Hvordan kvalitetssikre bruken av lovtekst og lovforarbeider i rettsanvendelsesprosessen 1. Innledning Oppgaven vil gjøre rede for hvordan rettsanvederen kan gå frem for å kvalitetssikre bruke av lovtekst og lovforarbeider. Utgangspunktet for betraktningene vil være den vitenskapelige tilnærmingen utledet av nyere juridisk teori, særlig Tande sine redegjørelser i artikkelen "Valg og vurderinger" fra 2011. 1.1 Kort om kvalitetssikring Kvalitetssikring handler om å gjennomføre rettsanvendelsesprosessen på en måte som medfører at resultatet er så objektivt som mulig. Det er tilnærmet umulig å oppnå reell objektivitet i tvilstilfeller, da man i slike tilfeller må foreta vurderinger som vil bære preg av subjektive elementer. Ved å synliggjøre de vurderingene på en grundig og balansert måte, vil resultatet være mer etterprøvbart og en vil få frem hvilke verdispenninger som gjør seg gjeldende. Etter den vitenskapelige tilnærmingen oppnår man å kvalitetssikre rettsanvendelsesprosessen ved å være så grundig, balansert, nyansert og kritisk som mulig, for å se til at resultatet blir etterprøvbart. Dersom Høyesterett viser gjennomgående god kvalitetssikring i en rettsavgjørelse, vil det kunne øke prejudikatsverdien til avgjørelsen. 1.2 Rettskildeprinsippene Rettskildeprinsippene styrer anvendelsen av rettskildefaktorene i rettsanvendelsesprosessen. En må til enhver tid holde seg innenfor rettskildeprinsippene for at den juridiske argumentasjonen skal være gyldig. Prinsippene er utledet av praksis fra Høyesterett over tid, og ettersom Høyesterett dømmer i siste instans vil retningslinjer derifra være styrende for alle rettsanvendere. Det er imidlertid viktig å påpeke at Høyesterett ikke står fritt når det gjelder utforming av rettsanvendelsesprisnippene, men må forholde seg til føringer som legges av verdier i rettssystemet. Eksempelvis tilsier maktfordelingsprinsippet og hensynet til demokratisk legitimitet at rettskildeprinsippene legger bånd på i hvilken grad en kan bedrive rettsskapende virksomhet. Valg og vurderinger oppstår i alle ledd av rettsanveldelsesprosessen. For å optimalisere rettsanvendelsesprosessen er det vesentlig å synliggjøre de ulike valgene og vurderingene, så resultatet blir så etterprøvbart som mulig. Ved å være klar over at det oppstår valg og vurderinger i alle sammenhenger, skjerpes bevisstheten til rettsanvenderen og en vil i større grad opptre så grundig og balansert som mulig. 1.3 Rettsanvenderen som systeminternt element Den vitenskapelige tilnærmingen betrakter rettssystemet som en levende organisme, som stadig er i endring og utvikling. Rettsregler utvikles og endres stadig ved at det oppstår tvister det ikke er tatt stilling til tidligere, og ved at samfunnsforholdene endrer seg. Hver enkelt rettsanvender har et individuelt ansvar for å bidra til at utviklingen skjer på en måte som sørger for verdi - og fornuftsmessig koherens i rettssystemet. 1
Ved å betrakte rettsanvenderen som et systeminternt element forsterkes betydningen av det individuelle ansvaret. Ved å etterstrebe å være så objektiv som mulig, unngå å ta snarveier, og ta hensyn til det intersubjektive i rettskulturen, skaper man et rettssystem som er forutberegnelig og et institutt som står sterkere for fremtiden. 1.4 Veien videre Det oppstår valg og vurderinger, og dermed anledning til å kvalitetssikre rettsanvendelsesprosessen, i forbindelse med hver enkelt rettskildefaktor. I det følgende skal rettskildefaktorene lovtekst og lovforarbeider analyseres nærmere, men den hensikt å få frem hvordan en som rettsanvender kan gå frem for kvalitetssikre anvendelsen av disse rettskildefaktorene. Både lovtekst og forarbeider er rettskildefaktorer som foreligger fra starten av før en behandler en konkret tvist, mens rettkildefaktoren rettspraksis oppstår etter hvert og rettskildefaktoren reelle hensyn endrer seg med tiden. Ettersom lovtekst og forarbeider foreligger på lovfestet område, avgrenses det mot nærmere betraktninger om ulovfestet område selv om lovtekst kan bli aktuelt på ulovfestet område ved analogi. 2. Lovtekst Rettskildefaktorer legitimieres og autoriseres ut ifra bakenforliggende verdier i rettssystemet. For lovtekst er autorisasjonsgrunnlaget Stortinget som lovgivende myndighet, og hensynet til demokratisk legitimitet gir derfor lovtekster en vesentlig opphøyd posisjon som rettskildefaktor på lovfestet område, som det skal sterke holdepunkter til for å fravike. Det er naturlig å videre se på lovteksten som primært rettsgrunnlag, og lovteksten som tolkningsbidrag. 2.1 Lovtekst som primært rettsgrunnlag I en tvist vil det være uenighet om en rettsvirkning, og rettsgrunnlaget som inneholder rettsvilkåret for den aktuelle rettsvirkningen vil operere som det primære rettsgrunnlaget. På lovfestet område vil som hovedregel, og nesten uten unntak, lovteksten inneholde det primære rettsvilkåret for rettsvirkningen, og derfor være primært rettsgrunnlag og rammen for den videre prosessen. Den videre tolkningen av rettsgrunnlaget vil derfor ha lovteksten som tolkningsobjekt, hvor andre rettskildefaktorer kan påvirke forståelsen av lovteksten. Det er Nygaards betraktninger om lovtekstens rolle som primært rettsgrunnlag som er presentert i avsnittet over. Han påpeker imidlertid at lovforarbeider også kan tjene som primært rettsgrunnlag i sjeldne tilfeller der loven ikke synes å regulere noe forarbeidene har tatt høyde for, som for eksempel indentifikasjonsregler i erstatningsretten. 2.1.1 Presiserende tolkning, innskrenkende eller utvidende tolkning Tradisjonelt er betegnelsene presiserende, innskrenkende eller utvidende tolkning anvendt som betegnelse på tolkningsresultatet når rettsregelen er klarlagt. Den vitenskapelige tilnærmingen oppstiller imidlertid disse betegnelsene som et verktøy man også bør ta i bruk i starten av rettsanvendelsesprosessen for å få en ove rsikt over hva som kreves for at et av disse alternativene skal bli tolkningsresultatet. 2.1.2 Presiserende tolkning 2
Dersom man etter en grundig analyse av ordlyden kommer til at den åpner for flere forståelser som vi gi ulike rettsregler, vil det være tale om presiserende tolkning. I den sammenheng vil ikke hensynet til demokratisk legitimitet for lovtekstens henseende stå særlig sterkt, men en får kanskje desto større grunn til å legge vekt på lovforarbeidene som også i noen grad bærer hensynet til demokratisk legitimitet. I Støvelettdommen, der en hæl falt av etter seks uker, var det spørsmål om "urimelig kostnad" siktet til differansen eller forholdstallet mellom omlevering og retting. Flertallet så "urimelig kostnad" som er spørsmål om presiserende tolkning, og fikk dermed anledning til å legge avgjørende vekt på det reelle hensynet miljøhensyn. Mindretallet så derimot "urimelig kostnad" som er spørsmål om utvidende tolkning da det var angitt som en snever unntaksbestemmelse fra hovedregelen om omlevering, og kom frem til at de øvrige rettskildefaktorene ikke med avgjørende vekt støttet en slik utvidende tolkning. 2.1.3 Utvidende eller innskrenkende tolkning Når det blir tale om å gi rettsregelen et videre eller snevrere virkeområde enn hva som følger naturlig av ordlyden, blir det aktuelt å formulere en problemstilling om utvidende eller innskrenkende tolkning. Disse tolkningsalternativene setter seg ut over det Stortinget har vedtatt, og en ivaretar ikke hensynet til demokratisk legitimitet på samme måte som om man hadde kommet til en rettsregel som var i tråd med den naturlige forståelsen. Når man vurderer å la hensynet til demokratisk legitimitet vike for andre hensyn, det være hensynet til den dømmende makt ved anvendelse av prejudikater elle r hensynet til rimelighet og rettferdighet ved reelle hensyn, kreves særlige holdepunkter i de øvrige rettskildefaktorene. Ved å identifisere at det er dette som er aktuelt, blir man klar over at man starter i motbakke. En slik bevisstgjøring av veien videre vil kunne få kvalitetssikrende følgeeffekter, da en må gå svært grundig inn i de øvrige rettskildefaktorene. I Passbåtdom I var det spørsmål om å anvende daværende straffelovens 422 på en snekker som i beruset tilstand førte en 17 fots passbåt med 115 hestekrefter. Bestemmelsens ordlyd var "skip" ført "i tjeneste", og selv om en kan betrakte "skip" som et spørsmål om presiserende tolkning er det nok så klart at det aktuelle tilfellet falt utenfor en naturlig forståelse av "i tjeneste". Høyesterett toner i denne avgjørelsen ned betydningen av ordlyden, tilsynelatende for å gjøre det enklere for seg selv ved å unngå en synlig spenning mellom lovtekst og andre rettskildefaktorer. Ideelt sett burde det her vært spørsmål om utvidende tolkning, slik at en ville fått det klart at en da trenger sterke holdepunkter i andre rettskilder. En slik innledende problemformulering av det eventuelle tolkningsresultatet ville også kanskje gjort det klarer for Høyesterett at det kanskje heller kunne være tale om å anvende 422 analogisk. Dette er midlertidig problematisk på strafferettens område da legalitetsprinsippet kommer på banen, noe oppgaven kommer tilbake til senere. 2.2 Lovtekst som tolkningsbidrag 3
Utover å være primært rettsgrunnlag, vi lovteksten også fungere som tolkningsbidrag til hvordan man skal forstå lovteksten. Det er ulike måter å foreta slutninger fra lovteksten på, noe som kan påvirkes av hvilken kontekst man tolker loven ut ifra. Den vitenskapelige tilnærmingen fremhever at lovteksten bør tolkes isolert i første omgang, av hensynet til demokratisk legitimitet. Som den fremste bæreren av hensynet til demokratisk legitimitet, da det kun er lovteksten som er vedtatt uttrykkelig av Stortinget, tilsier derfor demokratisk legitimitet at ordlyden bør behandles isolert og ikke i lys av andre deler av rettskildebildet. Et unntak fra at man bør behandle ordlyden isolert, er når man står ovenfor en sak hvor Norge har internasjonale forpliktelser på området, og man som rettsanvender må forholde seg til den internasjonale regelen. I slike tilfeller er det ønskelig å unngå motstrid for at Norge skal etterleve forpliktelsene sine. I den sammenheng kan en derfor vike fra utgangspunktet med å behandle ordlyden isolert, men heller se den i lys av den ferdigtolkede internasjonale regelen. På den måten kan en si det slik at en danner seg en god form for forforståelse av ordlyden, som vil gjøre det enklere å unngå motstrid. I Finager I-dommen gjorde flertallet det motsatt, og det ble konkludert motstrid. 2.2.1 Alternative språklige forståelser Høyesterett har over tid slått fast at det er den naturlige folkelige forståelsen av ordlyden som skal legges til grunn ved lovtolkning. Nygaard fremhever i "Rettsgrunnlag og standpunkt" at dette er av hensyn til forutberegnelighet for borgerne, så de skal ha noenlunde mulighet til å orientere seg i rettslandsskapet. Tande fremhever på sin side i "Valg og vurderinger" fra 2011 at den folkelige forståelsen skal legges til grunn fordi Stortinget består av folk og ikke jurister(!), og at en derfor best ivaretar hensynet til demokratisk legitimitet ved å legge den folkelige forståelsen til grunn. Tande mener det er betenkelig å begrunne det med hensyn til forutberegnelighet, da det ikke alltid vil være lovteksten alene som er avgjørende for tvilsspørsmål. Dersom man ikke betrakter lovteksten isolert, men ser den i lys av andre rettskildefaktorer, kan en komme ut for å legge til grunn en juridisk forståelse. Slik vil det også gjerne være dersom man har operert innenfor rettssystemet i lang tid. Hva gjelder ordlyden "skip" i Passbåtdom I, har Fleicher har kommentert at man i internasjonale konvensjoner har lagt til grunn at "skip" også omfatter mindre fartøy. Ved å lese ordlyden i en slik kontekst blir det tale om juridisk språklig forståelse, noe en bør forsøke unngå dersom man skal ivareta hensynet til demokratisk legitimitet i størst mulig grad. Med leksikalsk forståelse mens den oppfatningen som fremkommer fra autoriserte definisjonskilder. Å legge til grunn en leksikalsk forståelse av ordlyden er gjerne aktuelt det ordlyden er uklar, for å se om en kan finne støtte ved å tenke utover overregelen om folkelig forståelse. I Hønsehaukdommen ble dette aktuelt ved tolkning av ordlyden "bufe", der en mann skjøt en hønsehauk for å beskytte hønene sine. Høyesterett la her den leksikalske forståelsen til grunn, og en unntaksbestemmelse i viltloven kom da til anvendelse slik at mannen ikke ble idømt straff. 4
2.2.2 Kontekst Hvilken kontekst man forstår ordlyden i vil som nevnt over kunne ha betydning for hvordan man tolker lovteksten. Av hensynet til demokratisk legitimitet bør en i utgangspunktet se på ordlyden isolert for å ikke få en forforståelse av den folkelige forståelsen. Det kan derimot tenkes at man har en lovtekst som isolert tilsier A, mens de øvrige rettskildefaktorene tilsier B. I de tilfellene kan en vurdere å se lovteksten i en kontekst som vil føre til B, for å unngå spenninger mellom rettskildefaktorene. Dette var tilfellet i Bloggerdommen, der det var spørsmål om hatefulle ytringer publisert på internett kunne straffes med utgangspunkt i en bestemmelse som angav at slike ytringer med "trykt skrift" var straffbart. Odlyden "trykt skrift" var imidlertid legaldefinert som "kjemisk eller mekanisk fremstilt", og flertallet la derfor til grunn, siden en var på legalitetsprisippets område, at det ikke forelå hjemmel i lov for å straffe vedkommende. De anså det som en lovgiveroppgave å rette opp i dette forholdet, noe som senere kom på plass. Mindretallet mente derimot at en kunne lese ordlyden "trykt skrift" i den konteksten at loven skulle forhindre hatefulle ytringer, og dermed ville lovskravet vært oppfylt. De fremhevet at forholdet klart var straffverdig, og at lovgiverviljen klart var å ramme dette tilfellet, men at tiden og den teknologiske utviklingen hadde løpt ifra lovteksten. Derfor var egenvekten til lovteksten som rettskildefaktor svekket, noe som åpnet for kontekstuell tolkning. 2.2.3 Lovformål og lovgivervilje Både tradisjonell lære og den nyere vitenskapelige tilnærmingen er enige i at lovformål kan ilegges betydning dersom det fremkommer av loven selv eller forarebidene. Det er når formålet ikke fremgår av autorisert tekst, at uenighetene melder seg. Den vitenskapelige tilnærmingen fremhever her at det fort blir subjektivt dersom man skal anta hva lovformålet er, og for å anvende rettskildefaktorene på en kvalitetssikrende måte må man fjerne de subjektive elementene. Derfor bør man heller utlede de hensynene det tenkte lovformålet tilsier ut ifra reelle hensyn, som vil være mer objektivt som autorisert rettskildefaktor. 2.3 Lovtekst og legalitetsprinsippet Når det er aktuelt at staten skal gjøre inngrep mot borgerne på individuelt nivå, kreves hjemmel i lov. På lovfestet område vil lovteksten alltid være det sentrale utgangspunktet, men straks man et på legalitetsprsinsippets område legges det sterkere føringer på hvordan lovteksten skal anvendes. Legalitetsprinsippet gjelder både på strafferettens område og på forvaltningsrettens område, og er for begge områdenes vedkommende hjemlet i Grunnloven. Legalitetsprsinsippet stiller strengere krav til lovteksten på strafferettens område enn på forvaltningsrettens område, ettersom straff som reaksjon og konsekvens i sin art er svært inngripende. Rettssikkerheten til borgerne tilsier i slike tilfeller at det må være klart etter loven at de har begått en strafferdig handling. Utviklingen i Høyesterett har de siste 30 årene vært at en bortimot anveder legalitetsprinsippet som et absolutt krav til lovhjemmel for å kunne straffe. Denne utviklingen illustreres godt ved Passbåtdom I og Bloggerdommen. I begge sakene var forholdene klart straffverdige, og i Bloggerdommen var det heller ingen 5
tvil om lovgvervilje og lovformål. Som redegjort for over kom Høyesterett til at straffeloven kom til anvendelse ved utvidende tolkning i Passbåtdom I, og avgjørelsen er sterkt kritisert i ettertid. Avgjørelsen er nærmest å betrakte som rettshistorie på strafferettens område, særlig når en ser utviklingen hvor Høyesterett ikke straffer mannen som publiserte hatefulle ytringer og kom med oppfordring til vold i bloggerdommen. Også Elvebåtdommen illustrerer at Høyesterett praktiserer strengere hjemmelskrav enn tidligere, til tross for at det forelå et prejudikat i Passbåtdom I som kunne tenkes å legitimere en utvidende tolkning. Elvebåtdommen er vel og merke først og fremst et eksempel på at det oppstår spenning mellom legalitetsprinsippet som tolkningsfaktor og prejudikatsvirkninger. Selv om legalitetsprinsippet som tolkningsfaktor ikke praktiseres like strengt på forvaltningsrettens område, vil gjennomslagskraften ofte henge sammen med hvilket type inngrep det er tale om. I Sårstelldommen, der et pleiehjem ønsket å vaske en mann uten hans samtykke, la mindretallet vekt på at det for innpreg i personlig integritet vil være særlig krav til lovhjemmel. En kan lese mindretallet dit hen at de i den saken betraktet hjemmelskravet som like strengt som på strafferettens område, altså som et absolutt krav for inngrep. Flertallet så derimot vask og stell om nødvendig omsorgstiltak, og i det perspektivet vil ikke legalitetsprinsippet gjøre seg like sterkt gjeldende. 2.4 Harmonisering/vekting av lovtekst Mot slutten av rettsanvendelsesprosessen skal de ulike rettskildefaktorene avveies mot hverandre for å avklare verdispenninger mellom de ulike slutningene. Etter rettskildeprinsippene skal det svært mye til for å se bort ifra en tydelig ordlyd. Reelle hensyn alene vil sjelden være nok til at lovteksten settes til side, men sammen med forarbeider kan tilsidesettelse av lovteksten bli resultatet. Dette er utgangspunktet med den reelle vekten til rettskildefaktorene. Den reelle vekten kan imidlertid justeres ut ifra rettskildefaktorenes egenvekt. Dersom lovteksten er svært gammel, upresis og utdatert, kan dette svekke egenvekten til lovteksten. Tilsvarende kan egenvekten til reelle hensyn økes, ettersom reelle hensyn vil reflektere de samfunnsverdiene og rettsverdiene som gjelder til enhver tid. Det er imidlertid vesentlig å se hen til de verdiene som ligger bak de ulike rettskildefaktorene, og ut ifra de søke å komme frem til et resultat som ivaretar en verdi- og fornuftsmessig koherens i rettssystemet. I realiteten er det imidlertid ikke ofte en ser Høyesterett foreta en tydelig avveining av slutningene fra de ulike rettskildefaktorene. Som Eckhoff trekker frem i sin fremstilling av juridisk metodelære, har Høyesterett en tendens til å tone ned de rettskildefaktorene som ikke trekker i retning av det resultatet de kommer til. Et eksempel på dette er Passbåtdom I, hvor det mot slutten av domsg runnen ikke fremgår hvordan lovteksten er vurdert i forhold til resultatet. Lovteksten er bortimot avveid allerede innledningsvis. En kan se det slik at de i realiteten foretar vektingen av rettskildefaktorene allerede på slutningsstadiet, og en kan hevde at dette er noe de gjør for å gjøre det enklere for seg selv. For å oppnå størst mulig grad av kvalitetssikring, et resultat som er transparent og skal gi veiledning til øvrige rettsanvendere, hadde det vært en fordel om en lettere kunne få tak på hvordan Høyesterett vektlegger de ulike rettskildefaktorene og verdiene i vektingsprosessen. 6
2.5 Behandling av lovtekst når det foreligger rettspraksis Ettersom lovteksten er primært rettsgrunnlag, må som nevnt de andre rettskildefaktorene i tilstrekkelig grad gi holdepunkter for at man kan komme til et annet resultat enn hva lovteksten naturlig tilsier. Som rettsanvender skal en altså undersøke om og i hvilken grad de øvrige rettskildefaktorene påvirker lovteksten som utgangspunkt. I denne sammenheng bemerkes det kort at dersom det foreligger rettspraksis knyttet til lovbestemmelsen som er utgangspunkt for tvisten, og det foreligger gode grunnes til at denne tidligere praksisen kan anvendes på den aktuelle saken, kan det gjøre det legitimt å ikke gå så grundig inn i lovteksten som en ellers kan forvente. I de tilfellene har Høyesterett behandlet lovteksten allerede, og fordi Høyesterett til en hvis grad er forpliktet til å se hen til sin tidligere praksis, kan de ta utgangspunkt i rettspraksisen og ikke lovteksten like grundig som ellers. Det kan late til at det var slike betraktinger flertallet i Battbåtdom I la til grunn, da de fokuserte på avgjørelsen fra 1966 og unngikk selv en nærmere vurdering av ordlyden. 3. Lovforarbeider I likhet med lovtekst autoriseres lovforarbeider av Stortingets lovgivningsmyndighet. Det er vel og merke ikke tale om autorisasjon i samme grad, da lovforarbeidene ikke er formelt vedtatt. De er likevel ansett for å være vesentlige og har relevans som rettskildefaktor ettersom de bidrar med utfyllende informasjon om lovteksten, noe som særlig er nødvendig ettersom en har tradisjon for nok så korte lovtekster i Norge. Lovforarbeidene bærer derfor også hensynet til demokratisk legitimitet, men ikke i samme grad som lovteksten som er den fremste bæreren av dette hensynet. Forarbeider er en samlebetegnelse på notater, debatter og utredninger som finner sted før en lov blir vedtatt. Av de ulike formene for lovforarbeider er det de som ligger tettest opp til vedtagelsestidspunket som har størst legitimitet. Utredninger i form av NOUen er ofte fyldige, men er av de forarbeidene som ligger lengst tilbake for vedtagelsen. En NOU innebærer også ofte argumenter i begge retninger, og gjøre det enkelt for rettsanvenderen å hente ut de betraktningene som passer best til det resultatet en ønsker å oppnå. 3.1 Kvalitetsskrende slutninger fra lovforarbeidene En utfordring med lovforarbeidene er at de ofte kommer i lange baner, og representerer holdepunkter for og mot det resultatet en ønsker å begrunn e. For å anvende lovforarbeidene på en forsvarlig måte, og oppnå kvalitetssikring av anvendelsen, er det derfor om å gjøre å danne seg et helhetlig bilde av hva forarbeidene gir uttrykk for. Dersom man kun gjengir et fragmentert bilde av lovforarbeidene foretar man snarveier, noe en ønsker å unngå når man som rettsanvender bør erkjenne sitt individuelle ansvar for å optimalisere rettsanvendelsesprosessen. Støvelettdommen er et eksempel på hvordan flertallet og mindretallet i ulik grad kan sies å kvalitetssikre sin egen bruk av lovforarbeider. Flertallet legger stor vekt på lovforarbeidene ettersom de ser det som et spørsmål om presiserende tolkning, og særlig når en sikter på å gi forarbeidene stor betydning bør en være grundig i hvordan man anvender dem. Flertallet viser kun til de delene av forarbeidene som taler i retning av det resultatet de søker å komme til, mens mindretallet i sitt votum 7
beviser at andre deler av lovforarbeidene trekker i en annen retning. Det later til at flertallet først og fremst var opptatt av å begrunne sitt eget resultat, fremfor å foreta en grundig og balansert vurdering. Mindretallet, som vel og merke seg saken som et spørsmål om utvidende tolkning, viser at en kan legge frem større deler av forarbeidene og oppnår på den måten å være grundigere og mer nyansert i sin rettsanvendelsesprosess. Passbåtdom I illustrerer også hvordan en kan være slurvete ved bruk av forarbeider. I prosessen med å klarlegge rettsregelen i straffelovens 442, viser de til forarbeider som omhandler andre deler av straffeloven enn den aktuelle bestemmelsen. Det kan tenkes at det er relevante poenger å hente fra slike sidesprang, men i alle tilfelle bør det komme frem at en her låner momenter fra forarbeidene til andre lovbestemmelser. Kvalitetssikrende bruk av rettskildefaktorer handler om å synliggjøre alle de valgene og vurderingene som oppstår, og her ser man tydelig et eksempel på et valg som burde vært løftet frem og følgelig ytterligere problematisert. 3.1.1 Lovforarbeidenes retningslinjer for reelle hensyn og verdier Reelle hensyn gjør seg gjeldende på ulike nivåer. På overordnet rettsstatlig nivå, på rettsområdenivå, på typetilfellenivå og på partsnivå kan det gjøre seg gjeldende ulike verdier og verdispenninger. Mens lovteksten og lovgiverne ofte har det overordnede rettsstatlige nivået for øyet, og er det som kommer frem i lovteksten, kan de grundigere forarbeidene angi mer konkret hvilke hensyn det kan være legitimit å legge vekt på på de ulike nivåene. I Sårstelldommen trekker mindretallet frem forarbeidene for å vise at reglene i pasientrettighetsloven om krav til samtykke for behadling er til for å ivareta hensynet til pasientenes integritet og private autonomi. Ettersom denne verdien fremgår av lovforarbeidene, blir det særlig legitimit å legge til grunn en streng anvendelse av legalitetsprinsippet i den aktuelle saken. Flertallet legger til grunn at det på partsnivå er tale om et nødvendig hygiene og omsorgstiltak, og svekker på den måten legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp. Hva gleder flertallets og mindretallets identifiserig av interesser på partsnivå, vil altså mindretallets analyse bære med seg større grad av demokratisk legitimitet da det er angitt i forarbeidene. 3.2 Kvalitetssikrende harmonisering av forarbeidene I likhet med lovtekst kan forarbeidene sin egenvekt justeres etter hvor presise, oppdaterte og retningsgivende de er. Lovforarbeidene vil ha større vekt i harmoniseringsprosessen jo nærmere lovvedtagelsen de kom til. Etter tradisjonell rettskildelære er det vanskelig å tenke seg et resultat som utelukkende lener seg på slutninger fra forarbeidene om de andre rettskildefaktorene tilsier noe annet. Sammen med andre rettskildefaktorer kan dermed lovforarbeider få avgjørende betydning i vektingsprosessen. 4. Avsluttende oppsummering Det er et overordnet mål for rettsanevndere som systeminternt element å sørge for en kvalitativt grundig videreutvikling av rettssystemet. I det henseende er det en poent å etterstrebe verdi- og fornuftsmessig koherens, og ved å være seg bevisst hvilke verdier som ligger bak de ulike rettskildefaktorene vil en kunne optimalisere rettsanvendelsesprosessen og rettsutviklingen. Lovtekst og lovforarbeider en de to rettskildefaktorene som bærer hensynet til demokratisk legitimitet, et poeng som bør fremheves internt om ikke eksternt, og derfor må en søke sterke holdepunkter 8
for å justere slutningene som trekkes fra disse rettskildefaktorene. Også for lovtekst og forarbeider må man være nyansert i slutningsprosessen, og trekke frem alle mulige alternativer, og ikke bare dem som passer best med resultatet en ser for seg at en vil komme til. 9