TRYGDERETTEN Den 24. februar 2017 ble denne ankesaken avgjort i Trygderettens lokaler i Oslo. Rettens sammensetning: 1. Biørn Bogstad, juridisk kyndig rettsmedlem, rettens administrator 2. Eivind Marienborg, rettsfullmektig Ankenr: 16 / 0 1548 Ankende part:, X Prosessfullmektig: Advokat Morten Solbu Jullumstrø, Trondheim Ankemotpart: NAV Klageinstans Saken gjelder: Tilbakekreving av sykepenger som er utbetalt fra folketrygden.
Anke nr. 16/01548 2 K J E N N E L S E: heretter omtalt som er født i 1954. Han har siden oktober 2009 vært ansatt som daglig leder i firmaet Z, et firma han etter det opplyste også er deleier i. Med virkning fra 23. januar 2012 ble sykmeldt. Han satte i skjema datert samme dag fram krav om sykepenger fra folketrygden med virkning fra utløpet av arbeidsgiverperioden. Denne var etter det opplyste 7. februar 2012. Kravet ble innvilget, og mottok sykepenger fra folketrygden i perioden 8. februar 2012 til 18. januar 2013. Sykepengene ble gitt ut fra en månedsinntekt på 45 455 kroner. Våren 2014 ble s stønadssak gjennomgått av NAV Kontroll. Resultatet av gjennomgangen ble at NAV Kontroll anbefalte at s stønadssak ble tatt opp til ny vurdering. Den nye vurderingen endte med at vedtakene som innvilget sykepenger i perioden 8. februar 2012 til 18. januar 2013, ble omgjort. Grunnen til det var at man ved den nye vurderingen av saken kom til at likevel ikke fylte vilkårene for rett til sykepenger i perioden. Videre ble den delen av feilutbetalingen som ikke var bortfalt på grunn av foreldelse, krevd tilbakebetalt. Dertil ble det lagt et rentetillegg på det beløpet som skulle tilbakebetale. mente det ikke var grunnlag for stans av sykepengene. Som en følge av det var det heller ikke grunnlag for tilbakekreving. Han klagde derfor på stans- og tilbakebetalingsvedtaket, men klagen førte ikke fram. NAV Klageinstans heretter omtalt som klageinstansen stadfestet 8. januar 2016 vedtaket, og begrunnelsen var at ikke hadde sannsynliggjort å ha tapt pensjonsgivende inntekt på grunn av sykmeldingen. Dermed var det grunnlag for å omgjøre innvilgelsesvedtakene. Det var videre som hadde forårsaket feilutbetalingen, og han var så mye å klandre i saken at det var grunnlag for å legge et rentetillegg til tilbakebetalingskravet. mente klageinstansen tok feil, og anket klageinstansens vedtak inn for Trygderetten. Anken er datert 23. februar 2016. Som en følge av s anke til Trygderetten har klageinstansen i samsvar med trygderettsloven 13 forberedt saken for behandling i Trygderetten. Som et ledd i denne forberedelsen er det utarbeidet et oversendelsesbrev. I dette brevet er det redegjort for saksforholdet, partenes påstander og grunnlagene for dem. Oversendelsesbrevet er datert 7. april 2016. Klageinstansen sendte ved brev av 7. april 2016 en kopi av oversendelsesbrevet til for merknader. Han kom med merknader til saken i brev av 5. mai 2016. Ankesaken med tilhørende dokumenter ble deretter oversendt Trygderetten for behandling. Dette skjedde ved klageinstansens brev av 18. mai 2015. I brevet opplyste klageinstansen at s merknader ikke var av en slik art at den hadde funnet grunn til å endre det påankede vedtaket.
Anke nr. 16/01548 3 PARTENES PÅSTANDER OG PÅSTANDSGRUNNLAG Den ankende part har lagt ned slik påstand: "1. Vedtaket av 08.01.16 omgjøres slik at kun skal betale differansen mellom faktiske [41 493 kroner] og opplyste tall [45 455 kroner]. 2. Vedtaket av 08.01.16 kjennes ugyldig når det gjelder tilbakekreving. Subsidiært: 1. skal ikke betale renter etter ftrl. 22-17a. 3. I alle tilfelle tilkjennes sakens omkostninger." Grunnlaget for påstanden kan kort sammenfattes slik: har tapt pensjonsgivende inntekt på grunn av sykmeldingen. Ligningen for 2011 viser en gjennomsnittlig månedsinntekt på 41 493 kroner, og har da krav på sykepenger etter dette grunnlaget. mottok lønn også i januar 2012, selv om denne ikke kom til utbetaling. Det er ikke grunnlag for å kreve tilbakebetalt sykepenger basert på differansen mellom det grunnlaget han fikk sykepenger etter (en månedsinntekt på 45 455 kroner), og det grunnlaget han har krav på sykepenger etter (en månedsinntekt på 41 493 kroner). Under enhver omstendighet er det ikke grunnlag for å ilegge rentetillegg. Ankemotparten klageinstansen har lagt ned slik påstand: "Vedtak av 08.01.16 stadfestes." Grunnlaget for påstanden kan kort sammenfattes slik: har ikke sannsynliggjort å ha tapt pensjonsgivende inntekt som følge av sykmeldingen, og det var da grunnlag for å omgjøre vedtakene der han fikk innvilget sykepenger. Han har forårsaket feilutbetalingen ved å rapportere om feilaktig inntekt, og den delen av feilutbetalingen som ikke er foreldet, kan da kreves tilbakebetalt i sin helhet. forhold må bedømmes som grovt uaktsom, og da er det grunnlag for å legge et rentetillegg til det beløpet som han skal tilbakebetale. RETTENS SYN PÅ SAKEN Retten er kommet til at s anke fører fram for så vidt gjelder rentetillegget, og skal i den forbindelse bemerke: De spørsmålene som oppstår i s sak, kan sammenfattes slik: (1) er det skjedd en feilutbetaling, (2) er det grunnlag for tilbakekreving, (3) er det grunnlag for en reduksjon av tilbakebetalingskravet, (4) er hele eller deler av det feilutbetalte beløpet bortfalt som foreldet og (5) er det grunnlag for å legge et rentetillegg til det beløpet som skal betales tilbake?
Anke nr. 16/01548 4 Er det skjedd en feilutbetaling? Svaret på spørsmålet er etter rettens syn ja. Av folketrygdloven 8-3 første ledd, lest i sammenheng med 8-4, går det fram at sykepenger gis til den som har tapt arbeidsinntekt på grunn av arbeidsuførhet/ funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom, skade eller lyte. Det er som "saksøker" som må bevise at vilkårene er oppfylt. Kravet til bevis er alminnelig sannsynlighetsovervekt, og en bevistvil vil gå ut over ham. Det at det ikke kan utelukkes at vilkårene er oppfylt, er ikke nok til å etablere sannsynlighetsovervekt for dette. Videre er det slik at i en sak som den foreliggende, der er ansatt i et firma som han selv er medeier i, og hvor han også opptrer som arbeidsgiver gjennom sin funksjon som daglig leder, er nærheten mellom arbeidstaker og arbeidsgiver stor. Denne nærheten, med tilhørende fare for sammenfall mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesse, medfører etter sikker praksis både i NAV og Trygderetten at det skal noe mer til for at man kan si at kravet til sannsynlighetsovervekt er oppfylt. Ved slike vurderinger har det gjennomgående vært lagt stor vekt dokumentasjon som kommer fra nøytrale/objektive kilder, og om det er lagt fram dokumentasjon som gjør opplysningene lett etterprøvbare. Det skal likevel tilføyes at det er en totalvurdering av situasjonen som er det avgjørende for om det er skapt sannsynlighetsovervekt eller ikke. har som bevis for å ha tapt pensjonsgivende inntekt på grunn av sykmeldingen lagt fram skatteligningene for 2010 og 2011. Disse viser at hadde en gjennomsnittlig månedsinntekt på henholdsvis 48 835 og 41 493 kroner, som igjen svarer noenlunde til den månedsinntekten han i inntektsopplysningsskjemaet opplyste at han hadde, 45 455 kroner. Slik retten vurderer det, dokumenterer ligningene for de to årene hvilken inntekt hadde de to inntektsårene, men de sier ikke noe om hvilken inntekt han hadde på sykmeldingstidspunktet, som er den inntekten sykepengene skal erstatte. Inntekten de foregående årene kunne vært benyttet til å fastsette et sykepengegrunnlag, men dette forutsetter igjen at de grunnleggende vilkårene for rett til sykepenger er oppfylt, blant annet at han tapte pensjonsgivende inntekt som følge av sykmeldingen. har gjort gjeldende at det har formodningen mot seg at han arbeidet uten lønn i januar 2012. Retten kan delvis være enig i det, men et slik utsagn kan etter rettens syn ikke alene sannsynliggjøre at sykmeldingen påførte ham et tap i pensjonsgivende inntekt. har videre opplyst at han fikk utbetalt sykepenger fra sin arbeidsgiver for hver dag i perioden 23. januar til og med 7. februar 2012 (inkludert lørdager og søndager), med totalt 27 727,50 kroner, men har ikke framlagt noen dokumentasjon som viser at pengene er overført hans konto. har begrunnet dette, og det forhold at han ikke mottok noen lønn i januar, med at det var den likviditetsmessige situasjonen i firmaet som gjorde at han ikke tok ut lønn. Dette medførte at han prioriterte å utbetale lønn til de andre ansatte i firmaet (det var slik retten forstår bare kontorfunksjonæren igjen i januar), og nøyde seg med en fordring mot firmaet ettersom det ikke var midler i firmaet til å utbetale ham lønn. Til dette siste bemerker retten at NAV som den store hovedregel ikke plikter å erstatte arbeidsinntekt i større grad enn denne er faktisk tatt ut, noe som igjen innebærer at en fordring på lønn ikke kvalifiserer for rett til sykepenger. Se som illustrasjon LA-2015-31290 og LE-2015-52373.
Anke nr. 16/01548 5 Endelig har opplyst at hans månedsinntekt i januar 2012 er innberettet til skatteetaten, og at det er trukket skatt og arbeidsgiveravgift av beløpet. Det er ikke dokumentert at trekkene er rapportert inn til skatteetaten, noe som er forståelig, siden fristen for å rapportere inn første termin 2012, utløp 15. mars s.å. Det er imidlertid ikke lagt fram annen dokumentasjon på at trekkene er behandlet som dette, for eksempel ved å vise at de er satt inn på en skattetrekkskonto. Retten viser her til at det etter folketrygdloven 3-15 fjerde ledd er en klar forutsetning om at det skal betales skatt og arbeidsgiverinntekt av en inntekt for at den skal regnes som pensjonsgivende inntekt, som igjen er den inntekten sykepengene skal erstatte. I sum tilsier det ovenstående etter rettens syn at det er så mye usikkerhet rundt spørsmålet om sykmeldingen av påførte ham et tap i pensjonsgivende inntekt, at han ikke kan sies å ha skapt den nødvendige sannsynlighetsovervekten for at han på sykmeldingstidspunktet hadde pensjonsgivende inntekt. Følgelig har han heller ikke tapt pensjonsgivende inntekt som følge av sykmeldingen. Hadde NAV kjent til forholdene på sykmeldingstidspunktet, ville han etter rettens vurdering ikke fått innvilget sykepenger. Dermed var det/de opprinnelige innvilgelsesvedtakene basert på feil faktum, og dette har utvilsomt påvirket innholdet i vedtakene. De må de regnes som ugyldige, og da er det etter forvaltningsloven 35 anledning til å omgjøre dem. Er det grunnlag for å kreve tilbakebetaling i saken? Svaret på spørsmålet er etter rettens syn ja. Etter folketrygdloven 22-15 første ledd andre punktum kan en folketrygdytelse som er utbetalt ved en feil, kreves tilbakebetalt fra den som har mottatt ytelsen. Forutsetningen er at mottakeren av ytelsen eller den som har opptrådt på vegne av vedkommende, forsettlig eller uaktsomt har gitt feilaktige eller mangelfulle opplysninger, og dette er årsaken til feilutbetalingen. Som det har gått fram, var daglig leder i det firmaet han var ansatt i. Retten legger til grunn at han i kraft av dette var kjent med den økonomiske situasjonen i firmaet. Han burde etter rettens syn ha undersøkt med NAV om han kunne rapportere om slik inntekt som han gjorde, når firmaet ikke hadde midler til å utbetale lønn til ham. Det å unnlate å undersøke forholdet med NAV, er etter rettens syn i en sak som denne uaktsomt. Videre vurderer retten det slik at det er klart at feilutbetalingen ville vært unngått dersom ikke hadde rapportert inn slik inntekt som han gjorde. Det er da han som har forårsaket feilutbetalingen, og denne er som nevnt kommet til på grunn av uaktsomhet hos. Vilkårene for tilbakekreving er da oppfylt. Er det grunnlag for en reduksjon av tilbakebetalingskravet? Svaret på spørsmålet er etter rettens syn nei. Det klare utgangspunktet er at en person som har mottatt penger uten å ha krav på det, ikke har noe krav på å beholde disse. Av den grunn slår folketrygdloven 22-15 fjerde ledd første punktum fast at det skal settes fram et krav om tilbakebetaling der det har skjedd en feilutbetaling, og vilkårene for tilbakekreving er oppfylt.
Anke nr. 16/01548 6 Unntak gjelder etter samme bestemmelse der det foreligger særlige forhold som taler for at hele eller deler av feilutbetalingen ikke skal tilbakebetales. Eksempler på forhold man skal legge vekt på ved vurderingen, er graden av uaktsomhet hos den som har mottatt feilutbetalingen, størrelsen på det feilutbetalte beløpet, hvor langt tid det er gått siden feilutbetalingen fant sted, og om feilen helt eller delvis kan tilskrives NAV. Slik retten vurderer forholdene i s sak, er det ikke grunnlag for noen reduksjon av tilbakebetalingskravet. Retten legger da avgjørende vekt på at det var som forårsaket feilutbetaling ved å melde inn til NAV slik lønnsinntekt som han gjorde. Retten viser her til den vurderingen som er gjort over. Til dette kommer at NAV etter rettens syn ikke kan klandres for å ha lagt opplysningene til grunn. Retten kan heller ikke se at tiden fra feilutbetalingen ble oppdaget til vedtaket om tilbakekreving ble gjort, tilsier noen reduksjon av tilbakebetalingskravet. Det samme gjelder tilbakebetalingskravets størrelse. Dette taler etter rettens syn snarere for tilbakekreving enn for en reduksjon av kravet. Er hele eller deler av det feilutbetalte beløpet bortfalt som foreldet? Svaret på spørsmålet er etter rettens syn ja. Av foreldelsesloven 2 og 3 følger det at feilutbetalte pensjonsterminer foreldes tre år etter at de er utbetalt. Retten kan av saksdokumentene ikke se at det ble foretatt noen avbrudd av foreldelsen før det 10. juli 2015 ble inngått en avtale om fristforlengelse. Dermed er som klageinstansen sier, sykepengeterminer utbetalt tre år før denne datoen, bortfalt som foreldet. Det vil si terminer utbetalt før 10. juli 2015. Klageinstansen har lagt dette til grunn, og retten gjør det samme. Det betyr at den delen av kravet som ikke var foreldet da avtalen om fristforlengelse ble inngått (10. juli 2015), er i behold. Er det grunnlag for å legge et rentetillegg til det beløpet som skal betales tilbake? Retten er under betydelig tvil kommet til at svaret på spørsmålet er nei. Etter folketrygdloven 22-17a første ledd skal det legges et rentetillegg til et tilbakebetalingskrav dersom tilbakekrevingen skjer på grunnlag av utvist forsett eller grov uaktsomhet hos den som har mottatt feilutbetalingen. Retten har over kommet til at det er klart at feilutbetalingen kunne vært unngått dersom ikke hadde inngitt feilaktige opplysninger om sin inntekt, og at dette forårsaket feilutbetalingen. Retten har over vurdert dette slik at det var uaktsom av ham, og spørsmålet blir da i hvilken grad. Det er på det rene at var klar over at han ikke hadde fått utbetalt lønn i januar 2012, men hadde godtatt en fordring på lønn i stedet, som han ifølge egne anførsler forventet å få utbetalt på et senere tidspunkt, når likviditeten i selskapet tillot det. Et nærmere spørsmål kan da være hvor aktsomt eller uaktsomt det var av å innrette seg i tro på at lønnen senere ville bli utbetalt. Hvorvidt var i god tro om at lønnen senere ville bli utbetalt, kan etter rettens syn være tvilsomt. Han var daglig leder i selskapet, og må slik sett ha kjent til likviditetssituasjonen.
Anke nr. 16/01548 7 I og med at de ansatte allerede var oppsagt/permittert, er det nærliggende å anta at likviditetssituasjonen hadde vært utfordrende over noe tid. Dersom det legges til grunn at ubetalte lønnskrav, som retten oppfatter å være krav på feriepenger, på cirka 250 000 kroner i februar 2012 hadde vokst seg større over tid, må også dette være noe i så fall har vært klar over. Samtidig får retten ikke dette til å stemme med andre opplysninger og anførsler i saken. har anført at det var svingende likviditet i firmaet, og at daglig leder var nærmest å godta varierende lønnsutbetalinger. Dersom fikk utbetalt lønn i desember 2011, er det nærliggende å anta at også andre ansatte fikk utbetalt lønn denne måneden. Det kan i så fall stemme overens med s anførsler om at fakturering ofte foregikk til påske, sommer og jul. Det er et spørsmål om det ubetalte lønnskravet på cirka 250 000 kroner i februar 2012 ha bygget seg opp kun i januar og februar 2012, men svaret på dette spørsmålet er etter rettens syn nei, da lønnskravet etter det opplyste er feriepenger som de ansatte hadde krav på. Det er også opplyst at kontorsekretæren fikk utbetalt lønn i januar 2012, så visse disponible midler må selskapet etter rettens syn ha hatt. Det er i anken opplyst at fikk utbetalt lønn 4. november, to ganger 2. desember og 23. desember 2011. Retten forstår det slik at klageinstansen ikke bestrider dette. skriver i sin klage av 26. oktober og merknadsbrevet av 10. januar, begge 2015, at lønn vanligvis ble utbetalt i slutten av hver måned, og ble sykmeldt før januar 2012-lønnen ble utbetalt. Av arbeidskontrakten går det fram at lønn skal utbetales "siste fredag i hver måned". I januar 2012 falt siste fredag på den 27. januar, altså etter at ble sykmeldt. På sykmeldingstidspunktet 23. januar 2012 var det én måned siden forrige lønnsutbetaling. Det synes likevel ikke å være unormalt at lønnsutbetalingene kom på ulike tidspunkter hver måned, sammenlign lønnen som ble utbetalt i november- og desember 2011. Etter arbeidskontrakten var tidspunkt for lønnsutbetaling for i januar 2012 ikke inntrådt da han ble sykmeldt. Da kontorsekretæren utbetalte lønn til seg selv 23. januar 2012, ble det etter det opplyste også gjort skattetrekk for, men dette er ikke dokumentert. Samlet sett vurderer retten det slik at klart er å bebreide i slik grad at han har vært uaktsom. Han oppga lønn på inntektsopplysningsskjemaet, til tross for at det var usikkert om denne lønnen ville få realitet, eller forbli kun en fordring på lønn. Videre oppga han at arbeidsgiver hadde utbetalt sykepenger i arbeidsgiverperioden, til tross for at dette ikke var gjort. har anført at han gjorde dette for å hindre at NAV startet sine sykepengeutbetalinger tidligere enn hadde rett til. Retten ser ingen grunn til å betvile dette, men det har likevel ikke betydning for vurderingen. Både for sykepengegrunnlaget og utbetalingen i arbeidsgiverperioden var situasjonen tilstrekkelig uklar til at det var uaktsomt av å i alle fall ikke forhøre seg med NAV om hva det var riktig å oppgi på skjemaet. Når det gjelder graden av den uaktsomheten har utvist, er retten riktignok under betydelig tvil kommet at den ikke kan betegnes som grov. Retten viser her til at over flere år forut for sykmeldingen hadde oppebåret pensjonsgivende inntekt, og kan rimeligvis ha hatt en forventning om at han var berettiget sykepenger på grunnlag av dette. Det fremgikk ikke informasjon på inntektsopplysningsskjemaet eller vedlegget til dette som kunne gi inntrykk av noe annet. Videre er det uklart om ordinært lønnsutbetalingstidspunkt for januar 2012 var inntruffet på sykmeldingstidspunktet, hvilket igjen kan ha betydning for i hvilken grad det var naturlig å legge til grunn at lønnsutbetalingene hadde opphørt, eller om de bare var utsatt.
Anke nr. 16/01548 8 Dertil var det i lønnssammenheng gått relativt kort tid siden forrige lønnsutbetaling nøyaktig en måned. Etter rettens syn må det bli klarere og mer synbart for vedkommende at lønnen vil utebli permanent jo lenger tid det er gått siden forrige lønnsutbetaling. En kalendermåned er etter rettens vurdering ikke lang tid i denne sammenheng, nettopp fordi de fleste får utbetalt sin lønn i månedlige terminer. * * * Oppsummert er retten etter dette kommet til at det i s sak er grunnlag for tilbakekreving av sykepenger som ble utbetalt til ham i perioden 10. juli 2012 til 18. januar 2013, men slik at det ikke er grunnlag for å legge et rentetillegg til det beløpet som skal betales tilbake. Sakskostnader har lagt ned påstand om at retten skal pålegge klageinstansen å erstatte de kostnadene han har hatt i anledning ankesaken for Trygderetten. Etter trygderettsloven 29 første ledd kan han få medhold i en slik påstand bare dersom rettens avgjørelse er til gunst for ham. Rettens avgjørelse er delvis det, og har da krav på å få erstattet de sakskostnadene som har vært nødvendige for å vinne fram med anken. Som nevnt har bare delvis vunnet fram med sin anke. Hans prosessfullmektig krever på vegne av 20 000 kroner erstattet i sakskostnader. Retter legger skjønnsmessig til grunn at halvparten av dette beløpet er knyttet til den delen av anken som førte fram, og pålegger som en følge av det klageinstansen å erstatte halvparten av de sakskostnadene han krever erstatte. Beløpet inkluderer merverdiavgift.
Anke nr. 16/01548 9 S L U T N I N G: 1. NAV Klageinstans' vedtak av 8. januar 2016 stadfestes, men slik at det ikke skal ilegges et rentetillegg på det feilutbetalte beløpet som kreves tilbakebetalt. 2. NAV Klageinstans pålegges å erstatte s sakskostnader med 10 000 titusen kroner. Biørn Bogstad (sign.) Eivind Marienborg (sign.) Bekreftes for rettens administrator Else Mathiassen etter fullmakt