Veileder for spesifisering av faktura Nærmere retningslinjer etter ekomforskriften 1-9, tredje ledd
Innledning (Nkom) har utarbeidet denne veilederen for tilbydere av elektronisk kommunikasjonstjeneste, i tråd med brev fra Samferdselsdepartementet av 29. april 2015. Etter forskrift om elektronisk kommunikasjonsnett og elektronisk kommunikasjonstjeneste av 16. februar 2004 nr. 401 (ekomforskriften) skal tilbyder «på anmodning fra abonnent spesifisere [faktura for elektroniske kommunikasjonstjenester] slik at fakturaen kan kontrolleres mot faktisk forbruk», jf. 1-9, annet ledd. Nkom kan fastsette nærmere retningslinjer for spesifisering av faktura, jf. ekomforskriften 1-9, siste ledd. Formålet med denne veilederen er å skape en helhetlig praksis for utlevering av spesifisert faktura knyttet til et abonnement hvor det er en annen enn abonnenten selv som er bruker av telefonen. Eksempler på dette kan være bedriftsabonnement, hvor bedriften står som abonnent mens arbeidstaker er bruker av abonnementet, eller abonnement av typen «fri familie» eller «trådløs familie», hvor et familiemedlem står som juridisk ansvarlig, mens de øvrige personene i familien er brukere. Nkom gir i denne veilederen uttrykk for sin tolkning av innholdet i bestemmelsen om spesifisert faktura i ekomforskriften 1-9, annet ledd, sammenholdt med taushetsbestemmelsen i lov om elektronisk kommunikasjon av 4. juli 2003 nr. 83 (ekomloven) 2-9. Det følger av sistnevnte bestemmelses første ledd at det påhviler tilbyder en plikt til å bevare taushet om brukerens anvendelse av elektronisk kommunikasjon. I tilfeller der abonnenten ikke er samme person som bruker, skal tilbyder derfor kreve at abonnenten fremlegger et skriftlig samtykke fra bruker av tjenesten, før spesifisert faktura etter ekomforskriften 1-9, annet ledd, kan utleveres til abonnenten. Hvem er bruker? Etter ekomloven 1-5, nr. 14 og 15, er definisjonene av bruker og sluttbruker som følger: «bruker: enhver fysisk eller juridisk person som bruker elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste til egen bruk eller som innsatsfaktor for produksjon av andre tjenester». Det er ingen forutsetning at det foreligger direkte avtale med tilbyder for at en fysisk eller juridisk person er å anse som bruker. 1 En person som benytter abonnementet til elektronisk kommunikasjon, selv hvor det ikke foreligger avtale om bruk mellom denne personen og tilbyder, er følgelig også å anse som «bruker» i lovens forstand. Dette innebærer at selv om abonnent (se under) ikke aktivt har registrert en annen person som bruker hos tilbyder, vil denne likevel være å anse som bruker. Den som anvender tjenester på enheter som i hovedsak er satt av til dennes egen bruk er å anse som bruker etter regelverkets forstand. Arbeidstaker med en egen fasttelefon tilknyttet ens definerte arbeidssone vil for eksempel være å anse som bruker av denne 1 Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) s. 87 2
tjenesten. På den annen side vil en tradisjonell fasttelefon i en privat bopel ha karakter av å være en fellestjeneste for alle beboerne, slik at det ikke kan sies at et abonnement på en slik tjeneste vil være tiltenkt én spesifikk bruker. Følgelig vil abonnent være å anse som bruker fra tilbyders side. «sluttbruker: enhver fysisk eller juridisk person som inngår avtale om tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste til eget bruk eller utlån». Med sluttbruker forstås den som er juridisk ansvarlig for avtalen, det vil si den som står oppført som abonnent hos tilbyder. Om uspesifisert og spesifisert faktura En uspesifisert faktura inneholder informasjon om bruken av abonnementet på et aggregert nivå. I tillegg til faste utgifter, viser fakturaen typisk en oversikt over antall samtaler og hvor mange ringeminutter som er benyttet, antall sendte SMS og MMS og mengden datatrafikk brukeren har benyttet i perioden. Dette er som regel splittet på bruk innenlands og utenlands. Antall samtaler, ringeminutter og SMS til spesialnummer og innholdstjenester vises også på en uspesifisert faktura. En spesifisert faktura gir detaljert informasjon om bruken av abonnementet. Informasjonen som kommer frem ved en slik spesifisering vil blant annet være hvilke telefonnumre brukeren har ringt og sendt SMS og MMS til, tidspunkt for kommunikasjonen, samtalevarighet, tidspunkt for og varighet av databruk, samt kostnadene knyttet til de enkelte elementene. Nkoms vurderinger Om tilbyders taushetsplikt Utgangspunktet for vurderingen er innholdet i og rekkevidden av taushetspliktsbestemmelsene i ekomreguleringen. Dette beskrives i ekomloven 2-9: «Tilbyder og installatør plikter å bevare taushet om innholdet av elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon ( )». Det er altså andres bruk av elektronisk kommunikasjon som er taushetsbelagt. 2 Det motsatte av andres bruk, er naturlig nok egen bruk. Etter Nkoms syn må det legges til grunn at det er den faktiske brukeren av den elektroniske kommunikasjonen som er beskyttet av taushetsplikten. Formidling av kommunikasjon over ekomnett skal kunne skje uten frykt for at innholdet i kommunikasjonen eller hvem man kommuniserer med skal bli kjent for andre uten at man selv er klar over dette. I den grad en faktura består av én eller flere opplysninger som sier noe om den faktiske bruken av elektronisk kommunikasjon, vil slike opplysninger være underlagt taushetsplikt etter 2 Ibid. s. 93 3
ekomloven 2-9 i den grad bruken gjelder andre enn abonnenten. Med «opplysninger om faktisk bruk» menes informasjon som angir konkrete detaljer om enkeltbruk av elektroniske kommunikasjonstjenester. Dette innebærer blant annet at informasjon om hvilke konkrete nummer man har ringt eller sendt meldinger til, hvor lang tid enkeltsamtaler har tatt, på hvilke tidspunkt man har anvendt data og hvor mye data som er blitt brukt på konkrete tidspunkter, er å anse som taushetsbelagt informasjon. Taushetsplikten omfatter også bruk av elektronisk kommunikasjon til innholdstjenester eller betaling av eksterne tjenester. En spesifisert faktura vil inneholde slik taushetsbelagt informasjon. En uspesifisert faktura som viser bruken av elektronisk kommunikasjon på et aggregert nivå i samsvar med hva som er sagt over om uspesifisert og spesifisert faktura regnes ikke for å inneholde taushetsbelagt informasjon, da aggregeringsnivået innebærer at detaljerte opplysninger om bruken ikke kommer frem. Ekomforskriften 1-9, annet ledd, første setning, lyder som følger: «Tilbyder skal på anmodning fra abonnent spesifisere fakturaen slik at fakturaen kan kontrolleres mot faktisk forbruk». Bestemmelsens formål er hovedsakelig at abonnenten skal kunne kontrollere om vedkommende blir fakturert riktig for tjenestene det er inngått avtale om, samt om den bruk abonnenten faktureres for tilsvarer den reelle bruk. Etter ekomforskriften 1-9 plikter tilbyder å spesifisere fakturaen på anmodning fra abonnent, mens etter ekomloven 2-9 skal tilbyder bevare taushet om andres bruk av elektronisk kommunikasjon. Det er innholdet i taushetspliktsbestemmelsen i ekomloven 2-9 som er styrende for hvem som er beskyttet. Da lov har forrang overfor forskrifter, kommer bestemmelsen til anvendelse i forbindelse med spesifisert faktura etter ekomforskriften 1-9 når abonnenten ikke selv er bruker av tjenesten. Nettopp derfor er det den faktiske brukeren av en ekomtjeneste som er beskyttet av taushetsplikten etter ekomloven 2-9, jf. hva som er sagt over. Ekomforskriften 1-9, annet ledd, sammenholdt med ekomloven 2-9, første ledd, leder etter denne vurderingen til at plikten til å utlevere spesifisert faktura i utgangspunktet forutsetter at abonnenten og brukeren er samme person. Slik ekomregelverket er utformet i dag, har tilbyder plikt til å entydig registrere sluttbruker, jf. ekomloven 2-4, annet ledd, og ekomforskriften 6-2, første ledd. Det finnes imidlertid ingen plikt (verken for tilbydere eller sluttbrukere) å registrere andre brukere enn abonnenten. En uregistrert bruker har samme rett på beskyttelse etter regelen om taushetsplikt som en registrert bruker. I forarbeidene til 2-9 fremgår det videre at taushetsplikten ikke er til hinder for at den som har vært part i kommunikasjonen kan «gi opplysninger om trafikk til og fra seg selv». 3 Slik Nkom ser det kan brukeren av den elektroniske kommunikasjonstjenesten eventuelt samtykke til at en spesifisert faktura blir utlevert til andre enn vedkommende selv, for eksempel til arbeidsgiver eller et familiemedlem. Nkom mener derfor at plikten til utlevering av spesifisert faktura etter ekomforskriften 1-9 krever samtykke fra brukeren av den elektroniske kommunikasjonen, i de tilfellene tilbyder har kunnskap om eller grunn til å tro at abonnent og bruker ikke er samme person. 3 Ibid. s. 93 4
Hva som vil gi en tilbyder grunn til å tro at abonnent og bruker ikke er samme person må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det understrekes også at vurderingen av om tilbyder har grunn til å tro at abonnent og bruker ikke er samme person, beror på den informasjon tilbyder har tilgjengelig. Noen relativt klare eksempler er likevel dersom tilbyder har en abonnent på en familiepakke, hvor flere nummer er registrert, men abonnent ikke selv har oppgitt navn på andre brukere. Her vil det ha formodningen mot seg at det ikke skulle være ulike brukere. Det samme er tilfelle for bedriftsabonnement, både for mobil- og fasttelefoni. Står en juridisk person oppført på et abonnement med mange ulike numre, vil det være rimelig å anta at det dreier seg om mange forskjellige brukere. I tilfeller hvor tilbyder har grunn til å tro at abonnent og bruker ikke er samme person, vil det være abonnent som eventuelt må godtgjøre at det ikke er andre brukere enn abonnenten selv. Nkom vil oppfordre tilbyderne til å legge til rette for økt registrering av brukere på abonnementer hvor det er naturlig at det finnes flere brukere enn abonnenten. Ved inngåelse av abonnementer som «Fri familie» og bedriftsabonnementer bør abonnenten oppfordres til å registrere enkeltbrukere på en enkel og effektiv måte. Etter Nkoms oppfatning vil dette kunne føre til større klarhet rundt hvem som skal ha rett til å få tilgang til spesifiserte fakturaer. Om samtykke fra bruker Et samtykke bør forstås på samme måte som i lov om behandling av personopplysninger av 14. april 2000 nr. 31 (personopplysningsloven) hvor det legges til grunn at den enkelte skal kunne ivareta sine interesser basert på et fullt ut frivillig, uttrykkelig og informert grunnlag, jf. 2, nr. 7. Samtykke må blant annet være en aktiv handling fra brukerens side, det vil si at bruker ikke kan bindes ved passivitet. Et informert samtykke forutsetter at det gis tilstrekkelig informasjon til brukeren for at denne skal forstå hva det samtykkes til. Det vises også til Nkoms veileder om utlevering av trafikkdata etter fullmakt. Kravet om tilstrekkelig informasjon innebærer at bruker informeres om hvilke type data som vil bli gitt til abonnenten, samt hvilket formål spesifiseringen skal tjene. I utgangspunktet er formålet etter regelverket med spesifisert faktura at abonnenten skal kunne kontrollere faktura opp mot bruk. Nkom ser det slik at et samtykke vil gjelde til det eventuelt trekkes tilbake av bruker, eller dersom bruker endres eller abonnementet sies opp. Det er abonnenten som må fremskaffe et slikt samtykke. Dette innebærer at i de tilfellene hvor en abonnent ber om spesifisert faktura etter ekomforskriften 1-9 og denne ikke er den samme som er bruker av tjenesten, skal tilbyder kreve at abonnenten fremlegger et skriftlig samtykke fra bruker før den spesifiserte fakturaen kan utleveres til abonnenten. Det er likevel tilbyder som bør ha en løsning for samtykke tilgjengelig (et standardisert samtykkeskjema eller lignende), som abonnent og bruker kan benytte seg av. Et samtykke vil i utgangspunktet gjelde all informasjon om bruk som ville blitt oppgitt på spesifisert faktura der hvor abonnent og bruker er samme person. Det foreligger følgelig ingen plikt for tilbyder til for eksempel å utelate deler av oppringte nummer eller lignende. 5
I tyveritilfeller følger det av taushetsplikten etter ekomloven 2-9 at spesifisert faktura for den tid en enhet for elektronisk kommunikasjon har vært stjålet ikke kan utleveres. Dette fordi brukeren i disse tilfeller vil være en annen en registrert bruker, eller dersom brukeren ikke er registrert, en annen enn den intenderte brukeren. Det understrekes at det som er sagt i denne veilederen om tilbyders taushetsplikt i forbindelse med utlevering av spesifisert faktura ikke begrenser politiets, påtalemyndighetenes eller andre relevante myndigheters lovmessige tilgang til informasjon om bruk av elektronisk kommunikasjon. Nærmere om samtykke fra mindreårige og brukere satt under vergemål Etter lov om barn og foreldre av 8. april 1981 nr. 7 (barneloven) 33 skal foreldre (og verger) gi barn stadig større selvbestemmelsesrett med alderen. Opplysninger som fremkommer ved spesifisert faktura for abonnementsforholdet fremstår som å tilhøre den mindreåriges personlige sfære, noe som tilsier et behov for samtykkekompetanse for mindreårige. Likevel følger det av praktiske hensyn m.m. at veldig unge barn ikke selv har eller bør ha samtykkekompetanse. Nkom mener at aldersgrensen for samtykkekompetanse til spesifisert faktura bør settes ved fylte 15 år. Dette er samme alder hvor man får samtykkekompetanse til å melde seg inn eller ut av foreninger, samt ta egne avgjørelser om utdanning, jf. barneloven 32. En slik aldersgrense er allerede satt i ovennevnte veileder om utlevering av trafikkdata etter fullmakt, og er også foreslått av SD. Før bruker har fylt 15 år vil det således kun være verge som kan samtykke til utlevering av spesifisert faktura, mens det etter fylte 15 år kun vil være bruker selv som kan samtykke. For voksne brukere som er satt under vergemål vil verges samtykkekompetanse måtte bero på vergemålsvedtakets innhold. Bruker av abonnementet kan her selv samtykke, med mindre denne er fratatt sin rettslige handleevne i personlige forhold, jf. lov om vergemål av 26. mars 2010 nr. 9 22, tredje ledd. 6