15-14. Avskjed Avskjed ved «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen» Avskjed er en avslutning av ansettelsesforholdet uten oppsigelsesfrist, eller med andre ord at arbeidstakeren må «gå på dagen». Avskjed er det mest alvorlige sanksjonsmiddel en arbeidsgiver har med tanke på avslutning av ansettelsesforhold, og forutsetter grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Kommentar til arbeidsmiljøloven 15-14 Etter arbeidsmiljøloven 15-14 første ledd kan arbeidsgiver avskjedige en arbeidstaker med påbud om øyeblikkelig fratreden dersom arbeidstakeren har «gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen». Ved vurderingen av om det foreligger vesentlig mislighold, må det foretas en konkret helhetsvurdering av arbeidstakers stilling, arbeidets art og omstendighetene for øvrig. Siden avskjed innebærer en øyeblikkelig heving av arbeidsforholdet anses denne reaksjonen å være særlig tyngende for arbeidstaker. Det er derfor lagt til grunn i rettspraksis at det ikke er tilstrekkelig at det foreligger pliktbrudd av en viss alvorlighetsgrad. Avskjed må også, etter en samlet helhetsvurdering, ikke fremstå som en uforholdsmessig reaksjon.
Dette kan illustreres med følgende sitat fra Høyesterettsdommen i Rt-2005-518 (med videre henvisning til RT 1988-1188): «Etter rettspraksis beror ikke vurderingen kun på det aktuelle misligholdets art og alvor. Avskjed må etter en bredere helhetsvurdering hvor det tas hensyn til de ansattes og bedriftens forhold ikke fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon.» Nedenfor er gis det noen eksempler på dommer om avskjed for å illustrere enkelte typetilfeller. Endring av registrert arbeidstid LB-2018-47243 Saken gjaldt avskjed og krav om erstatning i arbeidsforhold. Avskjed av butikkmedarbeider som hadde misbrukt to butikksjefers passord for å gå inn på datamaskin og endre egen registrering av sin arbeidstid, ble funnet gyldig. Forholdet måtte anses som et grovt pliktbrudd. Planlegging av oppstart av konkurrerende virksomhet LB-2017-45903 Arbeidstaker (A) hadde, mens han fremdeles var ansatt, deltatt i planlegging av konkurrerende virksomhet. Spørsmålet var om hans forberedende handlinger i den forbindelse ga arbeidsgiver grunnlag for å kreve opphør i arbeidsforholdet ved avskjed eller oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven 15-14 og 15-7. Lagmannsretten uttalt at planlegging av konkurrerende virksomhet ikke i seg selv kan anses som pliktbrudd.
Problemstillingen er om det er begått handlinger som er egnet til å skade arbeidsgiver. Et flertall på tre dommere fant, i likhet med tingretten, at lojalitetsplikten ikke var brutt. Han ble tilkjent erstatning for økonomisk tap. Oppreisningsbeløpets størrelse ble redusert til 25 000 kroner ut fra at han ga en tilslørende forklaring om planene da han ble konfontrert med disse. Et mindretall på to dommere kom etter en helhetlig vurdering til at lojalitetsplikten var brutt. De vurderte at forholdene ikke kvalifiserte til avskjed, men avskjeden ble ansett gyldig som en oppsigelse. Dom ble avsagt i samsvar med flertallets syn og A ble tilkjent sakskostnader. Dårlig atferd og arbeidsutførelse. LF-2015-72834 En sykepleier ble oppsagt med bakgrunn i atferd og arbeidsutførelse. Hun var gitt tre advarsler blant annet knyttet til konfrontasjoner og samarbeidsvansker med kolleger. Oppsigelsen ble begrunnet i at atferden ikke var forbedret. Under oppsigelsestiden håndterte hun en pasients hjertestans på en svært mangelfull måte. Hun ble som følge av denne hendelsen suspendert og deretter avskjediget. Oppsigelsen, avskjeden og suspensjonen ble ansett rettmessige. Seksuelt overgrep mot kollega LF-2013-74731 Avskjed i arbeidsforhold på grunn av seksuelt overgrep mot kollega. I motsetning til tingretten kom lagmannsretten, under dissens, til at det forelå en klar og sterk sannsynlighetsovervekt for at arbeidstakeren hadde tvunget en kvinnelig kollega til å utføre munnsex på seg under et besøk hjemme hos ham. Avskjeden ble ansett berettiget etter arbeidsmiljøloven 15-14 første ledd.
Vold mot kollega på fritiden LG-2017-131500 Saken gjaldt avskjed i arbeidsforhold etter en voldsepisode mellom to ansatte på fritiden. Den ansatte som utøvde vold var over tid blitt trakassert av sin arbeidsformann. Lagmannsretten kom til at avskjeden etter en helhetsvurdering fremsto som en urimelig og uforholdsmessig reaksjon, og dermed ugyldig. Arbeidsgiver hadde ingen tydelige rutiner for konflikthåndtering og fikk et uriktig bilde av den ansattes reelle arbeidssituasjon. Vurderingsgrunnlaget for avskjeden var for snevert. Avskjeden kunne heller ikke kunne opprettholdes som oppsigelse. Det ble tilkjent erstatning for økonomisk tap og oppreisning med hhv kr 639.000 og kr 100.000. Ureglementert bruk av arbeidsgivers kredittkort LH-2014-161428 Saken gjaldt gyldigheten av avskjed av en flykaptein begrunnet i ureglementert bruk av arbeidsgivers kredittkort i 33 transaksjoner sm totalt utgjorde vel 6 300 kroner. Rettens flertall fant det bevist med kvalifisert sannsynlighetsovervekt at flykapteinen med viten og vilje hadde misbrukt arbeidsgivers kredittkort til dekning av private utgifter. Retningslinjene for bruk av firmakortet var kommunisert på en klar og tydelig måte. Dersom A var i tvil om hvilke utgifter arbeidsgiver skulle dekke, ville det vært svært nærliggende om han søkte å få avklart dette, og det gjorde han ikke. Lagmannsretten stilte spørsmål ved om 6.000 kroner var tilstrekkelig til å opprettholde en avskjed, og uttalte at «Etter rettspraksis skal det meget lite til før økonomiske misligheter rettet mot arbeidsgiver blir vurdert å være et grovt pliktbrudd og derved gi grunnlag for avskjed etter arbeidsmiljøloven 15-14. Urettmessig tilegnelse av arbeidsgivers midler utgjør et vesentlig mislighold av
arbeidsavtalen, med mindre det dreier seg om bagatellmessige forhold.» Konklusjonen ble da at selv om oppsigelse ville være meget tyngende for flykapteinen, ville det være urettmessig om flyselskapet måtte opprettholde arbeidsforholdet etter et slikt pliktbrudd. Avskjed på grunn av trusler om å varsle offentlige myndigheter LF-2010-187639 Arbeidstaker i ledende stilling i en asfaltbedrift ble avskjediget få dager før planlagt avslutning av arbeidsforholdet og overgang til AFP med tillegg av en «gavepensjon». Han hadde i en e-post til styreleder i tillegg krevet flere millioner kroner for ikke å varsle ulike offentlige organer om kritikkverdige forhold i virksomheten. Lagmannsretten anså at det objektivt sett forelå forsøk på utpressing, og ikke varsling i henhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser. Uttalt at «Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om også de subjektive vilkår for straffbar utpresning er oppfylt. Det anses tilstrekkelig for spørsmålet om lovlig avskjed at det er foretatt en henvendelse som for adressaten vanskelig kunne forstås på annen måte enn et forsøk på utpresning». Avskjeden var derfor gyldig. Beviskrav i avskjedssaker Ett særspørsmål i avskjedssaker, er hvilke krav som stilles til bevis for de handlinger som avskjeden bygger på. Verken i
lovteksten eller i forarbeidene til arbeidsmiljøloven er det angitt noe beviskrav. Det alminnelige utgangspunktet i sivilretten er at retten skal legge til grunn det faktum som det er sannsynlighetsovervekt for. I rettspraksis er det imidlertid slått fast at beviskravet kan skjerpes for faktiske omstendigheter som er særlig belastende for en part. I 2014 klargjorde Høyesterett kravene til bevis i en sak som gikk på underslag av kontanter. Høyesterett uttalte her: 21) Det alminnelige utgangspunktet i sivilretten er at retten skal legge til grunn det faktum som det er sannsynlighetsovervekt for. I rettspraksis er det imidlertid slått fast at beviskravet kan skjerpes for faktiske omstendigheter som er særlig belastende for en part. Et typetilfelle her er avslag på krav om forsikringsutbetaling fordi skaden hevdes fremkalt forsettlig, se Rt-1990-1082 med henvisning til tidligere praksis. Beviskravet skjerpes også ved krav om oppreisningserstatning etter frifinnelse for alvorlige straffbare forhold, som for eksempel seksuelle overgrep, se Rt-2005-1322 hvor også tidligere dommer på området gjennomgås. Jeg viser også til HR-2014-2324-A avsnitt 44-48, som gjaldt erstatningsansvar for dødsfølge i forbindelse med straffbare handlinger. (22) Beviskravet er i disse tilfellene formulert som sterk, klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Det kreves her altså mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke at enhver rimelig tvil skal komme arbeidstakeren til gode på samme måte som om han hadde vært tiltalt i en straffesak, se også Rt-1996-864 på side 870 hvor dette presiseres. (23) Etter mitt syn bør det også i en avskjedssak som den foreliggende i alminnelighet kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Verken tingretten eller lagmannsretten legger til grunn at A har gjort seg skyldig i straffbart
underslag. Likevel vil rettens konstatering av at vilkåret for avskjed er oppfylt fordi arbeidstakeren har tilegnet seg betydelige midler fra arbeidsgiveren være sterkt belastende. Det er derfor i tråd med den rettspraksis jeg har vist til å skjerpe beviskravet også i en sak som denne. Et slikt skjerpet beviskrav er også i samsvar med det som er lagt til grunn i hovedtyngden av den fremlagte praksis i avskjedssaker fra ting- og lagmannsrettene, og med den gjennomgående oppfatningen i teorien, se blant annet Henning Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten, 4. utgave 2006 side 477. (24) Jeg nevner at selv om avskjedssaker ofte vil være basert på sterkt belastende omstendigheter for arbeidstakeren, kan det tenkes at det i enkelte tilfeller foreligger forhold som gjør at det likevel vil være riktig å anvende det alminnelige beviskravet. Ett typetilfelle er saker hvor hensynet til tredjeparter veier tungt, for eksempel ved mistanke om at en ansatt har begått overgrep mot barn eller har opptrådt uforsvarlig overfor pasienter eller klienter. Dette er ikke situasjonen i vår sak, og jeg går derfor ikke inn på de spørsmål som her kan reises. (25) Basert på de rettskilder jeg så langt har vist til, er min konklusjon at de tidligere instanser la til grunn et korrekt beviskrav: X måtte med kvalifisert sannsynlighetsovervekt bevise det forhold som lå til grunn for avskjeden av A. Etter Høyesteretts avklaring kan vi legge til grunn at det i alminnelighet kreves kvalifisert sannsynlighetsovervek i avskjedssaker, altså et skjerpet beviskrav. Samtidig kan det tenkes at det i enkelte saker likevel kan benyttes at alminnelig beivskravm det vil si alminnelig sannsynlighetsovervekt, dersom det foreligger særlig tungtveeine hensynet til tredjeparter.