VEDTAK Sak nr.: 13/598 Dato: 27. september 2013 Klager: Innklaget: Forbrukerombudet, pb. 4597 Nydalen, 0404 OSLO International Trade Service AS, Strandgaten 8, 4550 FARSUND og Svein Bjarne Nesbø, Nytorvet 1, 4550 FARSUND Markedsrådets sammensetning: 1. Professor Tore Lunde 2. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud 3. Førsteamanuensis Arve Pettersen 4. Rådgiver Ronny Bratten 5. Advokatfullmektig Trude Aspelund Strand 6. Jurist Anna Elisabeth Nordbø 7. Advokat Signe Eriksen 8. Styreleder Eirik Hokstad 9. Seniorrådgiver Tore Andreas Hauglie
1 SAKENS BAKGRUNN Saken gjelder selskapet International Trade Service AS (ITS), som de siste årene har sammenlignet sine utsalgspriser med en høyere "til pris" som er overstrøket, eksempelvis "Kjøkkenmaskin til kr 3499 Nå kun kr 990" og "9 delers grytesett til kr 2495 Nå kroner 899,-". Forbrukerombudet har opplyst at de siden 2007 tidvis har hatt en omfattende korrespondanse med ITS vedrørende bruk av prissammenligninger i markedsføring. Forbrukerombudet skal konsekvent ha gitt uttrykk for at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte slike prissammenligninger som salgsmarkedsføring. Ifølge Forbrukerombudet krever denne typen markedsføring at ITS kan fremlegge dokumentasjon for at den annonserte "til prisen" er en reell førpris. Forbrukerombudets sak 07/3126 omhandlet ITS sammenligning med egne førpriser, veiledende pris og konkurrenters priser. Markedsføringen i saken var blant annet utformet slik; "7 delers Grytesett med Teflon Til kr 2496,- Hele settet samlet 599,-" og "Mannesmann 94 delers pripesett Til kr 1999,- Nettpris nå kun 599,". Forbrukerombudet ba i saken om at ITS fremla dokumentasjon for at "enkeltelementene i de markedsførte "settene" er solgt enkeltvis til en pris som tilsier de markedsførte "Til" prisene" og presiserte at "vi stiller de samme kravene til reelle prissammenligninger i denne sammenheng, som vi gjør ved prissammenligninger med egen førpris, jf. markedsføringslovens 2, jf. vårt tidligere brev av 12.02.2008 i denne saken.". ITS kunne ikke dokumentere at de markedsførte "til prisene" var reelle førpriser. Forbrukerombudet presiserte i brev av 13. januar 2009 at "prissammenligninger med egne førpriser, dvs. prissammenligning med "Til " priser, ikke kan være eldre enn 6 uker, jf. våre brev til ITS av 18.07 2008 og 12.02.2008 i denne saken". Forbrukerombudet ba ITS bekrefte at selskapet "ikke lenger vil markedsføre slike prissammenligninger, med mindre det kan dokumenteres tilstrekkelige salg av enkeltkomponentene i "settene" til "Til " prisene.". ITS skrev i brev av 21. januar 2009 at selskapet "ikke lenger opererer med "til priser". Forbrukerombudet la derfor til grunn at det var oppnådd frivillig ordning i saken. Saken ble deretter avsluttet. ITS fortsatte likevel med tilsvarende markedsføring. Forbrukerombudet opprettet derfor en ny sak mot selskapet, sak 10/1201. Et eksempel på markedsføringen i denne saken er annonsebilaget til medlemsbladet til Huseiernes Landsforbund "Hus og Bolig" nr. 1 2010 der det blant annet heter "7 delers Grytesett til kr 2495 Nå kun kr 599,-". Forbrukerombudet ba i brev av 7. juni 2010 om at ITS fremla dokumentasjon på at den annonserte "til-prisen" var en reell førpris. ITS kunne ikke dokumentere dette, og skrev i brev av 15. juli 2010 at det "det har vært glipp ved kontoret 3-4 anledninger, hvor ansatte ikke er kjent med forbrukerombudets korrespondanse i 2008, hvilket beklages sterkt." Forbrukerombudet avsluttet saken i juli 2010. I september 2010 ble ombudet oppmerksom på at ITS fortsatte med samme type markedsføring. Forbrukerombudet besluttet ikke å forfølge saken videre under forutsetning av at ITS innrettet sin fremtidige markedsføring i tråd med deres standpunkt i tidligere saker.
Forbruker Dagfinn Rapp gjorde i juni 2011 Forbrukerombudet oppmerksom på at ITS fremdeles benyttet lignende prissammenligninger som i sak 07/3126 og 10/1201 i sin markedsføring, eksempelvis: "Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,-", "7 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 599,-" og "72 delers bestikk til kr 2990,- Nå kun kr 699,-." Forbrukerombudet redegjorde i brev av 6. oktober 2011 for at markedsføringen gav et inntrykk av at varene tidligere hadde blitt solgt til den oppgitte "til-prisen", og at dette var varenes førpris. Under henvising til de tidligere sakene ba Forbrukerombudet om at ITS fremla dokumentasjon for at sammenligningsprisen var en reell førpris. ITS opplyste i brev av 18. oktober 2011 at de markedsførte sammenligningsprisene var prisen på varene i ITS' nettbutikk. Forbrukerombudet ba i brev av 28. oktober 2011 om at ITS fremla dokumentasjon for samtlige salg av de aktuelle varene i ITS' nettbutikk til den markedsførte sammenligningsprisen i seksukersperioden forut for markedsføringstidspunktet. Samme dag mottok Forbrukerombudet en ny klage på ITS' markedsføring fra Benedicte Falkenberg-Jensen, som klaget på kvalitet og pris på ITS' produkter. Vedlagt klagen var annonsebilaget fra ITS til medlemsbladet til Huseiernes Landsforbund "Hus og Bolig" oktober 2011, der det blant annet het "7 delers grytesett til kr 2495 Nå kun kr 599". Markedsføringsbudskapet var likelydende med det ITS brukte i annonsebilaget til "Hus og Bolig" nr. 1 2010, som var behandlet i sak 10/1201. ITS kunne ikke dokumentere at varene faktisk var blitt solgt til den oppgitte "til-prisen" i nettbutikken. ITS skrev i sitt brev av 13. november 2011 at selskapet måtte "ha misforstått deler av saken. Jeg trodde vi kunne annonsere på denne måten dersom vi hadde produktene tilgjengelig til "Til" priser i vår nettbutikk". ITS skrev videre at "(j)eg beklager at jeg ikke har forstått deres henstilling tidligere og skal forsikre Forbrukerombudet at det for 2012 ikke skal dukke opp flere slike tilbud." Forbrukerombudet konkluderte i brev av 20. mars 2012 med at markedsføringen var lovstridig siden ITS ikke kunne dokumentere at varene var blitt solgt til den oppgitt "til-prisen". Forbrukerombudet tolket tilbakemeldingen fra ITS dithen at selskapet ønsket å innrette seg frivillig, jf. mfl. 35 annet ledd. I lys av de tidligere sakene ønsket Forbrukerombudet å formalisere den frivillige ordningen. Forbrukerombudet ba derfor om at ITS signerte en skriftlig bekreftelse på at de ulovlige forholdene skulle opphøre jf. mfl. 35 annet ledd. ITS svarte i brev av 9. juli 2012. Ifølge Forbrukerombudet tydet uttalelser i brevet på at ITS nå anførte at sammenligningsprisen var konkurrentenes priser på tilsvarende varer, og ikke som tidligere anført, ITS' egne priser på varene i nettbutikken. I brevet anførte ITS at Forbrukerombudets saksbehandling overfor selskapet "fremtrer som svært uheldig og dels usaklig". Vedlagt brevet var en rekke kopier av markedsføring fra andre aktører fra ulike bransjer, som etter ITS syn underbygget at "det er en flora av markedsføringstiltak av prissammenligninger med førpris uten at Forbrukerombudet reagerer". ITS standpunkt var at det
måtte fremstå som "forståelig at International Trade Service AS ikke kan avgi en skriftlig bekreftelse som forespurt når at "hele Norge" konkurrerer på andre premisser". Som følge av ITS' tilbakemeldinger i brev av 9. juli 2012, fant Forbrukerombudet at det neppe ville oppnås frivillig ordning i saken. Forbrukerombudet registrerte i midten av august 2012 at ITS ved markedsføring i Allers og Se og Hør brukte prissammenligninger med veiledende pris, eksempelvis "Rockwell knivsett "Veil. kr 599,- Nå kun 199,- ". I brev av 23. august 2012 inviterte Forbrukerombudet ITS til et møte 6. september 2012 for å diskutere saken, og få avklart om ITS var villig til å innrette seg frivillig. I brevet fastholdt Forbrukerombudet sitt standpunkt om at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte markedsføringsføringsbudskap som "Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,-" som salgsmarkedsføring. Som følge av at ITS nå syntes å hevde at sammenligningsprisen var konkurrentenes priser på tilsvarende varer, presiserte Forbrukerombudet at dette måtte komme klart og tydelig frem i markedsføringen, og redegjorde for reglene for prissammenligning med konkurrenter. I tillegg redegjorde Forbrukerombudet for sakshistorikken, utdypet kravene til skriftlig bekreftelse, samt tilbakeviste ITS anførsler om usaklig forskjellsbehandling. Forbrukerombudet avholdt møte med ITS den 6. september 2012. Det ble klart at partene var uenige om hvordan gjennomsnittsforbrukeren ville oppfatte markedsføringsbudskap som "Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,-". Forbrukerombudets standpunkt var at gjennomsnittsforbrukeren ville oppfatte dette som salgsmarkedsføring, siden det ikke var gitt ytterligere opplysninger utover en overstrøket pris og en lavere nåpris. ITS sitt standpunkt var at gjennomsnittsforbrukeren ville oppfatte dette som en prissammenligning med konkurrentenes priser på tilsvarende produkter. ITS viste blant annet til en annonse for en Kenwoodkjøkkenmaskin. Videre informerte ITS Forbrukerombudet om at ved markedsføringsbudskap som "9 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 899,-" var sammenligningsprisen enten prisen på enkeltkomponentene i ITS' egen nettbutikk eller kjøp av tilsvarende varer hos ITS' konkurrenter. I de tilfellene sammenligningsprisen var pris på varene i ITS' nettbutikk, var ITS av den oppfatning at det ikke var krav om faktisk salg av varene. ITS mente at det var tilstrekkelig at selskapet kunne tilby varen til den annonserte "til prisen". Forbrukerombudet skal ha gjentatt i møtet at dersom ITS ønsket å sammenligne sine priser med konkurrentenes priser eller veiledende priser måtte dette fremkomme klart og tydelig i markedsføringen. Forbrukerombudet besvarte en rekke spørsmål fra ITS vedrørende utforming av markedsføring, blant annet om prissammenligning med konkurrenter og forståelsen av ITS prissammenligning med "til-priser". I tillegg skal ombudet ha besvart spørsmål i tilknytning til eksempler på markedsføring fra konkurrenter som ITS hadde med seg i møtet. Ombudet skal ha redegjort for hvilke saker de hadde behandlet og var i ferd med å behandle på prisområdet. ITS opprettholdt sitt standpunkt om at en frivillig innrettelse ville medføre en konkurransevridning som ville være ødeleggende for virksomheten. ITS skal ha bedt om betenkningstid til ut september. Selskapet skal ha orientert Forbrukerombudet om at dersom ombudet ikke mottok den signerte bekreftelsen ved utgangen av måneden, kunne ombudet legge til grunn at selskapet ikke ønsket å innrette seg frivillig, og at det ikke var oppnådd frivillig ordning i saken Forbrukerombudet mottok ingen skriftlig bekreftelse fra ITS innen utgangen av september 2012.
ITS fortsatte å markedsføre budskap som "9 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 899,-", eksempelvis i bladet Villmarksliv nr. 9 2012 (september-utgaven). Forbrukerombudet sendte på denne bakgrunn et nytt brev til ITS den 11. oktober 2012. På bakgrunn av uenigheten i møtet 6. september 2012 redegjorde Forbrukerombudet igjen for sitt standpunkt om at markedsføringsbudskap som "Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,-" ville bli oppfattet som salgsmarkedsføring med krav om reelle førpriser. Forbrukerombudet redegjorde også igjen for hvilke krav som stilles dersom ITS ønsket å sammenligne sine priser med konkurrentpriser eller veiledende pris. Forbrukerombudet ba avslutningsvis om at ITS, på bakgrunn av redegjørelsen, tok stilling til om selskapet var villig til å innrette sin fremtidige markedsføring i tråd med de krav som stilles etter markedsføringsloven for bruk av prissammenligninger. Svarfrist ble satt til 24. oktober 2012. Forbrukerombudet etterspurte svar, og utsatte svarfristen, ved flere anledninger i perioden oktobernovember 2012. Endelig svarfrist ble satt til 20. november 2012. ITS svarte i brev av 21. november 2012. ITS fremla igjen kopier av markedsføring fra en rekke aktører fra ulike bransjer som benyttet prissammenligninger i sin markedsføring; både egne førpriser, pakkepris og veiledende pris. ITS opprettholdt på denne bakgrunn sitt standpunkt om at selskapet ikke ville innrette seg frivillig fordi det ville medføre en konkurransevridning og "firmaet da vil oppleve at de vil komme fullstendig i bakevja målt mot konkurrentene". ITS skrev avslutningsvis at "dette da også er bakgrunnen for at ITS ikke kan akseptere å bøye seg etter ombudets krav". ITS ba om at Forbrukerombudet kontrollerte den vedlagte markedsføringen til de aktuelle aktørene. I tillegg ba ITS om ett nytt møte med Forbrukerombudet for å få ytterligere rådgivning "slik at ITS kan få en forutberegning drift av sin virksomhet". Forbrukerombudet mottok 7. desember 2012 en ny klage på ITS markedsføring fra Levi Nikolaisen, blant annet et annonsebilag til medlemsbladet til Huseiernes Landsforbund "Hus og Bolig" nr. 6 2012 (desember-utgaven) og "Norsk Ukeblad" november 2012. I markedsføringen het det blant annet "7 delers grytesett til kr 2495,- Nå kr kun 599,-". Nikolaisen klagde både på prismarkedsføringen og produktpåstandene. Forbrukerombudet konkluderte på bakgrunn av ITS brev av 21. november 2012 og markedsføringen som var vedlagt klagen fra Levi Nikolaisen med at det ikke var oppnådd frivillig ordning i saken. Ombudet varslet den 10. desember 2012 ITS og selskapets daglige leder og styreleder Svein Bjarne Nesbø om at saken ville bli oversendt til Markedsrådet, med påstand om at det ble fattet forbudsvedtak med tvangsmulkt mot markedsføringen. Forbrukerombudet stilte seg positiv til et møte med ITS, men presiserte at veiledningsplikten var oppfylt, og at det ikke var nødvendig med et nytt møte før saken ble brakt inn for Markedsrådet. Svarfrist for kommentarer og ytterligere opplysninger var 7. januar 2013. Forbrukerombudet mottok 21. desember 2012 en ny klage på ITS markedsføring fra Levi Nikolaisen. Vedlagt klagen var kopi av annonsebilaget til bladet "Pensjonisten" nr. 6 - desember 2012. I markedsføringen het det blant annet "72 delers bestikk til 2990,- Nå kun kr 699,-".
Forbrukerombudet mottok ikke svar fra ITS innen fristen som var satt i varselet. Svar ble etterspurt i brev av 14. januar 2013 og ny svarfrist ble satt til 25. januar 2013. Advokat Bjørn Andreas Salvesen skal per telefon til Forbrukerombudet den 24. januar 2013 ha informert om at Svein Bjarne Nesbø ikke hadde mottatt varselet av 10. desember 2013 rettet mot Nesbø personlig. Advokat Salvesen skal ha bedt om dokumentasjon på at varselet faktisk var blitt sendt ut den datoen. Forbrukerombudets arkivleder bekreftet at brevet var sendt, og at dette fremgikk av Offentlig Elektronisk Postjournal. Advokat Salvesen informerte ombudet om at ITS ikke hadde noen kommentarer eller ytterligere informasjon som man ønsket å inngi før sammendraget ble ferdigstilt. Forbrukerombudet forlenget svarfristen for Svein Bjarne Nesbø til 1. februar 2013. ITS skrev i brev av 28. januar 2013 at det er "avdekket sterk divergens mellom Forbrukerombudet og ITS' syn på den markedsføring som ITS benytter ved salg av sine "Kinavarer". Forbrukerombudets standpunkt i brev av 11. oktober 2012 ble betegnet som "rigorøse avgrensinger". ITS skrev avslutningsvis i brevet at det kan "legges til grunn at det ikke er oppnådd frivillig ordning i saken". Forbrukerombudet konkluderte på denne bakgrunn med at partene var samstemte om at det ikke var oppnådd frivillig ordning i saken. Ombudet informerte i brev av 18. februar 2013 ITS og Svein Bjarne Nesbø om at saken ville bli oversendt til Markedsrådet, som ble gjort ved ekspedisjon den 10. mai 2013. Forbrukerombudet har i prosesskrift til Markedsrådet den 13.8.2013 opplyst at de etter saksoversendelsen har blitt oppmerksom på to nye markedsføringskampanjer fra ITS. Budskapet skal i hovedsak tilsvare den omstridte markedsføringen i saken, og Forbrukerombudets rettslige vurdering av de to nye markedsføringskampanjene er tilsvarende sammenfallende med den rettslige vurderingen av den omstridte markedsføringen i saken. Behandling av saken fant sted den 29. august 2013. Fra Forbrukerombudet møtte fagdirektør Jo Gjedrem og juridisk seniorrådgiver Hanne Winther Martinusen. Fra ITS møte advokat Andreas Bjørn Salvesen og daglig leder og styreleder Svein Bjarne Nesbø. 2 FORBRUKEROMBUDETS ANFØRSLER 2.1 Markedsføringsloven 7 jf. 6 Markedsføringsloven 6 første ledd slår fast at urimelig handelspraksis er forbudt. Det følger videre av 6 fjerde ledd at en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter 7 eller 8, eller aggressiv etter 9. I markedsføringsloven 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til ( ) prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel. Etter ordlyden vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven 7 første ledd bokstav d, herunder eksempelvis kravene om reell førpris og kravene for sammenligning med veiledende pris og andre prissammenligninger.
2.2 Gjeldende praksis fra Markedsrådet og Forbrukerombudet om salgsmarkedsføring, reelle førpriser, prissammenligninger, og sammenligning med veiledende priser Prissammenligninger Når det benyttes prissammenligninger i markedsføringen, må det opplyses om hvilke priser det sammenliknes med (egen førpris, priser hos en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris). Den næringsdrivende må også kunne dokumentere at sammenligningsprisen er en reell alternativ pris, jf. MR-sak 02/04 (Garderobe Erik Bøckmann) Det vises også til punkt 4.1 i Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring. Salgsmarkedsføring Når det gjelder hva som er å anse som salgsmarkedsføring, finnes det langvarig praksis fra Markedsrådet rundt dette. Det avgjørende er, som Markedsrådet uttaler i MR-sak 28/01 (Lefdal I), om markedsføringen er "egnet til å gi en vanlig forbruker et umiddelbart inntrykk av at prisene er satt ned, og slik påvirke etterspørselen". Det er ikke avgjørende hvilket inntrykk den næringsdrivende hadde som intensjon å formidle i den aktuelle annonseringen. Markedsrådet uttalte i samme sak at det skal "foretas en konkret vurdering av hvorvidt [den næringsdrivende] i dette tilfellet har gitt annonsen en utforming med hensyn til innhold og form som er egnet til å gi et inntrykk av nedsatte priser i salgsperioden. Det må legges til grunn en helhetsvurdering der de ord og uttrykk som er benyttet leses i sammenheng, men der oppmerksomhetsverdien av de elementer som inngår i annonsen også må tas i betraktning." Salg eller lignende kan kommuniseres på mange måter. Utsagn som salg, på tilbud, -40 %, avslag, rabatt, spar kr, kun kr, nå kr og lignende vil normalt bli oppfattet som salgsmarkedsføring. Også augustsjokk, januarslag, kampanjepris, prisbombe og lignende vil som utgangspunkt bli oppfattet på samme måte. Tidsbegrensninger som 20. 25. januar, kun denne uken, timestilbud osv., og utsagn som dørene åpner kl. 07.00 mandag 30. juli, peker i retning av salgsmarkedsføring. Vi viser også til punkt 3.1 i Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring. Reelle førpriser Ved salgsmarkedsføring må prisene være nedsatt i forhold til egen førpris, jf. blant annet MR-sak 28/01 (Lefdal I) der Markedsrådet uttaler: "Der det i markedsføring benyttes formuleringer som gir inntrykk av at prisene er satt ned i en tidsbegrenset salgsperiode, må prisene annonseringen omfatter faktisk være nedsatt i forhold til tidligere priser for de samme produkter. Det er sikker praksis for at markedsføringen i motsatt fall vil være villedende og i strid med markedsføringsloven 2." Utgangspunktet er at det må kunne dokumenteres at den samme ytelsen har blitt solgt i et visst antall, for førprisen, i den forretningen markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget. Dokumentasjon for salg til førprisen de siste seks uker før salget vil være tilstrekkelig til å oppfylle de krav som stilles jf. MR-sak 11/00 (Elkjøp). Det vises også til punkt 3.2 i Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring.
Sammenligning med veiledende pris «Veiledende pris» defineres som en pris som grossist, importør eller produsent anbefaler at ytelsen skal selges for fra detaljist til forbruker. Ved prissammenligning med veiledende priser må det kunne sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, det vil si at både grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser, og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser, jf. bl.a. MR-sak 2/04 (Garderode Erik Bøckmann). Det vises også til punkt 4.3 i Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring. 2.3 Juridisk teori I "Markedsføringsloven med kommentarer" av Tore Lunde m.fl., Bergen 2010, uttales følgende på side 74 under merknaden til mfl. 7 første ledd litra d: «Prissammenligninger i form av før- og nå-priser, priser hos konkurrenter og liknende, krever opplysninger om hvilken pris det sammenlignes med, jf. blant annet MR 2004-2. Videre kreves det at produktene skal være sammenlignbare og at førprisene skal kunne dokumenteres. (.) Bruk av egne førpriser vil bare kunne brukes dersom det faktisk har funnet sted et salg til den oppgitte førprisen, se Rt. 1980 s.422, samt MR-2008-1185 (Skeidar), MR-2004-2, MR-2002-18 og MR- 2000-11. For det tilfellet at sammenligningsgrunnlaget er veiledende pris, er det i praksis stilt krav om at en vesentlig del av omsetningen i markedet faktisk foregår til veiledende pris, jf. MR-2002-2.» 2.4 Forbrukerombudets vurdering av om mfl. 7 jf. 6 er overtrådt Som det fremgår av sakshistorikken har ITS i en årrekke, i utstrakt grad, markedsført prissammenligninger med eksempelvis følgende formuleringer: "Kjøkkenmaskin til kr 3999, Nå Kun kr 990,-" "9 delers grytesett til kr 2495. Nå kun kr 899,-". Partene er uenige om hvordan gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte et slikt markedsføringsbudskap. Forbrukerombudets vurdering er at når det ikke er gitt ytterligere opplysninger i markedsføringen enn en overstrøket pris og en lavere "nå-pris", vil gjennomsnittsforbrukeren oppfatte prisen på varen som nedsatt, og den overstrøkede prisen som varens førpris. Gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte dette som salgsmarkedsføring. Markedsføringen må derfor oppfylle de krav som stilles ved denne typen markedsføring, herunder kravet om reelle førpriser. Dersom det markedsføres enkeltvarer, må ITS kunne dokumentere at varen er blitt solgt til den annonserte "til prisen". Markedsføres en nedsatt pakkepris, må ITS dokumentere at enkeltkomponentene i pakken har vært solgt til en pris som tilsvarer den annonserte "til prisen". ITS burde være godt kjent med Forbrukerombudets standpunkt om at den aktuelle markedsføringen er å anse som salgsmarkedsføring. Dette har vært kommunisert til selskapet over en årrekke. ITS er også informert om at i følge praksis fra Markedsrådet er det krav om at varene må være solgt til den høyere sammenligningsprisen. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at varen har vært tilbudt til sammenligningsprisen. ITS hevdet frem til juli 2012 at de markedsførte førprisene var egne priser på varene, og skrev i brev av 13. november 2011 at selskapet ville innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkt. Selskapet har etter dette endret mening og hevder nå, kontra tidligere, at sammenligningsprisen er konkurrenters priser på tilsvarende varer.
Forbrukerombudet har både i møtet med selskapet 6. september 2012 og i brev av 23. august og 11. oktober 2012 presisert at selskapet gjerne kan sammenligne sine priser med konkurrentenes priser eller veiledende pris, såfremt ITS følger de krav som stilles til denne typen prissammenligninger. Ifølge praksis fra Markedsrådet er det et grunnleggende krav ved bruk av prissammenligninger at det må fremkomme klart og tydelig hvilke priser det sammenlignes med, dersom det ikke er egne førpriser. Dersom ITS ønsker å sammenligne sine priser med konkurrenters priser, må det opplyses om hvilke konkurrenter og varer det sammenlignes med, og ITS må kunne dokumentere at konkurrenten/-e bruker den markedsførte prisen. Dersom ITS ønsker å sammenligne egne priser med veiledende pris, må ITS kunne dokumentere at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet. I Markedsrådets praksis er det stilt krav om at det må dokumenteres at en vesentlig del av omsetningen skjer til veiledende pris. Tilsvarende som i MR-sak 2/04 og MR-sak 11/1053 produserer ITS egne varer. Forbrukerombudets oppfatning er at den vesentlige delen av selskapets omsetning skjer til reduserte priser. Forbrukerombudet er derfor av den oppfatning at ITS i praksis ikke vil kunne dokumentere at en vesentlig del av omsetningen skjer til veiledende pris. ITS har tydelig tilkjennegitt at selskapet ikke vil innrette seg etter disse kravene som de betegner som "rigorøse avgrensinger". ITS har også i praksis vist at selskapet vil fortsette å markedsføre budskap som "Kjøkkenmaskin til kr 3999, Nå Kun kr 990,-" og "9 delers grytesett til kr 2495 Nå kun kr 899,-" til tross for at sammenligningsprisene ikke er egne førpriser, men eksempelvis konkurrenters priser på tilsvarende varer. Forbrukerombudets vurdering er derfor at markedsføringen er egnet til å villede forbrukerne om at de oppnår en prisfordel og til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning de ellers ikke ville ha truffet, jf. mfl. 7 første ledd bokstav d, jf. andre ledd. Markedsføringen er dermed en ulovlig handelspraksis som er forbudt, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd. 2.5 Usaklig forskjellsbehandling ITS anfører innledningsvis i brev av 9. juli 2012 at selskapet har "opparbeidet seg et bestemt inntrykk av at den saksbehandling Forbrukerombudet har gjennomført i forhold til foretaket, fremtrer som svært uheldig og til dels usaklig". Hovedbegrunnelsen for at selskapet ikke er villig til å innrette seg og signere den skriftlige bekreftelsen er altså at "hele Norge konkurrerer på andre premisser". Forbrukerombudet tolker dette som en anførsel om usaklig forskjellsbehandling. Forskjellsbehandling er etter forvaltningsretten en ugyldighetsgrunn dersom den mangler saklig grunn eller virker sterkt urimelig. I Forvaltningsrett 9. utgave, 2010, side 422, gir Eckhoff og Smith uttrykk for følgende om forskjellsbehandling: Forskjellsbehandling (diskriminering) er ofte tillatt. Det er selvsagt adgang til å gjøre forskjell når dette fremtrer som saklig ut i fra lovens formål mv., og skjønnsmessige vurderinger kan tilsi at avgjørelser noen ganger går i én retning og andre ganger i en annen. [ ] Det er altså bare når forvaltningen ikke er i stand til å gi noen saklig grunn, at forskjellsbehandling i seg selv ligger utenfor forvaltningens kompetanse.
Forskjellsbehandling kan etter dette være tillatt med mindre forskjellsbehandlingen er usaklig begrunnet. Forbrukerombudet avviser at det er tale om usaklig forskjellsbehandling av ITS og deres konkurrenter. Salgsmarkedsføring er et prioritert arbeidsområde for Forbrukerombudet. Dette fremgår blant annet av virksomhetsplanen for 2012. Det vises til at Forbrukerombudet for tiden har flere saker mot en rekke aktører innenfor ulike bransjer vedrørende lignende problemstillinger som dem som er tatt opp med ITS, og at saksbehandlingen ovenfor ITS ikke fraviker fra den som er gjennomført i lignede saker mot andre aktører. Dersom andre aktører opptrer på samme måte som ITS, vil Forbrukerombudet iverksette de samme tiltak som er gjort overfor ITS. Det at det ikke er iverksatt saker mot ITS' konkurrenter eller at Forbrukerombudet ikke har kommet like langt i saksbehandlingen mot alle aktørene, medfører ikke at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Dette følger også av Markedsrådets praksis, jf. blant annet sak MR-2000/11 (Elkjøp) hvor det uttrykkelig fremholdes: At Forbrukerombudets oppfølgning ikke har kommet like langt overfor forskjellige forretninger i bransjen, innebærer i dette tilfellet ikke forskjellsbehandling. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling i denne saken. Under enhver omstendighet presiserer Forbrukerombudet at eventuell ulovlig markedsføring fra ITS' konkurrenter ikke kan berettige gjentatte lovbrudd fra ITS' side. Forbrukerombudets omfattende og langvarige saksbehandling overfor ITS er en konsekvens av at ITS ved flere anledninger har gjentatt lovstridig markedsføring, til tross for at selskapet har bekreftet at det vil avstå fra dette i fremtidig markedsføring. 2.6. Markedsrådets vedtakskompetanse Rett til å forelegge saken for Markedsrådet ikke oppnådd frivillig ordning mfl. 35 tredje ledd ITS har i sine brev av 21. november 2012 og 28. januar 2013 klart og tydelig tilkjennegjort at verken selskapet eller Svein Bjarne Nesbø vil innrette seg frivillig. Forbrukerombudet konstaterer på denne bakgrunn at det ikke har lykkes å komme til en frivillig ordning, og saken forelegges derfor for Markedsrådet, jf. mfl. 35 tredje ledd første punktum jf. 38 jf. 39 jf. 40. Hensynet til forbrukerne mfl. 39 jf. 34 andre ledd Forbrukerombudet gjør gjeldende at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til ITS, jf. mfl. 39, jf. 34 andre ledd. Forbrukerombudet viser særlig til at ITS markedsfører seg i blader med en stor lesergruppe som Norsk Ukeblad, Se og Hør, Allers, Villmarksliv og medlemsblader til organisasjoner som Huseiernes Landsforbund. Annonsene fra selskapet har derfor eksponert et stort antall forbrukere for villedende markedsføring i en årrekke. Det må også tillegges vekt at ITS helt tydelig har tilkjennegitt at selskapet ikke vil endre sin markedsføring, og at det vil fortsette med denne. Dette vil ha som konsekvens at flere forbrukere vil bli villedet. Vedtak mot medvirkere - mfl. 39 tredje ledd Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet. Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig
at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Videre er faren for at vedtak kan omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet, spesielt fremhevet. For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket. Svein Bjarne Nesbø er i foretaksregisteret oppført som daglig leder og styreleder for ITS, og har stått for deler av dialogen med Forbrukerombudet i saken. Gjennom stillingen som daglig leder og styreleder i et selskap som driver markedsføring rettet mot forbrukere, skulle Nesbø være godt kjent med forbudet mot villedende markedsføring i markedsføringsloven, lovens system og konsekvensene av brudd på loven. Av hensyn til en effektiv håndheving av loven er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig at Markedsrådet også retter vedtaket mot daglig leder og styreleder Nesbø. Han har i egenskap av sin stilling et overordnet ansvar for firmaets drift. Når selskapet ikke velger å innrette sin markedsføring i samsvar med markedsføringsloven, må det legges til grunn at dette er noe som Nesbø som daglig leder og styreleder er kjent med og har hatt mulighet til å påvirke. På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at Svein Bjarne Nesbø har medvirket til brudd på mfl. 7 jf. 6 gjennom sin rolle i selskapet, jf. mfl. 39 tredje ledd. Konklusjon Markedsrådet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak mot ITS og Svein Bjarne Nesbø etter mfl. 40, jf. 38, jf. 39. 2.7 Vedtak om tvangsmulkt Rettslig grunnlag og vurdering mfl. 40 jf. 42 For å sikre at vedtak etter mfl. 40 overholdes skal det etter mfl. 42 fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og vil nedlegge påstand om at Markedsrådet fastsetter tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. 42. Utmåling Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. 42. Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 20-21. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. 42. I tillegg skal mulkten fastsettes ut fra den forutsetning at dersom vedtaket respekteres, blir det ikke noe å betale. Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd og den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse er det blant annet lagt vekt på at den form for markedsføring det er her tale om medfører et stort inntektspotensial, og det må antas at
markedsføringen har gitt ITS en økonomisk fortjeneste. Prissammenligninger er effektive virkemidler som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres økonomiske beslutning. Videre er det også lagt vekt på at selskapet flere ganger og over et lengre tidsrom, på tross av en omfattende korrespondanse og mange påpekninger fra Forbrukerombudet, har handlet i strid med markedsføringsloven. Dette viser en manglende evne og vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens krav. Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2011 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser en driftsinntekt på 73 millioner kr og et driftsresultat på 4,8 millioner kr. Per 17. oktober 2011 hadde selskapet 9 ansatte. Ved fastsettelsen av størrelsen på tvangsmulkten for Svein Bjarne Nesbø har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på at Nesbø som styreleder og daglig leder har en betydelig innflytelse over selskapets drift og markedsføring. Ved utmålingen er det også lagt vekt på at det foreligger manglende vilje til å innrette virksomheten i samsvar med lovens krav, og at det er fare for gjentatte brudd. Opplysninger Forbrukerombudet har innhentet fra skattelistene viser at Svein Bjarne Nesbø hadde en inntekt på 1 105 643 kr i 2011 og ingen formue. Konklusjon På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det bør fastsettes en tvangsmulkt på kr 800 000 for ITS og kr 300 000 for Svein Bjarne Nesbø. Beløpenes størrelse vil trolig medføre at tvangsmulktene vil virke tilstrekkelig preventivt. Størrelsen på tvangsmulktene er fastsatt i tråd med nyere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet. 2.8 Forbrukerombudets påstand Forbrukerombudet legger ned påstand om at Markedsrådet fatter følgende vedtak: 1. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet International Trade Service AS å markedsføre prisavslag ved å benytte uttrykk som Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,- og 7 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 599,- eller lignende uttrykk og formuleringer som gir inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell. 2. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet International Trade Service AS å bruke prissammenligninger i markedsføring uten at det klart og tydelig opplyses om hvilken pris den lavere prisen sammenlignes med, herunder å opplyse om sammenligningsprisen er egen førpris, pris hos en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris. 3. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet International Trade Service AS å markedsføre prisnedsettelse i forhold til veiledende priser dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.
4. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet International Trade Service AS å markedsføre prisnedsettelser i forhold til en eller flere konkurrenters priser dersom det ikke vises til hvilken konkurrent og vare det sammenlignes med og det kan dokumenteres at konkurrenten bruker den markedsførte prisen. 5. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet led, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet Svein Bjarne Nesbø å markedsføre prisavslag ved å benytte uttrykk som Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,- og 7 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 599,- eller lignende uttrykk og formuleringer som gir inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell. 6. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet Svein Bjarne Nesbø å bruke prissammenligninger i markedsføring, uten at det klart og tydelig opplyses om hvilken pris den lavere prisen sammenlignes med, herunder å opplyse om sammenligningsprisen er egen førpris, pris hos en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris. 7. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet Svein Bjarne Nesbø å markedsføre prisnedsettelse i forhold til veiledende priser dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet. 8. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet Svein Bjarne Nesbø å markedsføre prisnedsettelser i forhold til en eller flere konkurrenters priser dersom det ikke vises til hvilke konkurrent og vare det sammenlignes med og det kan dokumenteres at konkurrenten bruker den markedsførte prisen. 9. Med hjemmel i mfl. 40, jf. 42 fastsetter Markedsrådet at International Trade Service AS skal betale 800 000 åttehundretusen - kroner i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak. 10. Med hjemmel i mfl. 40 jf. 42 jf. 39 tredje ledd fastsetter Markedsrådet at Svein Bjarne Nesbø skal betale 300 000 trehundretusen - kroner i tvangsmulkt dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak. 3. INNKLAGEDES ANFØRSLER ITS er uenig med Forbrukerombudet i hvordan gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte selskapets markedsføringsbudskap. Gjennomsnittsforbrukeren ville oppfatte budskap som "Kjøkkenmaskin til kr 3999, Nå Kun kr 990,-" som en prissammenligning med konkurrentenes priser på tilsvarende produkter. Dette er en markedsføring som er gjengs i alle media, særlig på nettet, men også i TV-reklame. Forbrukerombudets fortolkning av dagens lovgivning er sterkt utdatert og favoriserer de etablerte aktørene i markedet. Den er ikke tilpasset den nye utviklingen globaliseringen av
forbrukerhandelen med nye og billigere produkter med tilnærmet like egenskaper og kvalitet. Prissammenligninger må kunne omfatte henvisning til «gjengs» pris for tilsvarende varer med samme egenskaper som finnes på markedet. Det påpekes at varer som grytesett og kniver varierer i svært liten grad, og at det er tale om generiske produkter («en gryte er en gryte»), noe som betyr at en prissammenligning med en gjennomsnittlig gjeng pris kan forsvares. En slik markedsføring vil også til syvende og sist komme forbrukerne til gode. Denne formen for markedsføring er meget sentral som konkurranseparameter i bransjen, og ITS har ved å avstå fra denne type markedsføring pådratt seg store tap. ITS har de siste årene solgt ca. 400 000 produkter til kunder over hele landet. I løpet av de siste årene har det totalt innkommet 15 reklamasjoner, herunder 3 klager på prisen. Flesteparten av disse har blitt løst i minnelighet. Tatt i betraktning dette, samt at ITS benytter seg av landsdekkende medium i sin markedsføring og eksponerer sine produkter til tusenvis av husstander hvert år, er antallet klager meget lavt. ITS tilbyr kvalitetsvarer til en billig penge, og kundene er gjennomgående fornøyd med produktet som de kjøper. ITS kjøper varene sine direkte fra Kina, og ved å kutte overflødige omsetningsledd minimaliseres utgiftene og ITS kan derfor tilby varene til lave priser. Det er et overordnet konkurransepolitisk mål å ivareta forbrukerne som gruppe, jf. konkurranseloven 1 andre ledd. Forbrukerne tjener til syvende og sist på et fritt marked hvor det eksisterer en effektiv konkurranse og deretter en effektiv statisk allokering av samfunnets ressurser. Videre er det konkurranserettslig helt åpenbart at et foretak kan disiplinere etablerte aktører ved å operere med lavere priser på tilsvarende produkter. Et mindre selskap som ITS skal kunne utfordre de større selskapene med å operere med lavere priser. Dette er en meget viktig premissleverandør for en sunn konkurranse i markedet. I forarbeidene til markedsføringsloven ble også hensynet til forbrukerne lagt til grunn som viktig i utformingen av regelverket. Forbrukerne skal lett kunne finne frem til de laveste prisene. God priskonkurranse bidrar til effektiv bruk av samfunnets ressurser, som igjen kommer forbrukerne til gode. Problemet med markedsføringsloven er at den i realiteten stenger for denne sunne konkurransen ved å oppstille forbud mot slik markedsføring som ITS bedriver. I dagens situasjon bidrar lovverket til at det skapes monopoler og oligopoler. Det hevdes at Forbrukerombudets ensidige forfølgning av ITS kan klassifiseres som usaklig forskjellsbehandling og lovstridig saksbehandling, idet markedet er oversvømt med slike markedsføringsmetoder. Det er umulig for ITS å konkurrere på like vilkår som resten av bransjen hvis de ikke kan benytte seg av samme virkemidler. Subsidiært anføres at tvangsboten etter ITS oppfatning er uforholdsmessig høy. Tidligere praksis fra Markedsrådet viser at utmålte beløp ikke har vært i nærheten av denne størrelsen. Videre er det uholdbart at det skal fastsettes mulkt både for ITS og Svein Bjarne Nesbø. Det vises til at Nesbø er eneaksjonær, daglig leder og styreleder, og at Nesbø blir økonomisk lidende enten det er ITS eller han selv mulkten rettes mot. Innklagde har nedlagt følgende
påstand: Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge. 3. MARKEDSRÅDETS BEMERKNINGER Markedsrådet skal ta stilling til hvorvidt det er grunnlag for å ta til følge Forbrukerombudets påstander om forbudsvedtak og tvangsmulkt rettet mot International Trade Service AS (ITS) og daglig leder/styreleder Svein Bjarne Nesbø. Det faktiske grunnlaget for saken er nærmere beskrevet i avsnitt 1 innledningsvis, og Markedsrådet legger dette til grunn som uomtvistet mellom partene. Partene er imidlertid uenige om hvordan gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte markedsføringen fra ITS, og forståelsen av de rettslige rammer for sammenliknende prismarkedsføring. Når det gjelder Markedsrådets vedtakskompetanse bemerkes at det ikke er oppnådd frivillig ordning i saken, noe partene også er enige om. Vilkåret etter mfl. 35 tredje ledd for å forelegge saken for Markedsrådet er derved oppfylt. Forbudsvedtak etter mfl. 40 er for det første betinget av at det dreier seg om konkrete og aktuelle handlinger som strider mot de materielle bestemmelsene som nevnt i 34 første ledd. For det andre er forbudsvedtak betinget av at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. 39, jf. 34 annet ledd. Markedsrådet skal først ta stilling til spørsmålet om ITS prismarkedsføring er i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis ved at den er villedende etter mfl. 7 første ledd bokstav d, jf. fjerde ledd, jf. 6 fjerde ledd, jf. første ledd. Markedsrådet nevner innledningsvis at det foreligger omfattende praksis fra både Forbrukerombudet og Markedsrådet når det gjelder prismarkedsføring. Hovedprinsippet er at opplysninger om priser skal være klare, entydige og fullstendige. Det er et grunnleggende prinsipp at prissammenlikninger i form av før- og nå-priser, priser hos konkurrenter og liknende, forutsetter at det opplyses hvilken pris det sammenliknes med, jf. bl.a. MR-2004-2. Videre er det et krav at det er tale om sammenliknbare produkter, og at før-prisene kan dokumenteres. For at bruk av egne førpriser ikke skal komme i konflikt med forbudet mot villedende handlinger, må det kunne dokumenteres at det faktisk har funnet sted salg til den oppgitte før-prisen. Det er f.eks. ikke tilstrekkelig at produktet har vært annonsert til en slik pris. Dersom sammenlikningsgrunnlaget er en veiledende pris, er det i praksis stilt krav om at en vesentlig del av omsetningen i markedet faktisk foregår til den anførte veiledende prisen, se MR-2002-2. Markedsrådet tar videre som utgangspunkt at sammenliknende reklame i form av prissammenlikninger er et viktig virkemiddel for å styrke konkurransen. Sammenliknende reklame, herunder prissammenlikning, er imidlertid et område som må reguleres rettslig for å unngå uheldige utslag til skade for forbrukere, konkurrerende næringsdrivende og samfunnet som helhet. EU-domstolen har i sak C-356/05, Lidl mot Colruyt, signalisert en grunnleggende positiv holdning til sammenliknende prismarkedsføring som instrument for å styrke konkurransen i det indre markedet. Dommen gjelder tolkning av direktiv 97/55/EF om sammenliknende reklame, som er EØS-relevant og innlemmet i EØS-avtalen, og er gjennomført i norsk rett ved forskrift om sammenliknende reklame, FOR-2000-12-19-1653. Avgjørelsen fra EU-domstolen har derfor stor betydning for tolkningen av den norske forskriften, som etter Markedsrådets oppfatning også er av
betydelig interesse for spørsmålet om prismarkedsføringen er villedende etter lovens 7 første ledd bokstav d. Et av de grunnleggende prinsippene i direktivet og forskriften er at sammenlikningsgrunnlaget må kunne dokumenteres. EU-domstolen aksepterte i Lidl-dommen at priser på to produkter kan være et moment som oppfyller direktivets og forskriftens krav til konkret, relevant, dokumenterbart og representativt sammenlikningsgrunnlag. Det følger også av direktivets fortale, punkt 8, at en isolert sammenlikning av kun prisen kan være akseptabelt, forutsatt at sammenlikningen ikke er villedende. EU-domstolen presiserte imidlertid som en nødvendig forutsetning at produktene som danner grunnlaget for prissammenlikningen, enten det er tale om et utvalg av produkter, eller prisnivået generelt, må kunne identifiseres individuelt og spesifikt på bakgrunn av den informasjon som fremkommer i annonseringen. Dokumentasjonskravet kan nødvendigvis bare oppfylles dersom det er mulig å identifisere produktene, jf. Lunde, Rettslege grenser for samanlikning av prisnivå i daglegvarebransjen, Tidsskrift for forretningsjus 2006 s. 225. Markedsrådet finner på denne bakgrunn at de annonser som er dokumentert i saken, åpenbart ikke oppfyller de kravene til prismarkedsføring og prissammenlikninger som er utviklet i praksis som referert ovenfor. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at ITS ikke har vært i stand til å dokumentere verken egne salg til de før-priser som er oppgitt, konkurrenters priser eller veiledende priser. ITS har særlig gjort gjeldende at markedsføringen gjelder veldig enkle og tilnærmet generiske produkter, og at det av den grunn ikke er mulig å oppfylle Forbrukerombudets krav. Det er herunder vist til artikkelen av Lunde, Rettslege grenser for samanlikning av prisnivå i daglegvarebransjen, Tidsskrift for Forretningsjus 2006 side 217 (s. 227). Det fremgår her at «[d]en nasjonale domstol må elles ta omsyn til alle relevante faktorar som knyter seg til reklamen, både sjølve innhaldet i reklamen, og alle karakteristiske trekk». Markedsrådet finner det klart at denne argumentasjonen ikke kan føre fram. For det første bemerkes at rådet stiller seg noe tvilende til anførslene om at det er tale om helt generiske produkter, og finner det ikke sannsynliggjort at det på dette markedet ikke gjør seg gjeldende forskjeller mellom de ulike produsenter og produkter når det gjelder kvalitet, modeller, varemerker m.m., som vil være av betydning for forbrukernes valg. For det andre bemerkes at det, uavhengig av om produktene anses som generiske eller ikke, likevel gjelder et krav til dokumentasjon av før-priser. Anførsler om at den overstrøkne prisen er en slags gjennomsnittspris, tilfredsstiller ikke de dokumentasjonskrav som må stilles. At markedsføringen, som hevdet av innklagede, gjelder spesielle varer som ikke tidligere er solgt i Norge, og at det derfor ikke finnes en før-pris som lar seg dokumentere, kan heller ikke tiltres. For det første framstår opplysningene om at annonseringen gjelder varer som ikke tidligere er solgt i Norge, som så vidt usikre og lite dokumenterte, at Markedsrådet vanskelig kan legge dette til grunn som sannsynliggjort. Under enhver omstendighet kan imidlertid ikke disse anførslene ses å være av nevneverdig relevans for de rettslige temaer i saken. For det andre bemerkes at de generelle prinsippene for prismarkedsføring som er gjort rede for foran, under enhver omstendighet gjelder generelt og for alle typer produkter og tjenester, og gir ikke grunnlag for å gjøre unntak fra generelle lover, forskrifter og prinsipper utviklet i praksis. Markedsrådet kan heller ikke se at det skulle være umulig å overholde disse kravene, og tilpasse markedsføringsbudskapet i en form som vil ligge innenfor akseptable krav. Markedsrådet kan derfor ikke se at innklagedes argumentasjon knyttet til konkurransepolitiske og konkurranserettslige aspekter er forhold som skulle kunne legitimere ITS annonseringspraksis. At også andre aktører driver med ulovlig annonsering kan riktignok innebære at det i praksis oppstår skjevheter. Eventuell konkurransevridning som oppstår som følge av slike ulovligheter kan imidlertid ikke løses ved selv å begå liknende overtredelser. Anførslene om at lovverket og tolkningen er utgått på dato må i tilfelle adresseres til lovgiver.
Innklagede har i tillegg vist til man har unnlatt å identifisere/navngi konkurrerende produsenter i annonser, f.eks. Kenwood, på grunn av frykt for å bli saksøkt av slike varemerkeinnehavere. Markedsrådet bemerker at dette ikke er forhold som kan legitimere unnlatelse av å overholde prinsippene for prismarkedsføring. En slik frykt for søksmål er etter Markedsrådets vurdering rettslig sett ubegrunnet, jf. særlig EU-domstolens avgjørelse i sak C- 533/06, O2 Holdings. Det er sikker praksis at spørsmålet om en handelspraksis er villedende, skal bedømmes ut fra hvordan markedsføringen vil bli oppfattet av gjennomsnittsforbrukeren. Den omstridte annonseringen må da vurderes ut fra hvordan en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velunderrettet gjennomsnittsforbruker vil oppfatte utsagnet. Etter Markedsrådets vurdering vil de omstridte annonser med overstrøket pris og en lavere nå-pris av gjennomsnittsforbrukeren bli oppfattet slik at prisen er nedsatt, og den overstrøkede prisen som varens før-pris. Markedsrådet er av den oppfatning at en slik markedsføring er egnet til å villede gjennomsnittsforbrukeren til å tro at man får en prisfordel, og som derved er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som ellers ikke ville ha blitt truffet, jf. mfl. 7 først ledd bokstav d, jf. annet ledd. ITS markedsføring er derfor i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis, jf. mfl. 6 fjerde ledd, jf. første ledd. Markedsrådet konstaterer derved at det på ITS side foreligger markedsføringshandlinger som strider mot de materielle bestemmelsene som nevnt i 34 første ledd, som er et grunnleggende vilkår for å ilegge forbudsvedtak etter 40. Det neste spørsmålet er om et forbudsvedtak tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. 39, jf. 34 annet ledd. Markedsrådet bemerker i denne forbindelse at ITS, i forbindelse med Forbrukerombudets forsøk på å få i stand en frivillig ordning, klart og tydelig har tilkjennegitt at verken selskapet eller dets daglige leder/styreleder Svein Bjarne Nesbø, vil innrette seg frivillig. Dette standpunktet innebærer stor risiko for at selskapet også i fremtiden vil fortsette med lovstridig prismarkedsføring. Hensett til at selskapet gjennom annonsering i en rekke landsdekkende blader eksponerer markedsføringen overfor et betydelig antall forbrukere, finner Markedsrådet det åpenbart at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot denne handelspraksisen, jf. mfl. 39, jf. 34 annet ledd, i form av et forbudsvedtak. Markedsrådet finner ikke holdepunkter for innklagedes anførsler om at Forbrukerombudets håndheving av markedsføringsloven overfor de innklagede er utslag av en usaklig forskjellsbehandling. Markedsrådet finner det tilstrekkelig å vise til Forbrukerombudets redegjørelse om prioriteringer og oppfølgning av salgsmarkedsføring overfor andre aktører i bransjen. At Forbrukerombudet ikke har åpnet saker mot alle aktører i bransjen, eller kommet like langt i saksbehandlingen mot alle aktører, innebærer ikke en usaklig forskjellsbehandling, jf. bl.a. MR-2000-11. Markedsrådet finner etter dette at det foreligger faktisk og rettslig grunnlag for å ta tilfølge påstanden om ileggelse av forbudsvedtak mot ITS. Forbrukerombudet har i tillegg lagt ned påstand om at forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt også skal ilegges Svein Bjarne Nesbø. Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets oppfatning om nødvendigheten av å rette vedtaket også mot Svein Bjarne Nesbø som medvirker, jf. mfl. 39 tredje ledd. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at Nesbø, gjennom stillingen som daglig leder og styreleder i selskapet, skulle være godt kjent med forbudet mot villedende markedsføring. Markedsrådet finner det sannsynliggjort at Nesbø, gjennom sine roller som daglig leder og styreleder, har medvirket til overtredelsene. Videre legger Markedsrådet til grunn at hensynet til effektiv håndheving av loven innebærer at det i denne saken er nødvendig at
forbudsvedtaket også retter seg mot daglig leder og styreleder Nesbø. Gjennom sine roller i selskapet har han et overordnet ansvar for å innrette markedsføringen i samsvar med lovens krav. Korrespondansen med Forbrukerombudet viser imidlertid at han har tilkjennegitt en oppfatning om rammene for prismarkedsføring som klart strider mot gjeldende rett. Nesbø har dessuten gitt klart uttrykk for at selskapet ikke vil akseptere Forbrukerombudets forslag til frivillig ordning, et standpunkt som innebærer stor grad av sannsynlighet for at selskapet vil fortsette sin lovstridige markedsføring. Forbudsvedtak vil etter dette også bli å ilegge mot Svein Bjarne Nesbø personlig. Forbudsvedtak etter mfl. 40 skal som hovedregel ledsages av en tvangsmulkt, jf. 42. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger særlige grunner som taler for unnlatelse av å fastsette tvangsmulkt, jf. mfl. 42 første ledd siste punktum. Tvangsmulkten skal utmåles etter en konkret, skjønnsmessig vurdering, basert på sakens art og innklagedes økonomiske forhold. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress, og mulkten vil således ikke forfalle til betaling med mindre vedtaket overtres. Ved fastsettelsen skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. mfl. 42 annet ledd. Innklagede har subsidiært gjort gjeldende at Forbrukerombudets nedlagte påstand om tvangsmulkt er uforholdsmessig høy, og mye høyere enn det som har vært vanlig i tidligere praksis fra Markedsrådet. Etter Markedsrådets vurdering ligger en tvangsmulkt som påstått av Forbrukerombudet på hhv kr 800 000 mot selskapet og kr 300 000 mot Nesbø i egenskap av medvirker klart innenfor tidligere praksis. Markedsrådet viser her særlig til MR-2011-1053 (Garderobemannen), som også omhandlet villedende prismarkedsføring, hvor det ble utmålt en tvangsmulkt på hhv kr 1 mill., og kr 500 000 for daglig leder. Markedsrådet finner ikke grunnlag for å fravike den skjønnsmessige utmålingen som Forbrukerombudet har foretatt, og viser til Forbrukerombudets begrunnelse for utmålingen. Tvangsmulkten settes etter dette til kr 800 000 for ITS, og til kr 300 000 for Svein Bjarne Nesbø. Forbrukerombudets påstand tas etter dette til følge, men Markedsrådet har funnet å foreta en redaksjonell forenkling, ettersom påstandene mot ITS og Nesbø innholdsmessig er like for så vidt gjelder selve forbudsvedtakene. Vedtak: 1. Med hjemmel i mfl. 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, jf. 6 fjerde ledd jf. første ledd jf. 35 tredje ledd første punktum, jf. 38, 39 og 40, forbyr Markedsrådet International Trade Service AS og Svein Bjarne Nesbø a) å markedsføre prisavslag ved å benytte uttrykk som Kjøkkenmaskin til kr 5890,- Nå kun kr 990,- og 7 delers grytesett til kr 2495,- Nå kun kr 599,- eller lignende uttrykk og formuleringer som gir inntrykk av at prisene på en eller flere varer er nedsatt i forhold til selskapets egen førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell. b) å bruke prissammenligninger i markedsføring uten at det klart og tydelig opplyses om hvilken pris den lavere prisen sammenlignes med, herunder å opplyse om sammenligningsprisen er egen førpris, pris hos en eller flere navngitte konkurrenter eller veiledende pris,
c) å markedsføre prisnedsettelse i forhold til veiledende priser dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, d) å markedsføre prisnedsettelser i forhold til en eller flere konkurrenters priser dersom det ikke vises til hvilken konkurrent og vare det sammenlignes med og det kan dokumenteres at konkurrenten bruker den markedsførte prisen. 2. Med hjemmel i mfl. 40, jf. 42 fastsetter Markedsrådet at International Trade Service AS skal betale 800 000 åttehundretusen kroner i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak. 3. Med hjemmel i mfl. 40 jf. 42 jf. 39 tredje ledd fastsetter Markedsrådet at Svein Bjarne Nesbø skal betale 300 000 trehundretusen kroner i tvangsmulkt dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak. Avgjørelsen er enstemmig. Tore Lunde (sign.) Liv Synnøve Taraldsrud (sign.) Tore Andreas Hauglie (sign.) Arve Pettersen (sign.) Ronny Bratten (sign.) Signe Eriksen (sign.) Trude Aspelund Strand (sign.) Eirik Hokstad (sign.) Anna Elisabeth Nordbø (sign.) Rett utskrift: Åse Ulvin- saksbehandler