Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 7831 Søknadsnr. 2005 01873 Søker: IGN Entertaiment Inc., Brisbane, California, USA Fullmektig: Bryn Aarflot AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 8. april 2010 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 29. januar 2008, hvorved ordmerket DIRECT2DRIVE ble nektet registrert. Avgjørelsen ble sendt søkerens fullmektig samme dag. Merket er søkt registrert for følgende varer og tjenester: Klasse 9: Computer software; nedlastbare data- videospill, spillefilmer og musikk; elektroniske spill; dataspill; apparater for opptak, overføring og gjengivelse av lyd og bilder; magnetiske databærere, opptaksdisker, grammofonplater; salgsautomater og mekanismer for myntstyrte apparater; regnemaskiner, databehandlingsutstyr og datamaskiner; computer hardware og periferiutstyr; brukermanualer og instruksjonsbøker solgt som en enhet dermed; og brukermanualer og instruksjonsbøker i elektronisk form. Klasse 28: Datastyrte videospill, spillefilmer og musikk; spill; leketøy; leker; sportsutstyr. Klasse 35: Online detaljhandelstjenester via et globalt datanettverk innenfor nedlastbare datavideospill, spillefilmer og musikk; detaljhandel med data-videospill, spillefilmer og musikk; online detaljhandelstjenester via et globalt datanettverk innenfor et vidt spekter av produkter inkludert klær, sko, aksessorier, gaver, papirprodukter, kalendere, smykker, personlige artikler, kontorartikler, kosmetikk, bøker, ryggsekker, CD'er, DVD'er, lyd-og videobånd og disker, computer hardware, computer software, computer periferiutstyr, dataspill, underholdningsrelatert materiell, og undervisningsmateriell; spredning av reklame for andre via et globalt datanettverk; online auksjonstjenester gjennomført via et globalt datanettverk; reklame- og annonsevirksomhet; auksjonsvirksomhet; forhandling og oppgjør av kommersielle transaksjoner for tredjeparter; reklametjenester; kontorfunksjoner; arrangering, organisering og avholdelse av utstillinger og begivenheter innenfor en rekke aktiviteter for salgsfremmende formål; tilveiebringelse av online registre for anskaffelse av data innenfor et vidt spekter av emner og områder av generell interesse, via et globalt datanettverk. Klasse 38: Online overføring av data, dokumenter, videounderholdning, inkludert dataspill, spillefilmer og musikk; streaming av videomateriale på internett; overføringstjenester for video på bestilling (video on demand); webcastingtjenester; online samtalerom for overføring av meldinger mellom datamaskinbrukere vedrørende et vidt spekter av emner og områder, via et globalt datanettverk; online elektroniske oppslagstavler for overføring av meldinger I henhold til varemerkelovens 22 a kan en avgjørelse der Patentstyrets 2. avdeling avslår en søknad om registrering av et varemerke, opphever en registrering eller opprettholder en beslutning i Patentstyrets 1. avdeling om å oppheve en registrering, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller registreringshaveren.
2. avd. sak nr. 7831 2 mellom datamaskinbrukere vedrørende et vidt spekter av emner og områder, via et globalt datanettverk; elektronisk overføring av data og dokumenter via et globalt datanettverk; elektroniske posttjenester; telekommunikasjonsvirksomhet; innsamling og levering av nyheter; tilveiebringelse av aksess til datanettverk, særlig til internett, til internettfora, verdensveven og til servertjenester; tilveiebringelse av aksess til dataprogrammer over internett; tilveiebringelse av aksess til databaser; tilveiebringelse av online nyheter, informasjon og lyd-, video-, tekst- og annet multimediainnhold, via et globalt datanettverk, innenfor et vidt spekter av emner og områder av generell interesse; tilveiebringelse av flerbrukeraksess til et globalt datanettverk for overføring og spredning av et vidt spekter av informasjon og tjenester, og for tilgang til tredjemanns og beskyttede webområder; linking og aggregasjon av innhold fra andres webområder vedrørende et vidt spekter av emner og områder, via et globalt datanettverk. Klasse 41: Underholdningstjenester innenfor online dataspill, spillefilmer og musikk; tilveiebringelse av online informasjon via et globalt datanettverk vedrørende data-videospill, spillefilmer og musikk; utleie av videospill, spillefilmer og musikk; elektroniske forlagstjenester online vedrørende andres data-videospill, spillefilmer og musikk; underholdningsvirksomhet; utdannelsesvirksomhet; tilveiebringelse av online nyheter, informasjon og lyd-, video-, tekst- og annet multimediainnhold, via et globalt datanettverk, vedrørende musikk, spillefilm, sport, spill, kulturelle begivenheter, radio, fjernsyn, video, litteratur, teater, utdannelse og underholdning; arrangering, organisering og avholdelse av konferanser og seminarer innenfor en rekke aktiviteter for salgsfremmende, underholdnings-, utdannelsesog kulturelle formål; arrangering, organisering og avholdelse av utstillinger og begivenheter innenfor en rekke aktiviteter for underholdnings-, utdannelses- og kulturelle formål; underholdning i form av tevlinger, konkurranser og leker og spill; underholdning; tilveiebringelse av online magasiner, nyhetsbrev, bøker og andre publikasjoner vedrørende et vidt spekter av emner og områder av generell interesse, via et globalt datanettverk. Klasse 42: Online nyheter og informasjon via internett vedrørende data-videospill, spillefilm og musikk; ikke-nedlastbar computer software innenfor videospill, spillefilm og musikk; tilveiebringelse av databaser og søkemotorer for anskaffelse av data vedrørende et vidt spekter av emner og områder av generell interesse, via et globalt datanettverk; vertsvirksomhet for andres webområder på en dataserver for et globalt datanettverk; design, utarbeidelse, tilpasning, implementering og vedlikehold av webområder for andre; konsultasjons- og administrasjonstjenester for datanettverk og elektroniske nettverk; utleie av tilgangstid til databaser; oppdatering av computer software; utvikling av computer software; dataprogrammering; tilveiebringelse av online nyheter, informasjon og lyd-, video-, tekst- og annet multimediainnhold, via et globalt datanettverk, vedrørende mote, helse og religion. Under behandlingen i Patentstyrets 1. avdeling ble anført at merket mangler det nødvendige varemerkerettslige særpreg, og således ikke kan registreres, jf. varemerkelovens 13 første ledd. Avdelingen har også anført at det foreligger et friholdelsesbehov for ordsammenstillingen. Med hensyn til fullmektigens anførsler for 1. avdeling vises det til sakens dokumenter.
2. avd. sak nr. 7831 3 Første avdelings avslag var begrunnet som følger: "Det søkte merket består av en sammenstilling av ordet DIRECT, tallet 2 og ordet DRIVE. DIRECT betyr direkte, og DRIVE er en alternativ uttrykksmåte for harddrive eller harddisk, som er den sentrale lagringsenheten i en datamaskin. Totallet som utgjør bindeleddet mellom DIRECT og DRIVE, er en vanlig omskriving av den engelske preposisjonen to som betyr til. Sakens problemstilling er om merket DIRECT2DRIVE er beskrivende og/eller mangler særpreg for de søkte varene og tjenestene, og dermed må nektes registrert etter varemerkeloven 13 første ledd. Det søkte merket må vurderes ut fra hvordan en gjennomsnittsforbruker normalt vil oppfatte merket som helhet. Merket må videre vurderes i forhold til de varene og tjenestene som omfattes av søknaden. Gjennomsnittsforbrukeren av varer som for eksempel computer software og datastyrte videospill, og tjenester som dataprogrammering vil kunne være både næringsdrivende og alminnelige sluttbrukere. Gjennomsnittsforbrukeren må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-210/96 Gut Springenheide. Patentstyret antar at det søkte merket vil oppfattes som direkte til harddisk. Ordene DIRECT og DRIVE er så alminnelige, både i data- og telekommunikasjonsbransjen og i dagligtalen, at merkets betydningsinnhold umiddelbart vil oppfattes av en gjennomsnittsforbruker. Patentstyrets forståelse av merket som direct to drive, og oversettelsen til direkte til harddisk synes ikke å være bestridt av fullmektigen. Fullmektigen hevder imidlertid at merket ikke er beskrivende i forhold til de angitte varene og tjenestene, og at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte DIRECT2DRIVE som et kjennetegn. Skrivemåten vil i følge fullmektigen føre til at merket oppfattes som en kommersiell opprinnelse. Patentstyret deler ikke fullmektigens oppfatning av at tallet 2 vil ha en atskillende effekt. Gjennomsnittsforbrukeren er vant til å oppfatte tallet 2 som den engelske preposisjonen "to". Merkets betydningsinnhold "direct to drive" anses å være beskrivende for varer som kan lagres på en harddisk, for eksempel "nedlastbare data/videospill" i klasse 9. Merket er også beskrivende for tjenester som online detaljhandelstjenester i klasse 35, online overføring av data i klasse 38 og " oppdatering av computer software" i klasse 42. DIRECT2DRIVE angir her at produktene (eller informasjonen) man kjøper lastes direkte ned til harddisken på kjøperens datamaskin. Sammenstillingen anses ikke å være spesielt iøynefallende. Selv om det ville være grammatikalsk korrekt å si "directly to drive", antas det ikke at norske gjennomsnittsforbrukere vil merke seg denne forskjellen. Vi viser til EF-domstolens avgjørelse i C-265/00, Biomild. Her ble det fastslått at et sammensatt merke kun er distinktivt hvis det er et merkbart avvik ("a perceptible difference") mellom det sammensatte ordet og de elementene det er sammensatt av. Når det gjelder merket DIRECT2DRIVE innebærer ikke sammenstillingens betydningsinnhold noe merkbart avvik fra ordelementenes betydning hver for seg. Patentstyret har kommet til at det foreligger et friholdelsesbehov for det meningsbærende uttrykket direct(ly) to drive og at DIRECT2DRIVE er en uvesentlig endring av skrivemåten i dette uttrykket. Andre næringsdrivende kan ha behov for å bruke begrepet direct to drive uten
2. avd. sak nr. 7831 4 at det skal anses som et inngrep i en varemerkerettighet. Eneretten til et varemerke gjelder også bruk i muntlig omtale, se Lassen/Stenvik, Oversikt over norsk varemerkerett, side 83. Når det gjelder for eksempel computer hardware i klasse 9, telekommunikasjons-virksomhet i klasse 38 og tilveiebringelse av online nyheter i klasse 41, er disse varene og tjenestene er så sterkt tilknyttet merkets beskrivende betydningsinnhold at merket ikke vil oppfattes som et særlig kjennetegn for merkeinnehaveren. Vi viser til varemerkeloven 13 første ledd første punktum. DIRECT2DRIVE vil for slike varer og tjenester ikke være egnet til å angi en kommersielle opprinnelse, noe som er en grunnleggende funksjon ved et varemerke, jf. EFdomstolens avgjørelse C-299/99 Philips (premiss 30). Fullmektigen har vist til at merket er registrert i EU, og at det er godkjent i Singapore, Sveits og USA. Det hevdes på denne bakgrunn at Patentstyrets særpregsnorm er for streng. Patentstyret vil bemerke at vurderingen av merkers særpreg kan falle forskjellig ut i ulike jurisdiksjoner, siden vurderingen er svært skjønnsmessig. Vurderingen i den forestående saken anses å være i overensstemmelse med Patentstyrets tidligere praksis i liknende saker. Patentstyret har for eksempel nektet ordmerkene CONNECT2INTERNET (søknad nr. 19967131) og ACCESS2WORK (søknad nr. 200411484) med hjemmel i 13 første ledd. Merkene ble nektet for diverse varer og tjenester innen dataverden. Dette viser at totallet ikke er egnet til å tilføre særpreg når det inngår som ledd i et beskrivende uttrykk. Vi har tatt hensyn til at merket er godtatt i andre jurisdiksjoner, men har ikke funnet det riktig å tillegge dette avgjørende betydning. Det fremgår av flere avgjørelser fra Patentstyrets 2. avdeling at enkeltstående avgjørelser fra utenlandske registreringsmyndigheter ikke kan tillegges avgjørende vekt, se blant annet nr. 6841 Scantruck, nr. 6906 Power user og nr. 6922 No more tangles. Konklusjon: Patentstyret har etter en helhetsvurdering kommet til at merket DIRECT2DRIVE er beskrivende og mangler særpreg for de varene og tjenestene som omfattes av varefortegnelsen. Merket anses således uregistrerbart i henhold til varemerkeloven 13 første ledd. Beslutning: Det søkte merket nektes registrert." Søkerens klage over 1. avdelings avgjørelse, innkom den 31. mars 2008. Klageavgiften er registrert innbetalt på Patentstyrets konto den 24. april 2008, innen fakturafristens utløp. Både klage og klageavgift er innkommet rettidig. I klagebegrunnelsen anfører søkerens fullmektig: "Ved Første avdelings avgjørelse av 29. januar 2008 ble ovennevnte søknad avslått, da Patentstyret kom til at DIRETCT2DRIVE anses beskrivende og mangler særpreg for de aktuelle varer og tjenester som omfattes av nærværende varemerkesøknad, jf varemerkeloven 13 første ledd.
2. avd. sak nr. 7831 5 På vegne av søker, IGN Enterntainment Inc., påklages avgjørelsen til Annen avdeling, da vi er uenige i Første avdelings vurdering, og mener at det er lagt til grunn en for streng tolkning av kravet til distinktivitet etter 13 første ledd. Første avdeling har slått fast at DIRECT2DRIVE er en omskrivning av direct to drive. Videre antar Første avdeling at direct to drive vil bli oppfattet av den norske omsetningskretsen som direkte til harddisk. Søker bestrider for så vidt ikke at merket vil bli uttalt og forstått som direct to drive. Vi mener imidlertid at direkte til harddisk ikke er en presis og naturlig oversettelse av det engelske uttrykket direct to drive. Ordet drive har flere betydninger på engelsk og i relasjon til data kan drive både være disketter og magnetbånd. Drive må i denne sammenheng forstås som disk på norsk. Den riktige forståelsen av direct to drive må derfor være direkte til disk. En disk er en fellesbetegnelse for en enhet som gjør det mulig å lese av og lagre digitale data. En disk kan enten være snakk om en stasjonær eller en portabel enhet, og er en langt mer upresis angivelse enn det Første avdeling antyder. Søker mener derfor at Første avdeling har lagt til grunn en for snever forståelse av uttrykket. Første avdeling har anført at DIRECT og DRIVE er så vidt vanlige uttrykk innen data og telekommunikasjon, og i dagligtalen forøvrig, at merkets betydningsinnhold umiddelbart vil bli oppfattet av en gjennomsnittsforbruker. Vi er for så vidt ikke uenig i at DIRECT og DRIVE hver for seg kan oppfattes som beskrivende og mangler særpreg for de aktuelle varene og tjenestene. Nærværende merke er imidlertid sammenstillingen DIRECT2DRIVE. Første avdelings har fastslått at sammenstillingen ikke tilfører merket særpreg. Det fremgår ikke av avgjørelsen hvorvidt man har vurdert om sammenstillingen er uvanlig. Etter vår oppfatning har Første avdeling dermed ikke i tilstrekkelig grad vurdert det tvetydige og uklare meningsinnholdet i uttrykket direct to drive, og som søker vil hevde tilfører merket særpreg utover ordene DIRECT og DRIVE hver for seg. Første avdeling har uttalt at DIRECT2DRIVE anses beskrivende i relasjon til varer som kan lagres på en harddisk, f. eks nedlastbar datra/videospill. DIRECT2DRIVE i betydningen direkte til disk gir etter vår oppfatning ingen presis og entydig mening i forhold til søkers varer og tjenester i relasjon til data i klasse 9, 28, 35, 38, 41, 42. Selv om nedlasting av data for så vidt er relevant for søkers varer og tjenester, gir uttrykket DIRECT2DRIVE ingen angivelse av bestemte egenskaper, art eller formålet med varene og tjenestene. DIRCT2DRIVE er kanskje suggestivt, i betydningen at man kan laste ned noe direkte til disk, men dette diskvalifiserer ikke etter vår oppfatning merket fra å være distinktivt etter varemerkeloven 13. For å oppfatte uttrykket som beskrivende må man legge til ordet download, først da gir uttrykket en selvstendig mening. Vi mener på denne bakgrunn at Første avdeling tar feil, når de anser DIRECT2DRIVE som utelukkende beskrivende for søkers varer og tjenester. Videre bestrider vi Første avdelings presumptive oppfatning om at direct to drive er et vanlig og naturlig utrykk på engelsk. Vår klient har søkt på uttrykkene direct to drive og directly to drive. Ut fra treffene mener vi det ikke er grunnlag for å hevde at DIRECT2DRIVE er eller vil bli oppfattet som en vanlig betegnelse i bransjen. Som utskriftene fra Google viser, brukes DIRECT2DRIVE utelukkende av søker. Riktignok viser utskriftene treff på uttrykket direct drive, men dette knytter seg til andre typer varer og tjenester enn i nærværende sak. Når vi ikke kan se at sammenstillingen direct to drive er et vanlig uttrykk, kan vi heller ikke se det er tilstrekkelig grunnlag for å anføre at sammenstillingen kan tenkes brukt i fremtiden for å beskrive datavarer og datatjenester. Som nevnt ovenfor oppfattes DIRECT2DRIVE med et uklart
2. avd. sak nr. 7831 6 meningsinnhold som ikke er direkte beskrivende. Ut fra dette kan vi heller ikke se at det foreligger et friholdelsesbehov for uttrykket, slik Første avdeling har anført. For det første er DIRECT2DRIVE ikke direkte beskrivende for søkers varer og tjenester. For det andre er det åpenbart at en registrering av merket DIRECT2DRIVE ikke hindrer andre i opplyse om at deres varer og tjenester kan lastes direkte til harddisk eller disk. Bilag 1: Utskrifter av søk på Google på utrykkene direct2drive, direct to drive og directly to drive. Første avdelings har lagt til grunn at DIRECT2DRIVE er en ubetydelig omskrivning av direct(ly) to drive og har vist til EF-domstolens avgjørelse C-265/00, BIOMILD og kravet til perceptible difference. Nevnte EF-avgjørelse er etter vår oppfatning ikke analog med nærværende sak. I motsetning til merket BIOMILD mener vi DIRECT2DRIVE nettopp oppfyller kravet perceptible difference. Som nevnt viser treffene på nettet at verken direct to drive, eller directly to drive er noen vanlig beskrivelse av egenskaper, art eller formål ved den typen varer og tjenester. For det andre bør det også tas med i helhetsvurderingen at preposisjonen to er byttet ut med tallet 2 og at dette skiller seg fra en vanlig skrivemåte av uttrykket. Det er derfor vanskelig å se at DIRECT2DRIVE ikke skulle utgjøre en merkbar forskjell fra den alminnelige måten å angi nedlastbare varer og tjenester direkte til harddisk. Første avdeling har derfor tolket kravet til perceptible difference, eller merkbart avvik for strengt og dermed kommet til feil resultat i saken. Videre har Første avdeling vist til tidligere avgjørelser til støtte for at nærværende nektelse er i tråd med tidligere praksis i Patentstyret. Her det vist til at merker som CONNCT2INTERNET, med søknadsnummer 19967131, og ACESS2WORK, med søknadsnummer 200411484, er begge varemerkesøknader som ble nektet for datavarer med henvisning til varemerkeloven 13 første ledd. Til dette vil vi bemerke at, i motsetning til nærværende sak, er både CONNECT2INTERNET og ACCESS2WORK omskrivninger av allerede alminnelige utrykk som connect to internet og access to work. Det er ikke tilfellet for DIRECT 2DRIVE. De anførte eksemplene har derfor begrenset verdi for nærværende sak. Søker kan imidlertid vise til praksis der Første avdeling har akseptert andre varemerker, og som vår klient mener er langt mer langt mer analog med nærværende merke enn de to ovennevnte varemerkesøknadene. Det vises her til: Varemerkeregistrering 2355601, ordmerket DIRECTSTEER, for bl. a. kjøretøy og deler til kjøretøy i klasse 12 Internasjonal varemerkeregistrering 756026, ordmerket DirectTEACH, for bl. a. instruksjoner og trening basert på multimedia kommunikasjonssystemer i klasse 41 Internasjonal varemerkeregistrering 731725, ordmerket DireCT, for bl. a. datarelaterte varer i klasse 9, 38 og 42. Bilag 2: Utskrifter av de ovennevnte varemerkeregistreringer. Til slutt vil vi vise til at det angjeldende merke DIRECT2DRIVE nå er registrert i EU, Singapore og USA. Samtlige land har akseptert merket uten å anføre at DIRECT2DRIVE er beskrivende eller mangler generelt særpreg. Vår klient har vanskelig for å se at DIRECT2DRIVE skulle bli
2. avd. sak nr. 7831 7 oppfattet annerledes av den norske omsetningskretsen, enn tilfellet er vurdert i de ovennevnte engelskspråklige land. Vi er på det rene med at Patentstyret ofte henviser til 2. avdelingsavgjørelser som uttaler at registrerbarhetsvurderinger i enkeltsaker ikke nødvendigvis skal måtte få samme utfall i hvert land. Vi kan imidlertid ikke se at det i denne saken finnes en nærmere rimelig forklaring for at den norske omsetningskretsen skulle vurdere merket noe annerledes enn i de ovennevnte land. Bilag 3: Utskrift og kopier som viser at merket er registrert i USA, EU og Singapore. I lys av lovgivers uttrykte ønske om internasjonal rettsenhet på varemerkerettens område, bør dessuten de utenlandske registreringer, særlig OHIMs aksept av den korresponderende søknad i EU, tillegges vekt ved vurderingen av registrerbarheten av DIRECT2DRIVE for IGN Entertaiment i Norge. Harmoniseringshensyn tilsier etter vår oppfatning at OHIMs registrering bør betydelig vekt i et tvilstilfelle. Patentstyrets 2. avdeling bes med dette å foreta en overprøving av Første avdelings vurdering av registrerbarheten av DIRECT2DRIVE for det amerikanske selskapet IGN Entertainment Inc., og frafalle henvisningen til varemerkeloven 13 første ledd. Det tas forbehold om inngivelse av ytterligere dokumentasjon og argumenter." Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling har kommet til samme resultat som Første avdeling. Etter varemerkelovens 13 første ledd første punktum kan et varemerke bare registreres dersom det er egnet til å skille søkerens varer fra andres. Etter varemerkelovens 13 første ledd annet punktum skal et varemerke nektes registrert hvis det er beskrivende for varer eller tjenester som omfattes av søknaden. Ved tolkningen av varemerkelovens 13 første ledd skal det legges vekt på varemerkedirektivets (direktiv 89/104/EØF) ordlyd og formål, og på praksis fra EU-organene knyttet til direktivet, og til de tilsvarende bestemmelsene i varemerkeforordningen (forordning 94/40/EF), jf. Rt. 2002 s. 391 (GOD MORGON). Det følger av den tiende betraktning i fortalen til varemerkedirektivet, at formålet med den rettsbeskyttelse som oppnås ved registrering av varemerker bl.a. er å sikre varemerkets funksjon som en angivelse av varenes kommersielle opprinnelse. EU-domstolen har lagt særlig vekt på at varemerker skal være egnet til å garantere de merkede varers kommersielle opprinnelse overfor forbrukerne (garantifunksjonen), slik at disse, uten fare for sammenblanding, kan skjelne mellom
2. avd. sak nr. 7831 8 varer fra forskjellige næringsdrivende, jf. EU-domstolens avgjørelser i sakene C-39/97 Canon, Sml. 1998 s. I-5507 (premiss 28) og C-299/99 Philips, Sml. 2002 s. I-5475 (premiss 30). Bestemmelsene i varemerkedirektivets art. 3(1)(b) og (c) har som formål å sørge for at det ikke blir registrert varemerker som ikke kan realisere de nevnte formål, og skal dessuten vareta den allmenne interesse i at tegn som er beskrivende, eller som det for øvrig generelt er behov for å bruke i næringsvirksomhet, ikke blir belagt med enerett for en enkelt næringsdrivende (friholdelsesbehovet), jf. EU-domstolens avgjørelse i forente saker C-108/97 og C-109/97 Windsurfing Chiemsee, Sml. 1999 s. I-2779 (premiss 25), forente saker C-53/01 til C-55/01 Linde, Sml. 2003 s. I-3161, premissene 73 75), sak C-191/01 P, DOUBLEMINT, Sml. 2003 s. I- 12447 (premiss 31) og Høyesteretts dom i Rt. 2002 s. 391 (GOD MORGON). Spørsmålet om et varemerke mangler særpreg eller er beskrivende, skal vurderes i relasjon til de varer eller tjenester merket er søkt registrert for, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-273/05 P, CELLTECH, Sml. 2007 s. I-2883, og i betraktning av hvorledes gjennomsnittsforbrukeren av disse varer eller tjenester vil oppfatte merket. Gjennomsnittsforbrukeren anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-210/96 Gut Springenheide, Sml. 1998 s. I-4657. I nærværende sak er ordmerket DIRECT2DRIVE søkt registrert for nærmere navngitte varer og tjenester i klassene 9, 28, 35, 38, 41 og 42. Annen avdeling legger, på samme måte som Første avdeling, til grunn at ordmerket av den norske gjennomsnittsforbrukeren vil oppfattes som direkte til harddisk, selv om ordet DRIVE har flere betydninger på engelsk. Bruken av tallet 2, som erstatning for den engelske preposisjonen to, er etter hvert blitt ganske vanlig og gir ikke sammenstillingen det nødvendige særpreg. Søker har anført at sammenstillingen DIRECT2DRIVE, i tillegg til å bli skrevet med tallet 2, er en uvanlig måte å beskrive egenskaper, art, eller formål ved varer og tjenester som er nedlastbare direkte til harddisk. Etter Annen avdelings syn er det ikke tilstrekkelig for å gi et merkbart avvik fra den normale skrivemåten, at sammenstillingen ikke er den mest brukte for å beskrive de varer og tjenester merket søkes registrert for, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-265/00 Biomild. På bakgrunn av dette anses merket å være beskrivende for de varer og tjenester det er søkt registrert for, og dermed å mangle det særpreg som er nødvendig for registrering, jf.
2. avd. sak nr. 7831 9 varemerkeloven 13 første ledd. Annen avdeling har sett hen til at merket er registrert i noen andre land, samt i EU, men har ikke funnet å kunne tillegge disse registreringene avgjørende vekt. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse stadfestes. Ida Andrén (sign.) Kaja Veel Midtbø (sign.) Are Stenvik (sign.)