Sensorveiledning Rettsfilosofi, semiobligatorisk valgfag, 2017 Høst Oppgaveteksten Enten Om plikt og pliktnormer, herunder om frihet og frihetsnormer. Gjør som ledd i drøftelsen rede for (i) hva som skiller pliktnormer fra kompetansenormer og kvalifikasjonsnormer, og (ii) hvorvidt alle normer kan omskrives til pliktnormer. Eller Les Bakgrunnmateriale I og II. Besvar følgende spørsmål: (1) Termen «tortur [torture]» omhandles i Bakgrunnsmateriale I (utdraget fra 2340 i USAs føderale straffelov). Gjør rede for hvilken normtype vi her står overfor, og hvordan den skiller seg fra andre normtyper. (2) Drøft om argumentasjonen i Bakgrunnmateriale II er forenlig med a) utilitarisme, og b) Kantiansk rettsteori (3) I en tenkt straffesak tiltales en tjenestemann for å ha nektet å bruke «waterboarding» i et avhør. Forutsett at konklusjonen i torturnotatet er uttrykk for gjeldende rett, dvs. at «waterboarding» er rettmessig og at en tjenestemann dermed ikke kan nekte å utføre «waterboarding» fordi handlingen er urettmessig. Og forutsett at dommeren dermed har en embedsplikt til å finne den tiltalte skyldig. 1
a) Vurderer hvilke grunner dommeren kan anføre for å nekte å ta del i saken, ut fra henholdsvis skandinavisk rettsrealisme, utilitarisme og kantiansk rettsteori. b) Forutsett at gjeldende rett, som uttrykt i torturnotatet, er i strid med en eller flere teorier om rett og praktisk fornuft eller det dommeren i den tenkte saken mener er riktig basert på de normene vedkommende selv har internalisert. Bruk posisjoner i rettspositivismedebatt til å peke på hvordan dommeren i sin embedsutøvelse (domsbegrunnelse eller andre handlinger) kan forholde seg til saken. ***************************** BAKGRUNNSMATERIALE I Utdrag fra USAs føderale straffelov USAs føderale straffelov (US Code kapittel 18) har bestemmelser om tortur og brudd på torturbestemmelsen Ordlyden i U.S. Code 2340 er: «As used in this chapter (1) torture means an act committed by a person acting under the color of law specifically intended to inflict severe physical or mental pain or suffering (other than pain or suffering incidental to lawful sanctions) upon another person within his custody or physical control; (2) severe mental pain or suffering means the prolonged mental harm caused by or resulting from (A) the intentional infliction or threatened infliction of severe physical pain or suffering; (B) the administration or application, or threatened administration or application, of mind-altering substances or other procedures calculated to disrupt profoundly the senses or the personality; (C) the threat of imminent death; or 2
(D) the threat that another person will imminently be subjected to death, severe physical pain or suffering, or the administration or application of mind-altering substances or other procedures calculated to disrupt profoundly the senses or personality; and (3) United States means the several States of the United States, the District of Columbia, and the commonwealths, territories, and possessions of the United States» Ordlyden i US Code 2340A litra a er: «Whoever outside the United States commits or attempts to commit torture shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years, or both, and if death results to any person from conduct prohibited by this subsection, shall be punished by death or imprisoned for any term of years or for life.» BAKGRUNNSMATERIALE II Utdrag fra et notat datert 1. August 2002, fra USAs Assistant Atorney General, Jay S. Bybee til CIAs Acting General Counsel, John Rizzo («torturnotatet»). Torturhurnotatet ble utarbeidet av «Lovavdelingen» i USAs føderale justisdepartement etter forespørsel fra USAs føderale etteretningsbyrå Central Intelligence Agency («CIA»). Bakgrunnen var at CIA ønsket en vurdering av om visse former for handlinger i forbindelse med avhør av Z, ville være i strid med USAs føderale straffelov 2340A (se Bakgrunnsmateriale I). Z var angivelig en av de høyest rangerte medlemmer av Al-Qaeda. Toturnotatet legger til grunn at CIAs avhørsteam er sikre på at Z har ytterligere informasjon, som han nekter å røpe, om terrornettverk i USA eller Saudi Arabia, og informasjon om planer om å gjennomøfre angrep i USA eller mot USAs interesser. CIAs mistenker at Z har informasjon om en betydlig trussel. Fordi Z allerede har blitt avhørt uten å gi informasjon ønsker CIA bevege avhørene til det som beskrives som en increased pressure phase, det vil si en fase med «økt trykk» 3
I fasen med «økt trykk» ønsker CIA å bruke ti avhørsteknikker som de mener vil oppfordre Z til å avsløre viktig informasjon om terrornettverk og foresteånde angrep. De ti avhørsteknikkene er: «(1) attention grasp, (2)walling, (3) facial hold, (4) facial slap (insult slap), (5) cramped confinement, (6) wall standing, (7) stress positions, (8) sleep deprivation, (9) insects placed in a confinement box, and (l0) the waterboard.» I torturnotatet er hver av de enkelte «teknikkene» beskrevet nærmere. Det som er betegnet som «waterboarding» er beskrvet slik: «Finally, you would like to use a technique called the waterboard. In this prcedure, the individual is bound securely to an inclined bench, which is approximately four feet by seven feet. The individual s feet are genereally elevated. A cloth is placed over the forehead and eyes. Water is then placed to the cloth in a controlled manner. As this is done, the cloth is lowered until it covers both the nose and mouth. Once the cloth is saturated and completely covers the mouth and nose, air flow is slightly restricted for 20 to 40 seconds due the presence of the cloth. This causes an increase is carbon dioxide level in the individual s blood. This increase in the carbon dioxide level stimulates increased efforts to breathe. This effort plus the cloth produces the the perception of suffocation and incipent panic, i.e, the perception of drowning. The individual does not breathe any water into his lungs. During those 20 to 40 seconds, water is continuously applied from a height of twelve to twenty-four inches. After this period, the cloth is lifted, and the individual is allowed to breathe unimepeded for three or four full breaths. The sensation of drowning is immediately relived by the removal of the cloth You have orally informed us that this procedure triggers an automatic psycological sensation of drowning that the individual cannot control even though he may be aware that he is is in fact not drowning. You have also orally infomred us that it is likely that this procedure woulf not last more han 20 minutes in any one application». 4
Ved vurderingen av om «waterboarding» er tortur etter 2340 i USAs føderale straffelov vurderes først om bruken av «waterboard» påfører «severe physical pain or suffering»: «As we understand it, when the waterboard is used, the subject s body responds as if the subject were drowning even though the subject may be well aware that he is in fact not drowning. You have informed us that this procedure does not inflict physical harm. Thus, although the subject may experience the fear or panic assoicated with the feeling of drowning, the waterboard does not inflict physical pain.the waterboard, which inflicts no pain or actual harm whatsoever, does not, in our view inflict severve pain or suffering. Og selv om definisjonen av tortur deles opp slik at «suffering» blir et eget vilkår, fremholder torturnotatet at bruken av waterboard ikke kan sies å påføre suffering, fordi: The waterboard is simply a controlled acute episode, lacking the connotation of a protracted period of time generally given to suffering.» Videre vurderes også om «waterborading» forårsaker «severve mental pain or suffering», herunder «a threat of imminent death»: «We find that the use of the waterboard constitutes a threat of imminent death. As you have explained the watcrboard procedure to us, it creates in the subject the uncontrollable physcological sensation that the subject is drowning, Although the procedure will be monitored by personnel with medical training and extensive SERE [Survival, Evasion, Resistance, and Escape] school experience with this procedure who will ensure the subject's menta] and physical safety, the subject is not aware of any of these precautions. From the vantage point of any reasonable person undergoing this procedure in such circumstances, he would feel as if he is drowning at very moment of the procedure due to the uncontrollable physiological sensation he is experiencing. Thus, this procedure, cannot be vieved as too uncertain to satisfy the imminence requirement. Accrodingly, it constitutes a threat of imminent death.» 5
Men selv om bruken av «waterboard» påfører «a threat of imminent death», legger torturnotatet til grunn at dette bare rammes av torturforbudet dersom trusselen om en øyeblikkelig død fører til forlengete psykiske skadevirkninger («prolonged mental harm»), det vil si skadevirkninger som vedvarer i måneder eller år. Basert på opplysningene fra CIA og CIAs konsultasjoner med eksperter i psykologi og avhør legger torturnotatet også til grunn at det ikke forventes noen forlengete psykiske skadevirkninger av å bruke waterboard.. På det grunnlag trekkes følgende konklusjon i torturnotatet: «Indeed, you have advised us that the relief is almost immediate when the cloth is is removed from the nose and mouth. In the absence of of prolonged mental harm, no severe mental pain or suffering would have been inflicted, and the use of these procedures would not constitute torture within the meaning of the statute». 6
Innledning Denne versjon av veiledningen er skrevet etter og på grunnlag av hele sensuren. Oppgavene er alternative. Valget mellom dem skal gi alle kandidatene mulighet for å finne en oppgave de kan skrive om. Begge oppgavene er sentrale. Den første oppgaven er i større grad enn den andre en kapitteloppgave, men dette er ingen stor forskjell. Stoffet til begge oppgavene er grundig behandlet i pensum og i undervisning. I det følgende brukes RF som forkortelse for S. Eng, Rettsfilosofi, og RPD som forkortelse for samme forfatter, Rettspositivismedebatt. Første oppgavealternativ «Om plikt og pliktnormer, herunder om frihet og frihetsnormer.» Stoffet er behandlet i RF, særlig ss. 72 78. Det kan være til hjelp for kandidaten å knytte an til figuren på s. 73, det såkallte «opposisjonskvadratet». Der framstilles det logiske forholdet mellom påbud, forbud, fritakelse og tillatelse. Også figuren på s. 74 kan være til hjelp. Disse figurene framstiller begrepenes rettslige innhold ved å se på én persons rettslige situasjon, altså ved å se på det vi kan kalle en «énperson-situasjon» og foreta en «énperson-analyse». Dertil kan begrepenes innhold forklares ved å se på hva pliktkategoriene innebærer i forholdet mellom to personer, altså ved å se på det vi kan kalle en «toperson-situasjon» og foreta en «toperson-analyse». Hohfelds pliktskjema kan da være til hjelp, se RF, s. 78 og s. 146. Mange av kandidatene har brukt skjemaer som ledd i besvarelsen, men dette er selvfølgelig ikke nødvendig. Det viktige er at begrepene blir belyst, og kandidatene har frihet til å velge de forklaringsmåter, eksempler og illustrasjoner, m.v. som de selv finner nærliggende. 7
«Gjør som ledd i drøftelsen rede for (i) hva som skiller pliktnormer fra kompetansenormer og kvalifikasjonsnormer,...» Å fastsette en ny norm forutsetter kompetanse. «Kompetanse» defineres i en rettslig sammenheng best som en evne til å fastsette nye normer som bedømt ved hjelp av gyldighetsnormer kan bli å betrakte som gyldige. Kompetansen selv grunnlegges (tildeles positivt og avgrenses negativt) gjennom en egen type normer, kompetansenormene. Kompetanse og kompetansenormer drøftes i RF II 3. U/gyldighetsnormer drøftes i RF II 4. U/gyldighetsnormer er en viktig type av kvalifikasjonsnormer, dvs. normer som sier noe om hva som hører til en kategori og eventuelt hvilket navn det har. Se RF ss. 107 08. Ved u/gyldighetsnormer er det da snakk om hvorvidt en normfastsettelse faller i kategorien gyldig fastsatt norm eller i kategorien ugyldig fastsatt norm. Pliktnormer skiller seg fra kompetansenormer bl.a. ved at pliktnormene regulerer allerede eksisterende handlingsmuligheter, mens kompetansenormer etablerer nye handlingsmuligheter. For eksempel, mer konkret: Det å røyke på et gitt sted er en handlingsmulighet enten det er forbudt eller ikke, mens det å fastsette en ny norm bare er mulig under forutsetning av normer som gir kompetanse for dem det gjelder til å fastsette denne type norm. Se RF ss. 82 83, 91, og gjennomgående i II 2 4. I egenskap av å være en handling, er en normfastsettelse alltid enten påbudt, forbudt, eller fri, dvs. undergitt en pliktmodalitet, se RF ss. 82 83. Altså: At det er en juridisk viktig forskjell mellom kompetanse og plikt, viser seg ved at kompetanseutøvelse alltid er kombinert med en eller annen pliktmodalitet, samtidig som det er et åpent spørsmål (et positivrettslig spørsmål) hvilken pliktmodalitet dette er. Uten skillet mellom kompetanse og plikt vil jusens drøftelser av fastsatte normers bindende kraft falle sammen. 8
«Gjør som ledd i drøftelsen rede for... (ii) hvorvidt alle normer kan omskrives til pliktnormer.» Når det gjelder kompetansenormer, kan man tenke seg å se dem som indirekte uttrykte pliktnormer, eller som vi også kan si, som ledd i pliktnormer nemlig på den måte at man har de plikter som er gyldig fastsatt i medhold av kompetansenormene. For enkelte teoretiske formål kan dette være et fruktbart perspektiv, se nærmere i RF ss. 43 44 (se også s. 80), hvor perspektivet skisseres som ledd i redegjørelsen for et reaksjonskriterium på skillet mellom deskriptive og normative utsagn. Perspektivet er imidlertid først og fremst mulig i en slik abstrakt teoretisk sammenheng. Perspektivet er ikke fruktbart når vi søker begreper som fanger de springende punkter i vår måte å argumentere på som jurister. Perspektivet leder nemlig til svært omfattende normformuleringer, som ikke vil svare til den måte vi som jurister tenker på når vi argumenterer om rettsspørsmål. Som det mer spesielt ble sagt avslutningsvis under forrige punkt: Uten skillet mellom kompetanse og plikt vil jusens drøftelser av fastsatte normers bindende kraft falle sammen. Og se generelt, RF II. Når det gjelder kvalifikasjonsnormer, kan man tenke seg å anlegge et lignende perspektiv, nærmere bestemt at kvalifikasjonsnormene «egentlig» er ledd i de pliktnormene som de kvalifiserte begrepene inngår i. (Eller mer generelt: «egentlig» er ledd i de pliktnormene og kompetansenormene som de kvalifiserte begrepene inngår i. Men siden oppgaven spør om omskriving til pliktnormer, så begrenses veiledningen her til disse.) Den samme bemerkningen som nettopp ble gjort i forhold til det å omskrive kompetansenormer til pliktnormer, kan også gjøres i forhold til det å omskrive kvalifikasjonsnormer til pliktnormer: Perspektivet er først og fremst mulig i en abstrakt teoretisk sammenheng. Perspektivet er ikke fruktbart når vi søker begreper som fanger de springende punkter i vår måte å argumentere på som jurister fordi perspektivet leder til svært omfattende normformuleringer, som ikke vil svare til den måte vi som jurister tenker på når vi argumenterer om rettsspørsmål. 9
Andre oppgavealternativ (1) Termen «tortur [torture]» omhandles i Bakgrunnsmateriale I (utdraget fra 2340 i USAs føderale straffelov). Gjør rede for hvilken normtype vi her står overfor, og hvordan den skiller seg fra andre normtyper. Dette første spørsmålet knytter an til normteoriens begrep kvalifikasjonsnorm. Se om denne normtypen ovenfor i denne veiledningen, under første oppgavealternativ. Normteoriens begrep kvalifikasjonsnorm korresponderer med definisjonsteoriens begrep normativ definisjon. Se RF II 5. Kandidatene kan her fritt trekke på alt som står i RF om kvalifikasjonsnormer og definisjoner, herunder om forskjellige typer av definisjoner. Se II 5 med videre henvisninger, og se emneregisteret under stikkordet «definisjoner». (2) Drøft om argumentasjonen i Bakgrunnmateriale II er forenlig med a) utilitarisme, og b) kantiansk rettsteori Denne deloppgaven knytter an til spørsmålet om vurdering og eventuell kritikk av positiv rett fra eksterne perspektiver av grunnleggende art. Historisk og logisk kan vi skille mellom tre grunnleggende perspektiver som tanken tenderer mot og veksler mellom: det norm-nihilistiske, representert ved den skandinaviske rettsrealismen; nyttekalkyler; og former for fornuftsbasert naturrett. Om disse tenkemåter, se RF IV B 2 4. Oppgaven ber om at torturnotatet i Bakgrunnsmateriale II plasseres i forhold til de to sistnevnte tenkemåter. De fleste kandidater peker på at utilitarismen er prinsippielt åpen for å se alle handlinger som normativt mulige, og til og med påbudt. Se RF IV B 3. Samtidig peker flere kandidater på at utilitarisme kan utformes slik at det opereres med svakere eller sterkere former for 10
rettigheter, dvs. vern for individet f.eks. vern mot tortur som forhørsmetode. Smnl. RF ss. 337 40. Kantiansk rettsfilosofi, derimot, vil klart tendere mot å se tortur som en handlingstype som i seg selv er normativt umulig. Se RF IV B 4. Det er riktignok ikke slik at man fra Kants rettsprinsipp kan utlede direkte svar på alle de faktiske handlingsspørsmål som vi møter til enhver tid; det er tale om en uomgjengelig hovedretning i tenkningen om faktiske handlingsspørsmål; se RF s. 377 og ss. 394 95 ikke om en deduktiv slutning. Men samtidig står tortur som et relativt klart typetilfelle av handling som det er vanskelig å forene med et kantiansk perspektiv; smnl. i denne forbindelse RF s. 396 (avslutningsvis i avsnitt IV B 4.7.2) om andre typetilfelle. Poenget er ikke å finne et riktig svar, men å reflektere ut fra egne oppfatninger om hvordan hhv. utilitarismen og kantiansk rettsfilosofi kan og bør forstås i forhold til det faktum som vi har foran oss i oppgaven. (3) I en tenkt straffesak tiltales en tjenestemann for å ha nektet å bruke «waterboarding» i et avhør. Forutsett at konklusjonen i torturnotatet er uttrykk for gjeldende rett, dvs. at «waterboarding» er rettmessig og at en tjenestemann dermed ikke kan nekte å utføre «waterboarding» fordi handlingen er urettmessig. Og forutsett at dommeren dermed har en embedsplikt til å finne den tiltalte skyldig. a) Vurderer hvilke grunner dommeren kan anføre for å nekte å ta del i saken, ut fra henholdsvis skandinavisk rettsrealisme, utilitarisme og kantiansk rettsteori. Spørsmål (3)(a) ber om at de tre grunnposisjonene anvendes ut ifra et dommerperspektiv. Forsåvidt gjelder utilitarisme og kantiansk rettsteori, kan kandidaten i større eller mindre grad vise til sin drøftelse under spørsmål (2), avhengig av hvordan kandidaten legger opp besvarelsen. Forsåvidt gjelder skandinavisk rettsrealisme, er det viktig å huske på at selv om denne posisjonen benekter at normer har noen spesifikt normativ eksistens, så benektes ikke andre viktige kilder til vurdering og eventuell kritikk. Torturnotatet kan tenkes kritisert ut 11
fra mangel på logikk eller ut fra feilaktige faktiske premisser. Imidlertid, gitt at disse kritikkgrunnlagene er uttømt, så har ikke den skandinaviske rettsrealist noen «grunner» (jfr. oppgaveteksten) å anføre hvis vi med «grunner» forstår argumenter med normativt innhold som er gyldige (bindende) for enhver. Det er nettopp kriteriet på den skandinaviske rettsrealismen at den benekter enhver form for spesifikt praktisk fornuft og spesifikt normativ gyldighet. Ross, og Eckhoff i tilslutning til ham, sier at deres kritikk av positiv rett forsåvidt hviler på personlig overbevisning, dvs. det er like mange ståsteder for en normativ kritikk av torturnotatet som det er individer. I kontrast til Kants ene «fornuftens domstol» opererer Ross og Eckhoff med like mange og innbyrdes like kompetente «domstoler» for moralsk kritikk som det er individer. Smnl. andre tekstavsnitt i sitatet fra Eckhoff i RF s. 292. Et relativt avansert spørsmål, som det ikke kan ventes at kandidatene gjør mye ut av, er hvordan det forhold at vurderingen skal skje fra dommerens perspektiv, kan slå ut. Utilitaristen, f.eks., vil kunne inkorporere positive og negative konsekvenser som er spesifikke for selve det at det er en dommer som nekter å utøve sitt verv; hvilken betydning kan dette ha for f.eks. befolkningens tillit til domstolene? Og tilsvarende kan dette forhold spille inn i anvendelsen innenfor rammen av de to andre posisjonene. Det er et pluss å peke på problemstillingen, men man kommer ikke så mye lenger innenfor oppgavens faktum. Og det er ingen klar svakhet om problemstillingen ikke uttrykkelig tas opp. b) Forutsett at gjeldende rett, som uttrykt i torturnotatet, er i strid med en eller flere teorier om rett og praktisk fornuft eller det dommeren i den tenkte saken mener er riktig basert på de normene vedkommende selv har internalisert. Bruk posisjoner i rettspositivismedebatt til å peke på hvordan dommeren i sin embedsutøvelse (domsbegrunnelse eller andre handlinger) kan forholde seg til saken. Her kan kandidatene fritt hente stoff fra de deler av RPD som de ønsker å trekke på. Her må merkes at læringskravene i ganske stor grad går på hovedlinjer og kjennskap. Det er selvfølgelig et pluss med detaljdrøftelser og god forståelse, men så lenge dette ikke er 12
del av læringskravene vil det ikke være nødvendig for beste karakter. RPD del A gir en analyse av hvordan vi kan forstå debatter for og imot «rettspositivisme», og oppgaven gir stort rom for variasjoner i besvarelsene, alt etter hvilken forståelse kandidatene ønsker å trekke på. I forhold til alternativet «domsbegrunnelse» i parentesen i oppgaveteksten, kan kandidatene trekke på elementer fra debatten mellom Dworkin og Hart og hans etterfølgere. Men samtidig er det verdt å merke seg at det kun er få deltakere i rettspositivismedebatt som uttrykkelig sier at de mener å drøfte rettskildelærens utforming, se RPD ss. 6 7. Den resulterende ubestemthet vedrørende hva som egentlig er problemstillingen i rettspositivismedebatt og dermed vedrørende hva debatten kan bidra med til oppgaven er i seg selv verdt å understreke. I forhold til alternativet «andre handlinger» i parentesen i oppgaveteksten, se RPD ss. 7 9 (avsnitt 2.2.2). Der heter det bl.a.: Én sak er juristens valg i situasjoner som er moralsk diskutable, men ikke rammer juristen som person, f.eks. hvor juristen skal håndheve en lovfestet minste fengselsstraff på 21 dagers fengsel når hun mener at minstestraffer er umoralsk. En annen sak er juristens valg i situasjoner med preg av tragedie: Hva enn juristen velger synes valget å være ikke bare moralsk uriktig, men så forkastelig at juristen pådrar seg et personlig moralsk ansvar og en personlig moralsk skyld ved å medvirke. Skal juristen i sitt yrke praktisere en moralsk avskyelig lov? Skal juristen lyve om rettskildene for å komme fra avskyelig til motbydelig, men til å holde ut? Skal juristen forlate sin stilling, eventuelt med en løgnaktig begrunnelse for ikke selv å bli offer? Skal juristen ta sitt liv? Det siste kan man aldri fordre, men moralsk kan man argumentere for at selvmord i enkelte situasjoner alt i alt kan være den beste løsning og dermed gjøre selvmordet moralsk tillatelig. Felles for begge oppgavealternativer Ovenfor er pekt på steder i RF og RPD hvor spørsmålene er drøftet, og på noen hovedmomenter i stoffet. Disse drøftelsene kan igjen deles opp og settes sammen på flere måter i forhold til oppgavene. Og i undervisningen er det gitt ytterligere perspektiver og anven- 13
delser. Det gis derfor ingen fasit på hvordan en god besvarelse må se ut; en god besvarelse kan formes på flere måter. Dette gjelder særlig for det andre oppgavealternativet, men også for det første alternativet. Det vesentlige er i begge tilfelle å se problemstillinger og argumenter, og gjennomgående å ha et reflektert forhold til begrepene alt innenfor rammen av rettsfilosofien og med det mål å kaste lys over rettens og jusens karakter. Såframt standpunktene er begrunnet, er det ingen besvarelse som kan gis minus for standpunktene i seg selv; det avgjørende er alltid tankegangen og begrunnelsen. 7. januar 2018 Svein Eng 14