Konkurranselovens betydning for samarbeid mellom konkurrenter. Når kan man samarbeide og ikke? Arnhild Dordi Gjønnes, NHO 25. Oktober 2018
Hvorfor er konkurranseloven viktig? Konkurransepolitikk har som oppgave å sikre effektiv utnyttelse av ressursene gjennom virksom konkurranse på områder som egner seg for markedsløsninger. Konkurranse stimulerer til kostnadsbevissthet og effektivitet, innovasjon og omstilling. Konkurranse lokalt sikrer konkurranseevne nasjonalt og internasjonalt. 2
Hvorfor er konkurranseloven viktig? Sikrer seriøsitet og etiske handlinger Vanskelige regler lett å gjøre feil Samarbeid mellom konkurrenter kan gi høy gevinst lett å la seg friste Brudd på konkurranseloven kan gi enorme negative konsekvenser Overtredelsesgebyr, bøter og fengselsstraff Arbeidsrettslige konsekvenser Kursfall Erstatningssøksmål Omdømmetap og svartelisting hos kunder Driftsproblemer under etterforskningen 3
Samarbeid som begrenser konkurransen konkurranselovens 10 Konkurranselovens 10 Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt Avtale eller samordnet opptreden mellom foretak Beslutninger i bransjeorganisasjoner formål eller virkning hindre, innskrenke eller vri konkurransen Unntak i 10, 3 partene har selv ansvar og risiko! 4
Begrensning av konkurransen Samarbeid med konkurransebegrensende formål, som alltid er ulovlige Prissamarbeid Anbudssamarbeid Deling av kunder eller markeder Samarbeid som er ulovlige hvis de har en konkurransebegrensende virkning Produksjonssamarbeid, prosjektsamarbeid og avtaler om underleveranser av utstyr eller produksjonskapasitet Informasjonsutveksling Innkjøpssamarbeid Markedsføring, FoU, Standardisering og miljøavtaler 5
Samarbeid i bransjeorganisasjoner Organisasjoner kan begå selvstendige regelbrudd Egne anbefalinger og vedtak om priser og markedsatferd Tilrettelegging for eller overvåkning av kartellvirksomheten Ansvar som medvirker eller tilrettelegger Normal virksomhet er uproblematisk Kompetanseutvikling Næringspolitikk Arbeidsgiverpolitikk Tjenester og informasjonsutveksling må vurderes 6
Informasjonsutveksling Informasjonsutveksling i et kartell Utfordring for næringsorganisasjoner som kartlegger konsekvenser av markedsutvikling og politiske vedtak Informasjonsutveksling i seg selv, dersom dette Bidrar til å samordne konkurrenters markedsatferd Skaper kunstig transparens i markedet Samordning gjennom utveksling av planer og strategier om pris og produksjonsvolum for fremtiden Transparens gjennom løpende utveksling av historisk markedsinformasjon som skaper forutsigbarhet 7
Forholdet til regelverket for offentlige anskaffelser Setter i utgangspunktet ingen begrensninger til samarbeide mellom leverandører. Konkurransegrunnlaget 8-4 og 14-1 Hele eller deler av anskaffelsen Oppdeling av anskaffelsen 19-4 Støtte fra andre virksomheter 16-10 Kan avvise, når oppdragsgiver har klare holdepunkter for at leverandøren har inngått avtaler med hensikt å vri konkurransen, 24-2 tredje ledd (e) 8
Når er prosjektsamarbeid lovlig? Hva er prosjektsamarbeid? 9
Terminologi Anbudssamarbeid deling av anbud samarbeid om priser og informasjonsutveksling ved separate bud ofte skjult Formål: erstatte konkurranse med samarbeid (dele kartellprofitt) Prosjektsamarbeid Samarbeid om gjennomføringen av et enkelt prosjekt Kan organiseres på forskjellige måter: Joint Ventures, konsortium, underleverandøravtaler, etablering av nytt selskap «Arbeidsfellesskap» Her bør KTs veileder pkt (9) endres. 10
11 Rettslig utgangspunkt etter Follo-Taxi dommen : Inngivelse av felles tilbud i en anbudskonkurranse der aktørene kunne inngitt tilbud alene utgjør et brudd på konkurranseloven. Dette er å anse som en formålsovertredelse, slik at det ikke er nødvendig å vurdere om samarbeidet faktisk har hatt virkning på konkurransen.
12 Er det så svart hvitt? Prosjektsamarbeid som er positive for konkurransen blir ikke inngått av redsel for overtredelse. Synes som om problemstiingen ikke er like aktuell i Europa på tross av at reglene er de samme.
13 Hva ligger i å være i stand til å inngi selvstendige tilbud Vurdering av kapasitet Innhente kapasitet hos underleverandører (som alternativ til prosjektsamarbeidet)? I forhold til kontrakter man har, eller konkurranser man er med i Ønske om å reservere kapasitet til senere prosjekter/reserve Stedlig kapasitet, eller i hele konsernet? Hvordan skal vurderingen dokumenteres, og hvem har bevisbyrden? Teoretisk eller faktisk/kommersiell vurdering
14 Vurdering av risiko Hvor stor risiko må man ta? Er det legitimt å begrense/fordele risiko? ( ikke legge alle eggene i en kurv) Ønske om risikospredning ikke relevant? Hvordan skal dette vurderes, hvem har bevisbyrden? Kan interne regler for risiko vektlegges? Kan det tenkes regler for risiko sett i forhold mellom omsetning og kontraktstørrelse?
15 Kompetanse Hvordan skal manglende kompetanse sikres? UE/ Projektsamarbeid? Samarbeid med mindre aktør med annen kompetanseprofil Hvem må dokumentere virkingen av et samarbeid? Hvor langt må aktører som vurder samarbeid gå i å undersøke markedet og mulige «allianser»?
16 Særlig om deltilbud Hindrer muligheten til å inngi deltilbud samarbeid om hele kontrakten? Konkurransegrunnlagets formulering hele eller deler av anskaffelsen Hva gir det beste tilbudet for oppdragsgiver? totalanbud? Forbud mot å samarbeide om felles bud på totalpakken når man kan inngi på deler har utilsiktede virkninger: Ulempe for SMB ofte stordriftsfordeler ved å samordne utførelsen Det blir færre aktører i konkurransen om totalentreprisen Ofte klart at samarbeid om hele kontrakten fører til effektivitetsgevinster skal det mindre til før unntaket i 10(3) kommer til anvendelse?
Etterlevelse av konkurranseloven Forankring i toppledelse og styre Opplæring av ledere og ansatte Gode rutiner og kontrollmekanismer Kultur for etterlevelse 17
Arnhild Dordi Gjønnes Team offentlige anskaffelser 91637077 18