Sensorveiledning 2. avdeling høst 2010 dag 2

Endelig versjon januar 2011 Fredrik Sejersted Sensorveiledning 2. avdeling høst 2010 dag 2 Innledning Oppgaven er en heldags praktikum (6 timer), med et faktum som utvikles etter hvert, og som er delt opp i tre deler. Den første delen reiser spørsmål om statsforfatningsrett, den andre delen om EØS-rett, og den tredje igjen om statsforfatningsrett. I omfang og vanskelighetsgrad er oppgaven ment å være halvparten statsrett og halvparten EØS-rett. I oppgaven er det angitt at del I vil telle 1/6, del II 3/6 og del III 2/6. Som vanlig bør det også legges vekt på en helhetlig vurdering av kandidatens besvarelse. De EØS-rettslige spørsmålene i del II gjelder hovedreglene om fri flyt av varer, som står sentralt i læringskravene og er godt dekket i læreboken. Utfordringen vil være å få til gode drøftelser innenfor et rettslig rammeverk som bør være kjent. De statsrettslige spørsmålene i del I og III gjelder i hovedsak forholdet mellom Storting og regjering, men på punkter som det ikke nødvendigvis står så mye om i læreboken. Her må det ved vurderingen tas hensyn til at dette i stor grad er nokså lite kjent stoff, men samtidig er det er av en karakter som en god kandidat bør kunne finne frem til og resonnere ut fra. Del I Del I inneholder en først en del innledende faktum, som er nødvendig bakgrunn for hele resten av oppgaven. Deretter er det to spørsmål, som er ment å være relativt korte, og som er angitt å bare telle til sammen 1/6. Det første spørsmålet (a) er om Stortinget har kompetanse til å treffe den typen vedtak som det har gjort. Dette kan besvares enten ganske kort eller mer utførlig. Det korte svaret er at Stortinget i plenum kan fatte de vedtak det ønsker, med mindre grunnloven stenger for det, hvilket ikke er tilfellet her. Dersom kandidaten nøyer seg med å slå dette kort fast, må det aksepteres som fullgod besvarelse. Det lengre svaret er at det her dreier seg om et såkalt anmodningsvedtak. Det er ikke noen eksplisitt hjemmel for dette i grunnloven eller forretningsorden (Fo.), men det er alminnelig antatt at adgangen til å treffe slike vedtak følger av Stortingets alminnelige kompetanse, og en lang tradisjon for at det gjøres. Noen få kandidater vil ha sett at det i Fo. 12 nr 9 første ledd bokstav b er etablert en fast kontrollordning for å se hvordan regjeringen følger opp vedtakene. I teorien er det ikke omstridt at Stortinget kan fatte anmodningsvedtak. Derimot er det diskutert om de bør anses for å være rettslig bindende for regjeringen, som en instruks. Det mest utbredte synet må nok sies å være at vedtakene er rettslig bindende for regjeringen (om enn ikke for embetsverket eller 1

tredjemann). Dette er lagt til grunn i teorien av bl.a. Stavang og Sejersted, samt ved anledninger av Stortinget selv. I læreboken til Eivind Smith Konstitusjonelt demokrati er det lagt til grunn at anmodningsvedtak ikke er rettslig bindende, se s. 140 (petit), 226 (petit) og 277 (vanlig tekst). Spørsmålet er også behandlet mer utførlig i Eckhoff og Smith Forvaltningsrett kap 8 IV. Det må følgelig kunne antas at de fleste kandidatene er kjent med problemstillingen, men særlig sentral i studiet er den ikke. De kandidatene som tar opp spørsmålet om hva slags vedtak dette nærmere er og i hvilken grad det er rettslig bindende bør derfor belønnes for det. Om de kommer til det ene eller det andre resultat kan ikke ha noe å si. Dersom kandidaten problematiserer om det egentlig har så mye å si om vedtaket er rettslig bindende (til forskjell fra bare politisk ) bør det belønnes særskilt. Det synes imidlertid å være få kandidater som ser dette. En god del kandidater er ikke kjent med jussen på området, og prøver i stedet å resonnere seg frem mer på frihånd, på bakgrunn av alminnelige statsrettslige betraktninger. I den grad disse betraktningene er treffende, må det godtas. Det neste spørsmålet (b) er om det har noen betydning for vedtakets gyldighet at forslagsstilleren er fra Lillevik. Det korte svaret er nei. Et slikt kort svar må anses fullt tilstrekkelig, og det vil være lite skjønnsomt dersom kandidatene bruker for mye tid på å diskutere dette. Det oppgaven sikter mot å få frem, er at det ikke gjelder noen klare habilitetsregler eller lignende for stortingsrepresentanter. De må gjerne fremme forslag om forhold som gjelder deres eget hjemsted, interessegrupper de er knyttet til, eller lignende. Dette er ikke regulert, og så vidt jeg kan se ikke nevnt eksplisitt i læreboken. Dette må følgelig sees som et spørsmål om ukjent rettsstoff og vurderes deretter, uten at det stilles for strenge krav. Kandidaten bør imidlertid kunne resonnere seg frem til at en stortingsrepresentant må kunne fremme forslag som kommer eget valgdistrikt til gode. Dersom en kandidat skulle begynne å trekke inn forvaltningslovens regler om habilitet anvende dem ukritisk på stortingsrepresentanter bør det trekkes for dette. Del II Del II reiser en rekke klassiske EØS-rettslige spørsmål knyttet til de alminnelige reglene om fri flyt av varer, som står sentralt i læringskravene i faget. Stoffet er ikke helt enkelt, men det er relativt godt dekket i læreboken, jf. Sejersted m.fl. EØS-rett s. 294-322, og dessuten grundig gjennomgått på forelesning og kurs. Særlig er det på kursene lagt vekt på å drille studentene i nettopp denne typen oppgave, og å lære dem en slags mal for løsning av spørsmål om brudd på hovedreglene om fri flyt av varer (restriksjon, diskriminering, begrunnelse, proporsjonalitet m.m.). 2

De fleste studentene vil derfor kjenne det rettslige rammeverket og legge det til grunn. Det som da særlig vil gi uttelling, og skille besvarelsene, er hva kandidaten får ut av de enkelte drøftelsene. Problemstillingen i del II er formulert som et enkelt spørsmål (c), om å drøfte og løse de EØS-rettslige spørsmål (prinsipale og eventuelt subsidiære) som oppgaven reiser. Her er det følgelig en utfordring i seg selv å identifisere de relevante problemstillingene. På den annen side er disse ganske klart angitt i partenes anførsler. Kandidaten bør drøfte alle de spørsmålene som er angitt i anførslene, og det bør trekkes dersom noen av disse er utelatt. Drøftelsene følger hverandre, og avhenger av svaret på den foregående. Ettersom det eksplisitt er angitt at også subsidiære spørsmål skal løses, bør det trekkes dersom dette ikke er gjort. Det er ganske mange spørsmål kandidaten skal gjennom, og rekkefølgen kan i noen grad diskuteres. Men det er en ganske klar praksis for hva som er det vanlige oppsettet, og dette er fulgt i det følgende. Andre oppsett må etter en nærmere vurdering også kunne godtas i den grad kandidaten kommer gjennom de relevante spørsmålene. Har det noen betydning at kampanjen er vedtatt av Stortinget? Den første anførselen fra departementet er at kampanjen er vedtatt av Stortinget, og derfor uansett må gjennomføres, uavhengig av EØS-retten. Det klare svaret er at dette ikke kan føre frem. Dette er ment som et kort testspørsmål, og kandidaten bør besvare det kort og klart, helst uten å bruke for mye plass på dette. I et EØS-rettslig perspektiv har det ingen betydning hvilket nasjonalt organ som har vedtatt et potensielt problematisk tiltak - om det er parlament, regjering eller underliggende forvaltning. Spørsmålet i saken er om kampanjen er i strid med artikkel 11 i EØS-avtalens hoveddel (se nedenfor), som er gjennomført som norsk rett, av lovs rang. Det er klart at et plenarvedtak fra Stortinget ikke kan gå foran en EØS-regel som er inntatt som norsk lov. Noen kandidater vil antagelig vise til forrangsbestemmelsen i EØS-loven 2, og det må være greit. Det bør imidlertid ikke gjøres for mye ut av denne, da den ikke er nødvendig for å løse spørsmålet, og heller ikke passer etter ordlyden, siden det her er tale om et eventuelt EØS-stridig vedtak og en påfølgende handling (kampanjen), og ikke motstrid med lov eller forskrift, som er det 2 regulerer. Er holdningskampanjen en restriksjon etter EØS-avtalens hoveddel art 11? Det neste spørsmålet er om holdningskampanjen er en restriksjon etter EØS-avtalens hoveddel artikkel 11 om forbud mot kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning. Et spørsmål her er om en offentlig holdningskampanjen kan sies å være et tiltak. Svaret er at det kan det. Det er slått fast av EU-domstolen bl.a. i den såkalte Buy Irishdommen fra 1982, som gjalt en omfattende irsk kampanje, som er omtalt i læreboken 3

EØS-rett på s. 297, og som nettopp gjaldt en offentlig holdningskampanje som oppfordret forbrukerne til å kjøpe irske varer. EU-domstolen kom til at dette var et tiltak, og det bør kandidatene også komme frem til i vår sak. Det neste spørsmålet vil være om tiltaket etter EØS art 11 kan ha tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Her bør kandidatene kjenne til at terskelen for dette ligger lavt, og at EU-domstolen bl.a. i Dassoville-dommen fra 1974 har slått fast at ethvert tiltak som direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt kan hindre samhandelen i utgangspunktet er omfattet at forbudsregelen. I oppgaven er det oppgitt at de svenske og finske vedovnprodusentene har opplevd en nedgang i omsetningen, selv om markedet har gått opp. I dette tilfellet er det nokså klart at kampanjen har en slik virkning at den i utgangspunktet faller inn under artikkel 11. Den gode kandidaten vil kan hende se at det ikke er holdningskampanjen i seg selv som har slik negativ virkning. Den har tvert imot økt salget av vedovner. EØS-retten setter ikke skranker for offentlige informasjonskampanjer som sådane. Det problematiske i denne saken er at kampanjen er utformet på en slik måte at den fungerer markedsvridende (diskriminerende). Noen kandidater vil antagelig ta opp spørsmålet om kampanjen faller inn under det såkalte Keck-unntaket, som er etablert av EU-domstolen i Keck-dommen fra 1993, og som går ut på at nasjonale tiltak som gjelder bestemte former for salg likevel ikke skal anses som en importrestriksjon etter art 11 der tiltaket påvirker omsettningen av innenlandske og importerte varer på samme måte, rettslig og faktisk. Det bør premieres dersom kandidaten tar opp dette. Et spørsmål vil da være om en offentlig holdningskampanjen skal regnes for å falle inn under regulering av bestemte former for salg. Det er et diskutabelt grensespørsmål. På den ene siden gjelder ikke dette direkte regulering av bestemte former for slag. På den annen side har EU-domstolen anvendt Keck-unntaket også på regulering av markedsføring, som kan minne om denne saken. Her må begge løsninger godtas som fullgode. Dersom kandidaten kommer til at kampanjen i utgangspunktet faller inn under Keckformelen, betyr det at dette ikke er noen restriksjon, med mindre den virker direkte eller indirekte diskriminerende. Det neste spørsmålet blir derfor om holdningskampanjen påvirker omsetningen av innenlandske og importerte varer på samme måte, rettslig og faktisk. Dersom man legger til grunn at Keck-prinsippet kommer til anvendelse, får det betydning for om dette i det hele tatt er en restriksjon. Og uansett får det betydning for rekkevidden av unntaksreglene (se nedenfor). I utgangspunktet kan det hevdes, slik departementet gjør, at kampanjen gjelder alle typer vedovner, innenlandske og utenlandske. Dersom det legges til grunn, er kampanjen uproblematisk. I dette tilfellet er imidlertid alle ovnene som ble avbildet norske, og i noe av reklamematerialet er det uttalt norsk ved i norsk vedovn. Videre er det et faktum at salget av norske ovner har gått opp, og salget av svenske og finske gått ned. På denne bakgrunn kan departementet vanskelig høres med at kampanjen påvirker 4

omsetningen av innenlandske og importerte varer på samme måte, rettslig og faktisk. Derimot er det mer diskutabelt om den er direkte eller indirekte diskriminerende. Dette er etter mitt skjønn et grensespørsmål, og her må begge løsninger kunne godtas. Noen få kandidater sondrer mellom (i) kampanjen generelt (som kun er indirekte diskriminerende) og (ii) kinoreklamen (som er direkte diskriminerende). Det er skarpt sett, og bør belønnes. Ettersom kampanjen er enten direkte eller i hvert fall indirekte diskriminerende, er det klart at den ikke omfattes av Keck-unntaket. Det foreligger følgelig en restriksjon etter EØS-avtalen artikkel 11. Dersom kandidaten skulle komme til at dette ikke er en restriksjon etter artikkel 11 stopper saken der, men da er det klart at det må foretas en videre subsidiær drøftelse, under den forutsetning at det foreligger en restriksjon. Kan restriksjonen likevel godtas etter unntaksreglene fra artikkel 11? Det neste hovedspørsmålet blir om informasjonskampanjen likevel kan aksepteres EØSrettslig ut fra unntaksreglene fra artikkel 11. Dette reiser flere underspørsmål. Det første er om den er begrunnet i hensyn EØS-retten godtar som legitime. Det neste er om den er proporsjonal (forholdsmessig), som igjen er delt i spørsmål om den er henholdsvis egnet og nødvendig. En god kandidat vil herunder også kunne ta opp spørsmål om sondringen mellom beskyttelsesnivå og virkemiddel, samt om bevisbyrde og krav til sannsynliggjøring av egnethet og nødvendighet. Ved vurderingen av om restriksjonen er legitimt begrunnet, får det betydning om kandidaten har kommet til at den er direkte eller indirekte diskriminerende. Dersom kandidaten har kommet til at holdningskampanjen er direkte diskriminerende, kan den bare unntas etter bestemmelsen i EØS-avtalens hoveddel artikkel 13, som angir en uttømmende liste av mulige hensyn. Dersom kandidaten legger til grunn at kampanjen ikke er direkte diskriminerende, kan den i tillegg til artikkel 13 også begrunnes i den videre læren om ulovfestede tvingende allmenne hensyn. Dette er gjennomgått relativt grundig i læreboken EØS-rett s. 311-318. En utfordring ved oppgaven er at det etter faktum er ganske klart at det er to hensyn som ligger bak informasjonskampanjen. Det er både miljøhensyn og næringshensyn. Hensynet til nasjonal (eller lokal) næringsvirksomhet er klart nok ikke et legitimt hensyn etter EØS-retten, og dette bør kandidaten se og få frem. Hvorvidt miljøhensynet er legitimt, kommer i noen grad an på om kandidaten legger til grunn kun artikkel 13, eller også i tillegg læren om tvingende allmenne hensyn. Dersom det er lagt til grunn at kampanjen er direkte diskriminerende, er det bare artikkel 13 som kommer til anvendelse, og da er spørsmålet om den typen miljøhensyn som det gjelder i denne saken omfattes av menneskers og dyrs liv og helse. Det er etter mitt skjønn diskutabelt, og kan argumenteres begge veier. EU-domstolen har i den såkalte valoniske afaldsdom akseptert bredere miljøhensyn. Her må begge svar følgelig godtas. 5

Dersom kandidaten legger til grunn at kampanjen ikke er direkte diskriminerende, er det klart at de aktuelle miljøhensynene må anses som legitime. Dersom kandidaten kommer til at det er legitime miljøhensyn i saken, blir spørsmålet hva det så skal ha å si at det utvilsomt også er tatt EØS-rettslig illegitime næringshensyn. Innebærer det illegitime hensynet at hele begrunnelsen er EØS-stridig? Eller er det tilstrekkelig å trekke fra det illegitime hensynet, slik at det legitime hensynet (her miljø) fortsatt kan aksepteres EØS-rettslig som en begrunnelse? Dette er et omstridt spørsmål, som kan argumenteres begge veier. Begge løsninger må godtas. Men det riktigste svaret (som også ble lagt til grunn i den norske spilleautomatsaken av EFTAdomstolen og Høyesterett) er nok at dersom det er flere hensyn som i praksis er lagt til grunn, og noen er legitime og andre ikke, så må de illegitime trekkes fra, slik at de legitime deretter fortsatt EØS-rettslig kan tjene som begrunnelse, så langt de rekker. (I praksis viser det seg å være overraskende få kandidater som ser og problematiserer at det også kan være tatt illegitime næringspolitiske hensyn. De få som har sett dette, og får noe ut av det, bør derfor belønnes for det.) Svaret på om informasjonskampanjen er legitimt begrunnet, vil altså både kunne avhenge av rettsgrunnlaget (kun artikkel 13, eller også læren om tvingende allmenne hensyn), og av hvilken betydning man tillegger det illegitime næringshensynet. Dersom kandidaten kommer til at kampanjen er legitimt begrunnet, vil det altså være i miljøhensyn, og dette gir grunnlaget for den videre drøftelsen. Dersom kandidaten kommer til at det ikke foreligger legitim begrunnelse, er saken over. Da må det imidlertid likevel drøftes subsidiært videre. Det neste spørsmålet er om informasjonskampanjen er proporsjonal (forholdsmessig). Dette må deles i to underspørsmål. Det første er om kampanjen er egnet til å oppnå de relevante miljøhensynene. Det andre er om den er nødvendig. Under det første spørsmålet bør det nokså klart kunne slås fast at kampanjen i og for seg må anses egnet til å oppnå miljøhensyn. Oppgaven oppgir at den nye Miljøovnen Mads er klart mer miljøvennlig enn andre ovner, og teksten gir ikke grunnlag for å spekulere i dette. Videre er det klart at kampanjen har hatt stor effekt, og at den har ført til at titusenvis av personer har skiftet ut de gamle ovnene sine. Slik sett er det vel neppe tvil om at kampanjen er egnet til å oppnå miljøhensyn. Men her som ellers er det viktigste hva kandidaten får ut av drøftelsen, ikke hvilket resultat man kommer til. Dersom kandidaten kommer til at kampanjen er egnet er neste spørsmål om den er nødvendig. Dersom kandidaten kommer til at den ikke er egnet, er saken løst, men da bør det fortsatt subsidiært drøftes om den er nødvendig. Det EØS-rettslige kriteriet for å vurdere om kampanjen er nødvendig er om den er nødvendig for å oppnå de relevante miljøhensynene i den forstand at de ikke kan oppnås like effektivt med tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen. Dette er i praksis ofte 6

en vanskelig drøftelse, og slik også her. Her vil kandidaten kunne trekke frem ulike argumenter for og i mot, og en viss kreativitet i drøftelsen bør premieres. Begge løsninger må kunne godtas. Etter min vurdering kan det anføres at en kampanje som dette i utgangspunktet er nødvendig for å få folk til å gå over til mer miljøvennlige vedovner. Problemet i saken er imidlertid ikke kampanjen i seg selv, men at den er utformet på en måte som virker (direkte eller indirekte) diskriminerende, og som i praksis gir den norskproduserte ovnen et fortrinn. Dette kan vanskelig sies å ha vært nødvendig. Kampanjen kunne ha vært utformet på en måte som var nøytral og ikke påvirket samhandelen. Jeg vil derfor helle mot å si at den ikke var nødvendig. På den annen side er det angitt i oppgaven at den norske ovnen var klart mer miljøvennlig enn de utenlandske konkurrentene, så også det motsatte må kunne hevdes. En god kandidat vil også kunne ta opp sondringen mellom norske myndigheters adgang til å oppstille et nasjonalt beskyttelsesnivå (her strenge miljømål), og de virkemidler som kan brukes for å nå dette nivået. Det er særlig det siste som er underlagt EØSrettslig domstolskontroll. Videre bør kandidaten premieres dersom man tar opp spørsmålet om hvem som har bevisbyrden for om de anførte miljøhensynene virkelig oppfylles. Svaret er at det i utgangspunktet er de nasjonale myndighetene, men noe annet er hvor strengt kravet til slik sannsynliggjøring egentlig er (ofte ikke særlig strengt, men det kan variere). Ved siden av vurderingen av begrunnelse og forholdsmessighet, heter det også i artikkel 13 at det nasjonale tiltaket ikke må brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller utgjøre en skjult handelshindring. Disse kriteriene forsvinner i EU-domstolens praksis ofte litt bort, og vektlegges sjelden separat. De er ikke sentrale på forelesning og kurs, og det står bare litt om dem i læreboken (s. 318-19). Det er utmerket dersom kandidaten tar dem opp, men det bør ikke gjøres for langt, og det må være greit å ikke drøfte dem. Som det vil ha fremgått, kan det samlet sett ikke være avgjørende hvordan kandidaten konkluderer på spørsmålet om kampanjen er en restriksjon som likevel kan aksepteres EØS-rettslig. Begge løsninger må anses fullt forsvarlige. Selv vil jeg anta at den riktigste løsningen vil være å si at dette er en indirekte diskriminerende restriksjon, som muligens i noen grad kan anses legitim begrunnet i miljøhensyn, og som for så vidt er egnet til å oppnå slike hensyn, men at den går lenger enn det som er nødvendig ved i praksis å forskjellsbehandle norske ovner til skade for utenlandske konkurrenter. På det grunnlag vil jeg nok anse dette som et brudd på EØS-avtalens hoveddel artikkel 11. Har de svenske og finske konkurrentene et EØS-rettslig krav på erstatning? Det siste EØS-rettslige spørsmålet er de svenske og finske konkurrentenes krav på erstatning for det tap de hevder å ha lidt. Kandidaten bør innledningsvis få frem at forutsetningen for et slikt krav er at det foreligger brudd på EØS-avtalen artikkel 11. 7

Et erstatningskrav som dette kan i prinsippet tenkes reist både etter alminnelige norske erstatningsregler, og etter de særlige reglene for EØS-rettslig erstatningsansvar for staten i tilfelle der EØS-retten ikke er korrekt gjennomført eller anvendt. Oppgaven gir ikke holdepunkter for å drøfte dette etter vanlige norske erstatningsregler, og det er vel tvilsomt om et krav på slikt grunnlag uansett kan føre frem. Det bør derfor avgrenses mot dette. Men kandidater som likevel tar med en vanlig norsk erstatningsdrøftelse kan ikke trekkes for det. Det sentrale er følgelig det ulovfestede EØS-rettslige erstatningsprinsippet, for tap private lider ved at nasjonale myndigheter ikke har gjennomført EØS-regler korrekt, eller på annen måte brutt dem. Dette er et prinsipp som opprinnelig ble skapt av EUdomstolen i EU-retten, men som er ansett for å gjelde også i EØS-retten, etter EFTAdomstolens avgjørelser i Sveinbjørnsdottirsaken og Karlsson-saken, samt norsk Høyesteretts avgjørelse i Finanger II-dommen (Rt. 2005 s. 1365). Det statlige erstatningsansvaret etter EØS-avtalen reiser en rekke spørsmål, av til dels komplisert karakter. I læreboken EØS-rett er dette imidlertid bare ganske kort omtalt på s. 195-197, og det kan derfor ikke stilles for strenge krav. Samtidig er både Karlssonavgjørelsen og Finanger II-dommen inntatt i det domsheftet som studentene kan ha med seg på eksamen, og begge avgjørelsene redegjør på en oversiktlig måte for det relevante vurderingstemaet. Det bør derfor ikke overraske dersom en del kandidater viser nokså utførlig til dette, og gjengir kriteriene. Det må selvsagt belønnes, men som ellers er det viktigste også her hva kandidaten får ut av selve drøftelsen. Det er EØS-rettslig tre kriterier som må være oppfylt for at staten skal være erstatningsansvarlig for brudd på EØS-retten. For det første må den aktuelle EØSregelen som, er brutt være egnet til å gi private rettigheter. For det andre må det være årsakssammenheng. Og for det tredje må nasjonale myndigheters brudd på EØS-retten være tilstrekkelig alvorlig ( sufficiently serious ) til å utløse erstatningsansvar. De to første kriteriene er i dette tilfellet åpenbart oppfylt. Norske myndigheter har brutt EØS-avtalens hoveddel artikkel 11, som direkte gir private rettigheter, og de svenske og finske konkurrentene har som følge av dette lidt et tap. Dette bør kandidaten kunne slå kort fast, og det vil ikke være skjønnsomt å bruke for mye plass på det. Derimot vil en god kandidat godt kunne bruke litt tid og plass på å drøfte om EØS-bruddet er sufficiently serious. Her har EFTA-domstolen (og EU-domstolen) angitt en rekke underkriterier, som med fordel kan trekkes frem og vurderes. Det viktigste vil her som ellers være hva kandidaten får ut av denne drøftelsen, ikke hvilket resultat man kommer til. Men etter min vurdering må det være nokså klart at hvis man først har kommet til at informasjonskampanjen er en (direkte eller indirekte) diskriminerende tiltak i strid med EØS artikkel 11, så vil dette være tilstrekkelig alvorlig til å utgjøre erstatningsgrunnlag etter den ulovfestede læren om statlig erstatningsplikt. Noen kandidater løser oppgaven kun ut fra alminnelig norsk erstatningsrett, uten å trekke inn de særlige erstatningsreglene i EØS-retten. Det er greit å problematisere norsk erstatningsrett, men svakt dersom det EØS-rettslige ikke tas med. 8

Del III I del III er vi tilbake i statsforfatningsretten, og her er det angitt fire spørsmål. Spørsmålet om brudd på opplysningsplikten i Grl. 82 Det første spørsmålet (d) er om de to statsrådene har brutt sin opplysningsplikt etter Grl. 82. Som teksten angir. Her må det sondres mellom de to statsrådene, slik at dette egentlig er to underspørsmål. Den nye bestemmelsen i Grl. 82 kom inn i 2007, som en kodifisering av konstitusjonell sedvanerett. Det er redegjort for bestemmelsen i læreboken, Eivind Smith Konstitusjonelt demokrati på s. 266-67. Det vanskeligste spørsmålet i denne delen av oppgaven, er om miljøvernminister Ole Vold har oppfylt sin opplysningsplikt overfor Stortinget. Testen for kandidatene her er å se at det er 82 annen setning som er relevant (ikke første setning). Første setning gjelder saker som regjeringen selv fremmer for Stortinget, og da er opplysningsplikten meget vid. Men i dette tilfellet har statsråden ikke fremmet saken for Stortinget. Det er Stortinget selv som har initiert den. Da er man over i 82 annen setning, der kravet er at statsråden ikke må fremlægge urigtige eller vildledende Oplysninger for Storthinget. Det er et mindre vidtgående krav enn kravet etter første setning om å fremlegge alle nødvendige opplysninger. Ut fra oppgaveteksten var statsråd Vold til stede i stortingssalen da forslaget til anmodningsvedtak ble drøftet, og uttalte seg positivt om dette, uten å nevne de innsigelser embetsverket internt hadde gjort ham oppmerksom på. Spørsmålet blir om dette var å villede Stortinget etter 82. Det er etter min vurdering et grensetilfelle, som kan argumenteres begge veier. På den ene siden var dette Stortingets eget forslag, som det selv hadde tatt opp på eget ansvar, og det kan ikke være slik at en statsråd har plikt i slike saker til å opplyse om alle forhold embetsverket internt har gjort oppmerksom på. På den annen side var både de mulige EØS-rettslige innsigelsene og opplysningen om næringsminister Kirkeruds personlige interesser av en slik karakter at Vold burde forstått at Stortinget ville være interessert, og trenge dette for en forsvarlig behandling. På dette grunnlag heller jeg mot at statsråd Vold har brutt sin opplysningsplikt etter Grl. 82. Men også det motsatte resultat må kunne godtas. Det neste spørsmålet er om næringsminister Kirkerud har brutt sin opplysningsplikt etter Grl. 82. Dette bør kunne kort besvares med nei. Næringsministeren hadde ikke ansvar for saken, og var ikke til stede da den ble drøftet i Stortinget. Videre informerte hun statsministeren da hun kom hjem. Hun kan muligens klandres politisk, eller etter andre regler, men hun har ikke brutt noen rettslig opplysningsplikt overfor Stortinget. Relativt mange kandidater ser ikke sondringen mellom 82 første og annet punktum, og løser oppgaven ut fra nødvendighetskravet i første punktum. Andre får med seg at første punktum ikke gjelder her, men ser ikke at annet punktum likevel kommer til 9

anvendelse. Ettersom dette ikke er særlig omfattende dekket i pensum, og ordlyden i paragrafen kan forstås på flere måter, kan det ikke trekkes for mye for dette. Men de som både forstår 82 og anvender annet punktum riktig må belønnes for det. Spørsmålet om de to statsrådene har utvist uforstand eller forsømmelighet Det neste spørsmålet (e) er om de to statsrådene har utvist uforstand eller forsømmelighet i strid med ansvarlighetsloven 10. Bestemmelsen det vises til her er ansvarlighetsloven av 5.2.1932 nr 1 10 om bøter eller fengsel inntil to år for den statsråd som bevirker eller medvirker til at statens eiendommer eller øvrige midler ikke blir forsvarlig anvendt, eller bestyrt, eller som på annen måte viser uforstand eller forsømmelighet i sin virksomhet. En god kandidat bør kunne forventes å kjenne til ansvarlighetsloven. På den annen side er det lite om denne i læreboken, og 10 må anses som tilnærmet ukjent lovtekst. Hvorvidt statsrådene kan sies å ha utvist uforstand eller forsømmelighet, blir en konkret vurdering, som bør tas separat for hver av dem. Hva gjelder miljøvernminister Ole Vold, kan han i prinsippet godt ha brutt både opplysningsplikten og ansvarlighetsloven 10. Det ene utelukker ikke det andre. For næringsminister Marte Kirkerud kan påpekes at selv om hun ikke har brutt opplysningsplikten overfor Stortinget, så kan hun på andre måter hevdes å ha utvist uforstand eller forsømmelighet ved ikke å rydde opp i saken da hun ble kjent med den. Riktignok har hun informert statsministeren, men det er også alt. Det er ikke noen automatisk unnskyldning at det ikke gjaldt hennes departement, siden det var en sak som uansett berørte hennes økonomiske interesser. Hvorvidt man rettslig sett må kunne kreve at hun skulle gjort mer er et skjønnsmessig spørsmål, der begge løsninger må kunne aksepteres. Virkninger for de to statsrådene av eventuelle regelbrudd Deretter er spørsmålet hvilke konsekvenser eventuelle brudd på Grl. 82 og/eller ansvarlighetsloven 10 vil kunne ha for de to statsrådene. Her må besvarelsen kunne legges opp på flere forskjellige måter, enten samlet for de to eller separat for hver av dem på hvert av de mulige ansvarsgrunnlagene. Det som er felles for brudd på henholdsvis Grl. 82 og ansvarlighetsloven 10 er at begge typer regelbrudd i prinsippet vil få konsekvenser både politisk og rettslig - det vil si både som et spørsmål om politisk (parlamentarisk) ansvar, og som et spørsmål om rettslig (konstitusjonelt) ansvar for Riksretten. Det vil i praksis være opp til stortingsflertallet å avgjøre om man skal gå den ene, den andre, eller begge veier. Brudd på reglene kan i ytterste fall føre til begge former for ansvarliggjøring, men flertallet trenger ikke å gjøre noen av dem gjeldende. 10

Med politisk (parlamentarisk) ansvar kan forstås alle former for politisk kritikk. I siste hånd vil dette kunne innebære et mistillitsforslag mot statsråden etter Grl. 15. En flink kandidat vil kan hende vite at brudd nettopp på opplysningsplikten tradisjonelt har vært den mest brukte begrunnelsen for mistillitsforslag i nyere tid, selv om ingen av dem til nå har fått flertall. Det kan også påpekes at fremsettelse av mistillitsforslag ikke er avhengig av at noen rettslig regel er brutt. Slik sett kan man for så vidt tenke seg at mistillitsforslag i dette tilfellet kunne vært reist både mot statsråd Vold og statsråd Kirkerud, uavhengig av hvilke rettsregler hver av dem måtte ha brutt eller ikke brutt. Med rettslig (konstitusjonelt) ansvar menes i siste hånd tiltale for Riksretten. Brudd på opplysningsplikten etter Grl. 82 vil være et mulig grunnlag for riksrettssak, og det er i så fall klart tale om brudd på en konstitusjonell plikt etter Grl. 86 første ledd. Hvor mye som skal til for at et eventuelt brudd i denne saken på 10 om uforstand eller forsømmelighet kan sies å gjelde en konstitusjonell plikt kan være mer diskutabelt, men hvis man først kommer til at næringsminister Kirkerud har brutt 10, så er det nærliggende å si at det faller inn under riksrettsansvaret. Hva gjelder ansvarlighetsloven 10, så er det et tilleggsmoment at kriteriet her er svært vidt og vagt, og har vært kritisert for å være for upresist til å kunne tjene som grunnlag for straffeansvar for Riksretten. Læreboken er inne på denne typen spørsmål på s. 292-93, og den kandidat som tar opp dette bør premieres. Kandidaten bør imidlertid påpeke at før det eventuelt er tale om å reise riksrettssak er det en lang vei frem, gjennom en prosess som er regulert i Stortingets forretningsorden og lov av 5.2.1932 nr 2 (riksrettergangsloven), og som omfatter behandling både i en egen ansvarskommisjon og i kontrollkomiteen, før Stortingets flertall eventuelt beslutter å reise sak. Dette er kort omtalt i læreboken, Konstitusjonelt demokrati på s. 290. Det er utmerket dersom kandidaten bruker anledningen til en kort omtale av riksrettsordningen og prosessen frem mot eventuell sak, helst da relatert til det angitte faktum. Men det er lite skjønnsomt dersom dette glir ut i en mer omfattende teoretisk fremstilling. Under enhver omstendighet bør kandidaten få frem at riksrettsprosessen er et tungrodd system, med høy terskel i praksis, og at det meget sjelden brukes (siste riksrettssak var i 1926-27). Således er det vel lite sannsynlig at statsrådenes opptreden i denne saken ville utløst riksrettssak i praksis. Hva slags forslag er det opposisjonen fremmer, og hva er virkningene dersom det vedtas? Det siste spørsmålet (g) er hva slags forslag opposisjonen fremmer, og hvilke virkninger det får dersom det vedtas. Det oppgaven primært er ute etter, er om dette formelt sett er et mistillitsforslag eller ikke. 11

Mistillit er nå regulert i den nye bestemmelsen i Grl. 15, som kom inn i 2007, som en kodifisering av konstitusjonell sedvanerett. Bestemmelsen sier ikke noe om hva som formelt sett skal anses som en Beslutning om Mistillid, og det er ingen klare formelle krav til dette. I praksis er det imidlertid antatt at det må være et visst klarhetskrav, slik også læreboken Konstitusjonelt demokrati s. 255. Det vanlige er at slike forslag enten inneholder ordet mistillit eller formuleringen Stortinget beklager. Brukes andre formuleringer er det langt mer uklart om det bør sies å være et mistillitsforslag i formell forstand. I dette tilfellet er formuleringen klart kritikkverdig. Det er et grensetilfelle, som kan argumenteres begge veier. Etter min vurdering vil formuleringen antagelig ikke være nok til å klassifisere dette som et mistillitsvedtak etter Grl. 15, men også det motsatte resultat må godtas. Det viktigste er at kandidaten ser spørsmålet, og drøfter det på en fornuftig måte. En god kandidat vil kan hende også påpeke at ved tvil vil opposisjonen ha mulighet for å uttrykke seg klarere, og at stortingspresidenten nok i praksis uansett vil sørge for at forslagets karakter avklares før det tas opp til votering. Dersom dette ikke er et mistillitsforslag, får det ingen formelle konsekvenser dersom det vedtas. Det vil da være et rent politisk vedtak, som gir uttrykk for en mildere form for ansvarliggjøring fra stortingsflertallets side. (Overraskende mange kandidater kjenner den gamle betegnelsen daddelsvotum, og kommer ganske riktig til at det er det som foreligger i denne saken. Det er artig, og bør gi et lite pluss i margen, men kan selvsagt ikke forlanges.) Dersom dette er å anse som et mistillitsforslag, vil vedtaket utløse virkninger etter Grl. 15. Ettersom forslaget er rettet mot statsministeren, vil det etter praksis anses rettet mot regjeringen som helhet ( det samlede Statsraad ). Et vedtak vil utløse plikt for hele regjeringen til å søke avskjed, og Kongen vil ha plikt til å innvilge. Regjeringen vil i praksis bli sittende som et forretningsministerium til en ny regjering er etablert, men kan da bare utføre de Forretninger som ere nødvendige for en forsvarlig Embedsførsel. Kandidatene må gjerne gå noe nærmere inn på virkningene, men det er lite skjønnsomt dersom dette glir ut til en alminnelig teoridrøftelse. Avslutning Oppgaven synes å ha hatt omtrent middels vanskelighetsgrad. De EØS-rettslige spørsmålene ligger i kjernen av læringskravene i faget, og må slik sett forutsettes kjent. Samtidig er de ikke helt enkle, og det vil være en utfordring å få til gode drøftelser på hvert av de relevante punktene. De statsrettslige spørsmålene er mindre sentrale i forhold til kjernen i læringskravene og litteraturdekningen, men er til gjengjeld kan hende i seg selv ikke like vanskelige. Videre synes oppgaven å ha hatt omtrent middels omfang, eller noe over, og de aller fleste har klart å løse den forsvarlig på 6 timer. Noen har imidlertid åpenbart oppfattet den som temmelig omfattende, og fått tidsproblemer mot slutten. Det skyldes i stor grad art de har feildisponert tiden, og brukt for mye tid og plass på de innledende drøftelsene. 12

Oppgaven synes å være velegnet til å skille mellom kandidatene. Det må understrekes at den til dels omfattende redegjørelsen som her er gitt på en del punkter går betydelig ut over de krav som kan settes selv til en meget god kandidat. * * * * * Fredrik Sejersted Revidert versjon, januar 2010 13