Retteveiledning Fakultetsoppgave i EØS-rett v 2011 1

Retteveiledning Fakultetsoppgave i EØS-rett v 2011 1 Om oppgaven Oppgaven er kort, men bør gi studentene god mulighet til å vise om de har forstått hovedtrekkene i EØS-retten. Erstatningsspørsmålet gir også anledning til å se forbindelsen mellom statens erstatningsansvar for brudd på EØS-avtalen og det offentliges erstatningsansvar for forvaltningsvedtak det knytter seg en ugyldighetsgrunn til. Om denne veiledningen Denne veiledningen favner langt videre enn vi kan forvente at studentene gjør i sine besvarelser. Big Fish Ltd mot konsesjonsmyndighetene Spørsmålet om det foreligger en ugyldighetsgrunn Big Fish krever erstatning under henvisning til at konsesjonsnektelsen er begrunnet i at det ikke var planlagt videreforedling av fisken i Norge. Dette mener Big Fish er i strid med EØS-avtalen art. 12, og at det derfor knytter seg en ugyldighetsgrunn til vedtaket. Det første studentene derfor må ta stilling til, er om det er tatt ulovlige, eller om man vil: utenforliggende, hensyn ved vurderingen av konsesjonssøknaden. Etter akvakulturloven 1 skal loven blant annet bidra til verdiskaping på kysten. Å vektlegge i hvilken grad videreforedling skal skje i Norge er derfor neppe utenforliggende om loven betraktes isolert. Det følger imidlertid av så vel presumsjonsprinsippet som av det reelle hensyn at norsk lov så vidt mulig bør forstås i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser at kompetansebestemmelser må leses i lys av Norges folkerettslige forpliktelser. Det er også slått fast i rettspraksis at kompetansehjemler skal tolkes i lys av Norges 1 Veiledningen er noe justert etter retting av besvarelser.

folkerettslige forpliktelser, og forvaltningsvedtak kan derfor fullt ut prøves mot disse forpliktelsene. De av studentene som trekker inn for eksempel Rt. 1982 s. 241, Rt.1984 s. 1175, Rt. 1994 s. 1244 eller Rt. 1996 s. 551 i denne forbindelse, bør gis uttelling for det. Noen vil kanskje reise spørsmålet om presumsjonsprinsippet gjelder i relasjon til EØS-avtalen. Så vel forarbeidene til innhentingen av Stortingets samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen, forarbeidene til EØS-loven, som Rt. 2000 s. 1811, Finanger I, tilsier at det gjør det. De studentene som baserer analysen på en direkte anvendelse av EØS-loven 2, bør bli gjort oppmerksomme på at bestemmelsen regulerer regelkonflikter, og dermed ikke passer så godt i denne sammenhengen hvor temaet er om det knytter seg en ugyldighetsgrunn til et forvaltningsvedtak. Etter mitt syn blir det imidlertid forsvarlig om det tas utgangspunkt i EØS-l. 1 og 2, og lar dette danne grunnlag for å tolke akvakulturloven i lys av EØS-avtalen slik den gjelder som norsk lov. Spørsmålet studentene må ta stilling til, er om det å vektlegge at videreforedling ikke skjer i Norge er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ eksportrestriksjon, og dermed i strid med EØS-avtalen art. 12. EØS-avtalen art. 12 er behandlet i «EØS-rett», 2. utg., avsnitt 17.3.4. Et første spørsmål er om det å vektlegge videreforedling i utlandet ved skjønnsutøvelsen er et «tiltak». Hvis dette besvares bekreftende, blir spørsmålet om det har samme virkning som en kvantitativ eksportrestriksjon. Hvis spørsmålet besvares benektende, må det forutsettes at det dreier seg om et «tiltak». Tiltaksbegrepet har det samme innhold i relasjon til EØS art. 12 som i relasjon til EØS art. 11, og er behandlet inngående i «EØS-rett» avsnitt 17.3.2. Det er derfor unødvendig å gå nærmere inn på dette i denne veiledningen, ut over å peke på at det nok kreves en viss vedvarende praksis. Det synes uproblematisk å legge til grunn at dette kravet er tilfredsstilt her. Spørsmålet blir så om tiltaket har tilsvarende virkning som en kvantitativ eksportrestriksjon. Enkelte studenter vil kanskje trekke på Dassonvilledommen eller Cassisdommen her. Det er ikke så vellykket. Den avgjørelsen som er løftet frem som sentral i læreboken, er Groenveld, som er omtalt på s. 310. I nyere praksis fra EUdomstolen, har nok forskjellen i tilnærming til henholdsvis import- og eksportrestriksjoner blitt visket noe ut, slik at vurderingen ved eksportrestriksjoner i dag ligger nærmere vurderingen ved importrestriksjoner enn tidligere. Tilløp til dette

ser vi i Sml. 1987 s. 3883, Nerstvoederfabriek, som gjaldt nederlandske regler om at kyllingavfall bare kunne leveres til lokale myndigheter, og i Sml. 1999 s. I-2921, Monsees, som gjaldt maksimalavstander for transport av levende dyr. Begge avgjørelsene er omtalt i «EØS-rett», på s. 311. Den sentrale avgjørelsen i dag er likevel sak C-205/07, Gysbrechts, som gjaldt regler om postordresalg. Slik oppgaven er laget, bør ikke dette skape problemer for studentene, og de bør temmelig raskt kunne konstatere at det å begrunne en konsesjonsnektelse i det forhold at fisken ikke skal videreforedles i Norge, er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ eksportrestriksjon. Oppgaven gir ikke holdepunkter for å vurdere om restriksjonen lar seg begrunne, og siden vi har å gjøre med et skjønnsmoment videreforedling i Norge som nettopp gjør det forhold at varen krysser landegrensene til det sentrale, er det uansett bare de hensyn som er nevnt i EØS art. 13 som kan anføres. Og det må uten videre konstateres at noen slike hensyn ikke gjør seg gjeldende. Det foreligger således en ugyldighetsgrunn avslaget er begrunnet i forhold som etter EØS-avtalen art. 12 ikke kan tillegges vekt. Erstatningsspørsmålet Generelt EØS-avtalens hoveddel, der vi finner art. 12, er ikke bare en folkerettslig forpliktelse for Norge, den er også gjennomført i norsk rett ved EØS-loven 1. Vi har dermed å gjøre med et lovstridig vedtak, og Big Fish erstatningskrav hviler da på et dobbelt grunnlag, både et alminnelig norsk, og et EØS-rettslig. EU-domstolen har, med grunnlag i medlemsstatenes lojalitetsplikt, utviklet et ekvivalensprinsipp. Kjernen i dette er at krav som knytter an til EU-rettslige regler verken materielt eller prosessuelt skal stilles dårligere i nasjonal rett enn tilsvarende krav som knytter an til rent nasjonale regler. Høyesterett har, blant annet i Rt. 2005 s. 597, Allseas, lagt til grunn at lojalitetsplikten etter EØS-avtalen art. 3 gir grunnlag for et tilsvarende prinsipp. Avgjørelsen er nyere enn «EØS-rett», og naturlig nok ikke omtalt der. Kunnskapskravene i EØS-rett, og de øvrige emnene til avdelingen for den saks skyld, refererer imidlertid til gjeldende rett, og de studenter som viser at de holder seg orientert og oppdatert, skal selvfølgelig ha uttelling for det.

Selv om rekkefølgen grunnlagene behandles i neppe er av avgjørende betydning, bør etter mitt syn spørsmålet om det foreligger erstatningsansvar etter reglene om det offentliges erstatningsansvar ved forvaltningsvedtak det knytter seg en ugyldighetsgrunn til, behandles først. Grunnen til dette er nettopp at det følger av det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet at krav som knytter an til EØS-rettslige regler ikke kan stilles dårligere i norsk rett enn krav som knytter an til norske regler. Dette medfører at dersom man kommer til at det etter norsk rett ikke er grunnlag for å frifinne staten ved rettsvillfarelse, for eksempel, vil det heller ikke være mulig der villfarelsen knytter seg til forståelsen av EØS-regler. Dette gjelder selv om rettsvillfarelsen fritar for erstatningsansvar på EØS-rettslig grunnlag. Ekvivalensprinsippet er som sagt ikke behandlet i «EØS-rett», og det er derfor ikke å forvente at det gjøres noe ut av dette. Men det er viktig at de studenter som eventuelt gjør det, får tilbakemelding om at de har tenkt riktig. For det annet bør studentene drøfte om konsesjonsmyndighetene er erstatningsansvarlige på EØS-rettslig grunnlag. De sentrale avgjørelsene i denne vurderingen er EFTA-domstolens avgjørelser i sak E-9/97, Sveinbjörnsdottir, EFTA Ct. Rep. 1998 s. 95, der erstatningsansvaret ble etablert, og samme domstols avgjørelse i sak E-4/01, Karlsson, EFTA Ct. Rep 2002 s. 240, der ansvaret ble nærmere presisert. Sentralt står også Høyesteretts avgjørelse i Finanger II, Rt. 2005 s. 1365, hvor det ble lagt til grunn at det ansvarsgrunnlaget EØS-avtalens hoveddel hjemler, er gjennomført i norsk rett med EØS-loven 1. Erstatningsansvar etter reglene om erstatningsansvar ved ugyldige forvaltningsvedtak Det offentliges erstatningsansvar ved forvaltningsvedtak det knytter seg en ugyldighetsgrunn til, er behandlet i Eckhoff/Smith, kap. 30 V. Ugyldighet, eller rettere: eksistensen av en ugyldighetsgrunn, er ikke i seg selv nok til å idømme erstatning. Også de betingelser som følger av alminnelig erstatningsrett må være tilfredsstilt. Det må således foreligge et økonomisk tap, og det må være årsakssammenheng mellom ugyldighetsgrunnen og tapet. Det er temmelig greit å etablere at det foreligger et økonomisk tap kostnadene ved å utarbeide søknaden, men det kan drøftes om det foreligger årsakssammenheng. Oppgaven er ikke entydig, men må vel helst forstås slik at Big Fish hadde fått konsesjon hadde det ikke vært for feilen. Det kan kanskje likevel innvendes at det

ikke er sikkert Big Fish hadde vunnet frem uansett. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utg. (2010) s. 509 gir stoff til denne vurderingen, og sentrale avgjørelser nevnt der er Rt. 1995 s. 781, Peelorg og Rt. 2002 s. 683, Vassøy Canning, Et særskilt spørsmål er om det kreves at det foreligger subjektiv skyld. Skadeserstatningsloven 2-1 krever det, men som det påpekes i Eckhoff/Smith, på. s. 510, utelukker ikke dette at rettspraksis kan gi grunnlag for objektivt ansvar for forvaltningen. Konsesjonsnektelsen beror på en feiltolkning eller ignorering av EØS-avtalen art. 12 ved vurderingen etter akvakulturloven. Spørsmålet om feiltolkning av rettsregler i enkelte tilfelle kan anses som unnskyldelig, og dermed ikke utløse erstatningsansvar, behandles av Eckhoff/Smith på s. 510 flg., og konklusjonen der er vel at det er nærmest utelukket, i det minste der feilen begås av statsforvaltningen. Samtidig har kommuner blitt frifunnet under henvisning til at det forelå unnskyldelig rettsvillfarelse, og en rekke dommer nevnes i Eckhoff/Smith, blant dem Rt. 1995 s. 781, Peelorg. Siden Eckhoff/Smith ble skrevet, har vi fått avgjørelsen referert i Rt. 2010 s. 291, Vangen eiendom. Her uttales det i et obiter (avsnitt 34) at statens ansvar for feiltolkning av reguleringslovgivning bør reguleres av arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven 2-1. Dette medfører at erstatningsansvar for staten i situasjoner som den foreliggende krever skyld, og at frifinnelse under henvisning til unnskyldelig rettsvillfarelse derfor ikke kan utelukkes. En annen sak er at det nok skal en del til før en rettsvillfarelse er unnskyldelig, selv om Høyesterett i Rt. 2010 s. 291 gir anvisning på en temmelig bred helhetsvurdering. Og frifinner. Etter mitt syn peker rettskildesituasjonen i retning av at det i dette tilfellet foreligger erstatningsansvar feiltolkningen/ignoreringen av EØS-avtalen art. 12 er ikke unnskyldelig, men det er nok også rom for andre oppfatninger. Her som ellers er det ikke resultatet, men drøftelsen som er det avgjørende. Ekvivalensprinsippet medfører imidlertid at den omstendighet at det er en EØS-regel som er feiltolket/ignorert ikke i seg selv kan begrunne at det foreligger unnskyldelig rettsvillfarelse. Erstatningsansvar på EØS-rettslig grunnlag Statens erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen er omtalt i «EØS-rett» s. 196 til 197, men ikke videre inngående behandlet. Temaet behandles imidlertid i

undervisningen, og som nevnt gir sak E-9/97, Sveinbjörnsdottir, EFTA Ct. Rep. 1998 s. 95, sak E-4/01, Karlsson, EFTA Ct. Rep 2002 s. 240, og Rt 2005 s. 1365, Finanger II, atskillig stoff til besvarelsen. Temaet er også behandlet i artikler og andre publikasjoner, men det kan nok ikke forventes at studentene har gjort seg kjent med disse. Det bør imidlertid kunne forventes at studentene klarer å nyttiggjøre seg de tre nevnte avgjørelsene på en god måte. Et første vilkår for erstatningsansvar er at den EØS-regel det er opptrådt i strid med, tar sikte på å gi individer og foretak rettigheter. Spørsmålet om hvem som er rettighetssubjekter etter reglene om de fire friheter er behandlet i «EØS-rett» avsnitt 16.3.4, og her fremgår det, på s. 278, at forbudsbestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel kan påberopes av individer og foretak. I tillegg kommer at de avgjørelsene som omtales i forbindelse med behandlingen av EØS-avtalen art 12 alle er tvister mellom individer eller foretak på den ene siden og offentlige myndigheter på den andre. Studentene bør derfor ikke ha videre problemer med å etablere at Big Fish er beskyttet av forbudet i EØS-avtalen art. 12. Et neste vilkår er at bruddet på EØS-forpliktelsen er tilstrekkelig kvalifisert, det vil si at staten «åpenbart og grovt» har satt til side sine forpliktelser. Hvorvidt bruddet er tilstrekkelig kvalifisert beror på en helhetsvurdering, der en rekke momenter spiller inn, jf. eksempelvis Rt. 2005 s. 1365, Finanger II. Blant disse er blant annet hvor klar den EØS-rettslige regelen er, og om feiltolkningen av det er unnskyldelig. Innholdet i forbudet EØS-avtalen art. 12 er fastlagt i rettspraksis, og reiser i dag ingen spesielle tolknings- eller anvendelsesproblemer i forhold til myndighetstiltak av den type oppgaven gjelder. Det å la den omstendighet at fisken skal viderebehandles i utlandet, ikke nasjonalt, medføre at konsesjon nektes, ligger i kjernen av det EØS art. 12 forbyr. Det er etter mitt syn derfor temmelig klart at det dreier seg om et tilstrekkelig kvalifisert brudd på EØS-avtalen. Det er likevel rom for andre oppfatninger. Det avgjørende er her som ellers drøftelsen, og i mindre grad resultatet. Et tredje vilkår er at det er lidt et økonomisk tap. Problemstillingene her er ikke annerledes enn der erstatningskravet vurderes etter norsk rett for øvrig, og studentene bør nøye seg med å vise til hva de tidligere har sagt om dette. Et fjerde vilkår er at det må være årsakssammenheng mellom konsesjonsmyndighetenes brudd på EØS-avtalen art. 12 og det tap Big Fish krever erstattet. Heller ikke her reiser den omstendighet at ansvarsgrunnlaget er EØS-rettslig

særlige spørsmål, og studentene bør også her nøye seg med å vise til hva de tidligere har skrevet om dette. Lillefisk, vilkåret om bruk av økologisk fôr Tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon? Det første spørsmålet det må tas stilling til, er om pålegget om bruk av økologisk fôr er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, og dermed rammet av forbudet i EØS-art. 11. Rekkevidden av forbudet i EØS-avtalen art. 11 er behandlet inngående i «EØSrett» avsnitt 17.3.3. Pålegget om bruk av økologisk fôr skiller seg fra de fleste av de eksemplene som er nevnt der ved at pålegget retter seg mot den som etterspør fiskefôr, ikke produsenter, importører eller forhandlere. I de tilfellene hvor EUdomstolen har vurdert pålegg som retter mot den som etterspør en vare, har pålegget gjerne hatt klare diskriminatoriske trekk, som for eksempel «bruk dansk-klausulene» i Sml. 1993 s. I-3353, Kommisjonen mot Danmark (Storebælt-saken), omtalt i «EØSrett» på s. 303. Pålegget om bruk av økologisk fôr har ikke slike trekk det er irrelevant hvor fôret er produsert, så lenge det er økologisk. Enkelte vil kanskje peke på at det bare er én produsent, og at denne er norsk, men etter mitt syn passer dette forholdet bedre inn ved vurderingen av om pålegget lar seg opprettholde enn ved vurderingen av om det i utgangspunktet rammes av forbudet i EØS-avtalen art. 11. Pålegget er heller ikke til hinder for import og omsetning av fiskefôr, og siden den eneste leverandøren av økologisk fôr sliter, er det nærliggende å anta at det ikke er mange som har fått pålegg svarende til det Lillefisk har fått. Tar man utgangspunkt i den vide formuleringen EU-domstolen ga forbudet i Dassonvilledommen, kan det nok likevel være nærliggende å finne at pålegget er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Som kjent uttalte EU-domstolen her at enhver av medlemsstatenes bestemmelser om handelen, som direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt kan hindre samhandelen mellom medlemsstatene er å anse som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. I samme retning går Cassis de Dijondommen, der det ble uttalt at en vare som er lovlig produsert og markedsført i en medlemsstat, i utgangspunktet skal ha uhindret tilgang til markedene i de øvrige medlemsstatene. Det kan likevel

hevdes at dette ikke treffer helt når det som her dreier seg om et tiltak som påvirker (noen) forbrukeres atferd. EU-domstolens avgjørelse i sak C-142/05, Mickelson og Roos (Vannscootersaken), gir imidlertid en viss veiledning. Her uttaler EU-domstolen, i avsnittene 26, 27 og 28 om den svenske reguleringen av vannscooterbruk at selv om «den omhandlede nationale bekendtgørelse hverken tilsigter eller bevirker, at varer hidrørende fra andre medlemsstater behandles mindre gunstigt, hvilket det påhviler den forelæggende ret at undersøge, har den i bekendtgørelsen fastsatte begrænsning af anvendelsen af en vare i en medlemsstat betydelig indflydelse på forbrugernes adfærd, som atter kan påvirke varens adgang til markedet i denne medlemsstat (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 56). Forbrugerne har nemlig, når de ved, at den tilladte brug i henhold til sådanne retsforskrifter er meget begrænset, kun en mindre interesse i at købe den pågældende vare (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 57). Når de nationale bestemmelser om udpegning af vandområder og vandveje bevirker, at brugerne af vandscootere forhindres i at anvende disse varer efter deres formål, eller begrænser brugen heraf væsentligt hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge har sådanne bestemmelser til virkning, at disse varers adgang til det omhandlede nationale marked forhindres, og de udgør derfor med forbehold af en begrundelse i henhold til artikel 30 EF eller i henhold til tvingende almene hensyn en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, der er forbudt ved artikel 28 EF.» Et synspunkt som går på at pålegget om bruk av økologisk fôr medfører at Lillefisk mister ethvert incentiv til å etterspørre annet fôr, og dermed i utgangspunktet rammes av forbudet i EØS-avtalen at. 11, er derfor etter mitt syn forsvarlig. Anlegger man imidlertid den synsvinkel at de fleste oppdrettere ikke har pålegg om å bruke økologisk fôr, og oppgaven innbyr jo til dette, kan det hevdes at den omstendighet at en eller et fåtall produsenter pålegges å bruke slikt for, ikke påvirker adgangen til markedet for ikke-økologisk fôr i nevneverdig grad, og at pålegget derfor ikke er å anse som en restriksjon. EU-domstolens avgjørelse i sak C-142/05, Mickelson og Roos, kan forstås slik at det bare er der importen begrenses vesentlig som følge av bruksbegrensningene at vi har å gjøre med en restriksjon, jf. avsnitt 28 i dommen. Vi står også overfor en restriksjon der bruksbegrensningen medfører at importerte varer behandles mindre gunstig enn innenlandske, og dette kan tilsi at pålegget anses som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriskjon. På den annen side kan det hevdes at dette fremstår som temmelig tilfeldig, slik at synspunkter svarende til dem som var fremme i sak C-391/92, Kommisjonen mot Hellas (morsmelkerstatning) kanskje kan tilsi at dette ikke bør tillegges videre vekt. Dommen er omtalt i «EØS-rett» s. 307. Oppgaven gir imidlertid ikke videre holdepunkter til å behandle dette i noen bredde.

Avgjørelsen i sak C-142/05 falt i juni 2009, og er derfor ikke omtalt i «EØSrett». Dommen er imidlertid behørig omtalt i undervisningen. EU-domstolen har utviklet to begrensninger i importrestriksjonsbegrepet. For det første la EU-domstolen til grunn i den såkalte Keckdommen, omtalt i «EØS-rett» på s. 300 flg. og i avsnitt 17.3.3.4, at reguleringen av «bestemte former for salg» ikke er å anse som tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner dersom reguleringen er generell, og påvirker omsetningen av importerte og innenlandske varer på samme måte, rettslig og faktisk. Denne modifikasjonen er klart nok ikke anvendelig her pålegget om bruk av økologisk fôr kan ikke godt karakteriseres som en regulering av bestemte former flor salg. Det er derfor ikke rom for mer enn, eventuelt, kort å påpeke at Keckforbeholdet ikke er aktuelt her. Den andre modifikasjonen kalles gjerne adekvansforbeholdet, og er omtalt i «EØS-rett» s. 309, der sentrale dommer som Sml. 1993 s. I-5509 Motorrradcenter, Sml. 1994 s. I-3453, Peralta, og Sml. 1999 s. I-6269, BASF omtales. Synspunktet her er at enkelte tiltak som nok kan omfattes av de vide definisjonene EU-domstolen har formulert, likevel kan ha en for avledet og indirekte virkning på samhandelen til at de kan karakteriseres som tiltak med tilsvarende virkning som kvantitative importrestriksjoner. Det kan kanskje drøftes om pålegget om bruk av økologisk fôr har en slik avledet og indirekte virkning. Et synspunkt kan være at det ikke synes å være mange som har fått et slikt pålegg. Etter min oppfatning har imidlertid ikke dette videre vekt. Det avgjørende ved vurderingen er karakteristika ved pålegget, ikke hvor mange det er rettet til. Likheten med produktkrav er temmelig stor, slik at etter mitt syn er ikke adekvansforbeholdet anvendelig her. Konklusjonen blir etter dette at pålegget er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, og spørsmålet blir så om noen av unntakene fra forbudet kommer til anvendelse. Her er oppgaven temmelig knapp, men det fremgår at begrunnelsen for pålegget er miljøhensyn. Pålegget er opprinnelsesnøytralt det er uten betydning hvor fôret er produsert, så lenge det er økologisk. Det er derfor ikke nødvendig å drøfte om de miljøhensyn som begrunner pålegget er blant dem EØS-avtalen art. 13 beskytter, fordi det ulovfestete unntaket fra forbudet (også) kommer til anvendelse, og dette omfatter klart nok også miljøhensyn som ikke faller inn under art. 13.

Etter å ha etablert at pålegget er begrunnet i relevant hensyn, må studenten drøfte om pålegget om bruk av økologisk fôr er egnet til å ivareta miljøhensyn. Oppgaven gir ikke mye til denne drøftelsen, og besvarelsene kan med fordel være knappe her. Et neste spørsmål er om et pålegg om bruk av økologisk fôr medfører større begrensninger i samhandelen enn det som er nødvendig for å ivareta miljøhensyn - proporsjonalitetsvurderingen. Heller ikke her gir oppgaven mye, men studentene bør nevne at det er opp til medlemsstatene å fastsette beskyttelsesnivået, slik at vurderingstemaet er om det tiltak man har valgt, går lenger enn det som er nødvendig for å nå beskyttelsesnivået. Siden det her er tale om miljøhensyn, er det rom for føre vár-betraktninger, men ut over dette, gir som sagt ikke oppgaven så mye å spille på. Etter EØS-avtalen art. 13 siste punktum, må ikke restriksjoner begrunnet i de hensyn bestemmelsen nevner være en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene. Dette kan ses som utslag av en generell regel om at tiltak som tilsynelatende er begrunnet i legitime hensyn ikke kan opprettholdes der den reelle begrunnelsen er en annen. Pålegget om bruk av økologisk fôr redder det norske selskapet Økofôr AS, og dette kan gi grunnlag for å drøfte om pålegget reelt sett er begrunnet i andre hensyn enn miljøhensyn. De spørsmål «doble» begrunnelser reiser er ikke behandlet videre inngående i «EØS-rett», men er berørt i EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-1/06, ESA mot Norge, (Gevinstautomatsaken), der EFTAdomstolen fremhevet at det forhold at den aktuelle restriksjonen også tilgodeså irrelevante hensyn, ikke medførte at restriksjonen ikke kunne opprettholdes der dette bare var en konsekvens av en restriksjon som hovedsakelig var begrunnet i lovlige hensyn (avsnitt 37 flg.) I samme retning EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-2/06, ESA mot Norge (Hjemfallssaken), avsnitt 77 flg. Faktum gir ikke holdepunkter for å hevde at den reelle begrunnelsen er å tilgodese Økofôr AS, og de studenter som ser spørsmålet, bør derfor nøye seg med å påpeke at den omstendighet at Økofôr nyter godt av pålegget, ikke i seg selv medfører at pålegget ikke kan opprettholdes. Konklusjonen blir etter dette at pålegget om bruk av økologisk fôr nok er et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, men at det kan opprettholdes etter læren om allmenne hensyn, cassisdoktrinen. Pålegget rammes dermed ikke av forbudet i EØS-avtalen art. 11.

Lillefisks muligheter til å få prøvet om vilkåret er forenlig med EØS-retten Lillefisk kan få prøvet om forholdet er forenlig med EØS-retten på to måter, hvor den ene er direkte, og den andre mer indirekte. Den direkte måten er for nasjonale domstoler. Dette kan gjøres på to måter. For det første kan Lillefisk angripe vedtaket gjennom klage og senere saksanlegg ved norske domstoler. Norsk domstol har adgang etter domstolloven 51a til å innhente tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen, og selv om en slik uttalelse bare vil være rådgivende, vil den tillegges vesentlig vekt, jf. Rt. 2000 s. 1811, Finanger I. Domstolloven 51a gjennomfører ODA art. 34 i norsk rett, og studentene bør etter mitt syn forankre foreleggelsesadgangen i domstolloven, ikke direkte i ODA. Studentene bør påpeke at adgangen etter dl. 51a er en adgang for domstolene, ikke en plikt og heller ikke en rett for partene i tvisten. For det annet kan Lillefisk la være å etterkomme pålegget, og hevde EØS-strid dersom pålegget forsøkes håndhevet. Ugyldige pålegg er jo som hovedregel nulliteter. Dette vil imidlertid være en mer risikabel vei. Tar Lillefisk feil, foreligger det jo vilkårsbrudd, med de virkninger det kan ha. Den andre måten er å klage til ESA. ESA kan da ta saken opp med norske myndigheter, og det hele kan ende med et traktatbruddssøksmål etter ODA art. 31. Studentene bør nevne at Lillefisk ikke har noe krav på at ESA forfølger klagen, og at en eventuell dom i EFTA-domstolen ikke vil ha rettskraftsvirkninger for Lillefisk. Er dommen fellende, vil imidlertid Norge etter ODA art. 33 ha plikt til å treffe de tiltak som er nødvendige for å etterkomme dommen. Og dette vil rent faktisk få betydning for Lillefisk. En kort beskrivelse av gangen i en traktatbruddssak vil være et pluss etter min mening. Åsgårdstrand, 26. april 2011 Finn Arnesen