Avtalerettslig binding ved ulovfestet representasjonsevne

Transkript

1 Avtalerettslig binding ved ulovfestet representasjonsevne Kandidatnummer: 791 Leveringsfrist: Antall ord: 17831

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema Rettslig plassering: fullmaktslæren Rettslig grunnlag for ulovfestet representasjonsevne Terminologi Fremgangsmåte og avgrensninger Rettskildebildet NÅR OPPSTÅR AVTALERETTSLIG BINDING VED ULOVFESTET REPRESENTASJONSEVNE? Grunnleggende hensyn Minimumsvilkår: tredjeparts gode tro Rettslig grunnlag Hva ligger i kravet om aktsom god tro? De legitimerende omstendighetene må være skapt ved fullmaktsgivers handlinger eller unnlatelser (tilknytningskravet) Innledende Rettslig grunnlag Hvor sterk tilknytning kreves? Når må de legitimerende omstendighetene foreligge? Helhetsvurderingen Generelt om helhetsvurderingen Elementer av lovfestede fullmaktstyper Passivitetsbetraktninger og praksis mellom partene Avtalegjenstandens karakter Positive signaler fra fullmaktsgiver Familieforhold Partenes profesjonalitetsnivå Den interne kompetansegrensens synlighet Et særtilfelle: Binding ved ulovfestet representasjonsevne utover offentligrettslige kompetanseregler Innledende Spesielle hensyn Materielle kompetanseregler Personelle kompetanseregler AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDELISTE i

3 1 Innledning 1.1 Presentasjon av tema Spørsmålet denne masteroppgaven skal ta stilling til er når avtalerettslig binding oppstår ved ulovfestet representasjonsevne. Ulovfestet representasjonsevne referer seg til en rekke ulikeartede former for fullmakt på ulovfestet grunnlag. Fellesnevneren er at det dreier seg om tilfeller der det er tvilsomt om det foreligger lovfestet fullmakt. Forskjellige omstendigheter som fullmaktsgiver svarer for gir imidlertid tredjepart rimelig grunn til å tro at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. 1 Representasjonsevnen har da ikke utspring i uttrykkelige viljeserklæringer fra fullmaktsgiver. Man må i stedet tolke fullmaktsgivers atferd og vurdere hvilke forventninger den gir grunnlag for. 2 Fullmakten oppstår fordi det er ønskelig å beskytte tredjeparts berettigede forventninger og samtidig sanksjonere fullmaktsgivers uaktsomme atferd. Årsaken til at ulovfestet representasjonsevne er en praktisk fullmaktstype er todelt. På den ene siden er det hensiktsmessig å ha et fleksibelt fullmaktsgrunnlag til å fange opp situasjonene som ikke passer med de lovfestede fullmaktstypene. 3 Virkeligheten vil alltid by på et uforutsigbart mangfold av situasjoner som til tider ikke passer med forutbestemte løsninger. På den andre siden er vår snart 100 år gamle avtalelov på mange områder utdatert. Lovens fullmaktsregler holder ikke tritt med hvordan den teknologiske og samfunnsmessige utviklingen påvirker fullmaktsretten. 4 Særlig gjelder dette for stillingsfullmakten som ifølge avtaleloven 10 (2) må være hjemlet i «lov eller sedvane». I de fleste tilfeller finnes det ingen lovregulering av kompetansen som følger med en stilling. I andre tilfeller har ikke lovgiver rukket å regulere det fordi stillingstypen nylig er opprettet. Videre kan det være vanskelig å avgjøre hvor grensene går for den sedvanebaserte kompetansen. Hvis det i det hele tatt finnes en etablert sedvane. 5 Det er eksempelvis klart at en kelner på en restaurant kan ta imot en matbestilling på vegne av restauranteieren. Det kan imidlertid være vanskelig å definere kompetansen som følger med nyopprettede stillinger hos store og komplekse selskaper. 6 I stedet for å presse sedvanebegrepet i avtaleloven 10 (2) utover det som følger av en naturlig ordlydsforståelse, er det mer hensiktsmessig å bygge på en ulovfestet fullmaktsform. 7 1 Giertsen (2014) s Ibid og Lassen (1992) s Se Lassen (1992) s. 27. Behovet anerkjennes også i dansk rett; se Andersen (2006) s Woxholth (2006) s Woxholth (2017) s Ibid. 7 Giertsen (2014) s

4 1.2 Rettslig plassering: fullmaktslæren Ulovfestet representasjonsevne hører under den avtalerettslige fullmaktslæren. Fullmakt er et rettslig grunnlag som muliggjør at B (fullmaktsgiver) og C (tredjepart) kan inngå avtaler uten at B selv deltar under avtaleinngåelsen. B har da tildelt sin fullmektig, A, kompetanse til å disponere på sine vegne. Den sentrale funksjonen er at avtalen som A inngår på vegne av B bare medfører rettigheter og plikter for B og C. A fungerer som en stedfortreder for B og blir selv stående utenfor avtaleforholdet. 8 Partene kan være både fysiske og juridiske personer. Figur 1. 9 A disponerer på vegne av B, men blir selv stående utenfor avtaleforholdet. I fullmaktslæren går det et grunnleggende skille mellom rett og legitimasjon. Retten er den disposisjonskompetanse som fullmaktsgiver har tildelt fullmektigen. 10 En avtale inngått innenfor denne er uten videre bindende for fullmaktsgiver. Avtalen er da klart innenfor «fuldmagtens grænse» jfr. avtaleloven 10 (1). Faller avtalen derimot utenfor fullmaktens grense følger det motsetningsvis at den ikke kan binde fullmaktsgiver. 11 Legitimasjonen er på den annen side hva fullmektigen fremstår som bemyndiget til utad. 12 Den strekker seg ofte lenger enn retten. Legitimasjonen kan i enkelte tilfeller utvide fullmaktens grense etter avtaleloven 10 (1). 13 Eksempelvis ved instruksoverskridelser etter avtaleloven 11 (1). Årsaken til det er at reglene om legitimasjon tar sikte på å beskytte tredjeparts berettigede forventninger. 14 Ulovfestet representasjonsevne bygger på legitimasjonshensyn. Det kan derfor være aktuelt når fullmektigen handler utenfor sin rett. Men det kan også være relevant i de tilfeller der det overhode ikke foreligger noen intern rett 8 Lassen (1992) s Ibid s Hov (2009) s Woxholth (2017) s Hov (2009) s Ibid. 14 Giertsen (2014) s

5 for fullmektigen til å representere fullmaktsgiver, se Rt (Optimogården) avsnitt 33. Dermed blir det unødvendig å skille rett og legitimasjon skarpt fra hverandre når man drøfter om det er grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. Det blir én samlet vurdering av fullmaktens yttergrense. 15 Figur 2. Ulovfestet representasjonsevne er et aktuelt grunnlag for binding i begge tilfeller: 1.3 Rettslig grunnlag for ulovfestet representasjonsevne Fullmakt kan ha forskjellige rettslige grunnlag. Flere av grunnlagene har utspring i lov. Jeg skal ikke foreta en uttømmende fremstilling av dem. Likevel vil jeg gi en kort beskrivelse av noen av de sentrale reglene etter avtaleloven kapittel II fordi dette utgjør nyttige referanser for den videre behandlingen. Avtalelovens regler om stiftelse av fullmakt er bygget opp slik at de gir anvisning på hvordan en rekke fullmakter tilbakekalles. En slags «baklengs lovgivning». 16 Reglene gir uttrykk for hvilke eksplisitte og implisitte viljeserklæringer fra fullmaktsgiver som skal tas med i betraktning. En av de mest sentrale gruppene av fullmakter etter avtaleloven er frasagnsfullmakter. De kjennetegnes ved at fullmakten stiftes ved erklæring til tredjepart. 17 Dette kan for eksempel være ved særskilt erklæring overfor bestemt tredjepart ( 13), kunngjøring for allmenheten ( 14) eller ved skriftlig erklæring som ikke er ment bare for én bestemt tredjepart ( 16). Fullmakt etter avtaleloven kan også stiftes ved faktiske handlinger. Fullmaktsgiver kan ansette fullmektigen til en stilling med sedvanebasert eller lovfestet kompetanse, jfr. 15 Woxholth (2017) s Lassen (1992) s Woxholth (2017) s

6 avtaleloven 10 (2). Blant avtalelovens fullmaktstyper hører også oppdragsfullmakten, jfr. avtaleloven 18. Det spesielle ved den er at den kun kommer til uttrykk i det interne forholdet mellom fullmaktsgiver og fullmektigen. 18 Ulovfestet representasjonsevne har derimot som navnet tilsier sitt grunnlag i ulovfestet rett. Nærmere bestemt et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. På grunn av sammenblandingen av begreper er det vanskelig å si akkurat når Høyesterett først anerkjente ulovfestet representasjonsevne. Det ble i hvert fall anerkjent i dommen inntatt i Rt på side Av dommer i senere tid kan nevnes Optimogården avsnitt 34 og HR A avsnitt 68 flg. som stadfester at det er grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. Samtidig har det skjedd en utvikling og strukturering av reglene i juridisk teori. 20 Fullmakt på ulovfestet grunnlag er imidlertid ikke uproblematisk sett fra et rettsteknisk synspunkt. For det første er reglene om ulovfestet representasjonsevne mindre tilgjengelige for allmennheten enn avtaleloven kapittel II. Det er enklere å slå opp i avtaleloven enn å måtte analysere rettspraksis og teori tilbake til tidlig 1900-tallet. Dessuten skaper en utstrakt anerkjennelse av ulovfestet representasjonsevne usikkerhet for kommersielle aktører. Det vil være vanskelig for aktørene å anslå hvor mye tillit de kan betro til sine representanter når dette kan lede til uønsket binding. Dette kan innebære unødvendige kostnader til kontroll og rutinesjekker av representantene. Samtidig kan det være vanskelig for tredjeparter å vite hvor mye som kreves av undersøkelser før det er trygt å stole på fullmektigens legitimasjon. Med tanke på forutberegnelighet og verdien av lett tilgjengelige regler, kan det derfor hevdes at det eneste rettslige grunnlaget for stiftelse av fullmakt burde vært avtalelovens regler supplert med uttrykkelige lovregler om kompetanse. Her må nok imidlertid rettstekniske hensyn vike for behovet for et fleksibelt og dynamisk grunnlag for fullmakter. Som nevnt i punkt 1.1 kan virkelighetens mangfold sammen med samfunnsutviklingen by på vanskelige spørsmål. Dette ble anerkjent allerede før avtaleloven ble vedtatt idet forarbeidene slår fast at målet med avtaleloven kapittel II var å gi «en række kasuistiske regler om» 21 fullmakt. Lovgiver kan altså tolkes dithen at det ikke var meningen å gi uttømmende fullmaktsregler. 22 Avtaleloven regulerer noen typetilfeller, men for øvrig er det domstolene som må ta stilling til alternative fullmaktstyper. 18 Woxholth (2017) s Rt og Rt kan også nevnes. 20 Se bla. Arnholm (1978) s. 120, Lassen (1992) s. 33 flg. og Giertsen (2012) s. 277 flg. Fra dansk og svensk rett kan nevnes henholdsvis Ussing (1945) s. 299, og Grönfors (2010) s Ot.prp. nr. 63 (1917) s Se Lassen (1992) s

7 1.4 Terminologi Begrepet «ulovfestet representasjonsevne» er ikke et omforent begrep i juridisk teori. Når jeg likevel bruker det som hovedbegrep for oppgaven er det fordi det er nyttig som en samlebetegnelse for fullmakter som stiftes på ulovfestet grunnlag. 23 Begrepet viser at det er snakk om fullmakter på ulovfestet grunnlag. Samtidig favner det bredt nok til å omfatte de mange, ulikeartede tilfellene. Det å dele inn i underkategorier av ulovfestede fullmaktstyper har ingen rettslig betydning. 24 Inndelingen kan imidlertid ha en pedagogisk verdi. Dessuten har de aktuelle begrepene «kombinasjonsfullmakt» og «toleransefullmakt» en lang tradisjon i juridisk teori. 25 Derfor skal det herved redegjøres for dem. «Toleransefullmakt» refererer seg til en gruppe fullmakter der det bærende elementet fullmakten hviler på er passivitet fra fullmaktsgivers side. Giertsen beskriver toleransefullmakt ved å fremheve at den; «peker på at prinsipalen kan ha tolerert at f.eks. en arbeidstaker flere ganger har disponert på vegne av prinsipalen, uten at hun eller han har protestert». 26 Toleransefullmakten fungerer som en sanksjonering av fullmaktsgivers uaktsomme passivitet samtidig som den verner om tredjeparts forventninger. Den må imidlertid holdes adskilt fra binding som oppstår på grunn av fullmaktsgivers passivitet i et enkeltstående tilfelle. 27 Skillet er viktig fordi binding som følge av passivitet i sistnevnte tilfelle er en isolert hendelse som gjør seg gjeldende utelukkende ved én enkelt avtale. Stiftelse av fullmakt på grunnlag av passivitet kan derimot få betydning over lengre tid for en ubestemt krets av tredjeparter. Som Woxholth skriver må en toleransefullmakt tilbakekalles for at «fullmaktsgiver igjen skal anses fristilt når det gjelder de avtaler fullmektigen inngår.» 28 Begrepet «kombinasjonsfullmakt» kan defineres på flere måter. Den mest presise definisjonen gir imidlertid Birger Stuevold Lassen. Han skriver at uttrykket kombinasjonsfullmakt referer seg til forhold «der rettsreglene beskytter forventningene hos en tredjemann som ut fra forskjellige omstendigheter i samvirke har hatt grunn til å tro at han handlet med en representant som kunne binde en oppdragsgiver.» 29 Det sentrale kjennetegnet ved kombinasjonsfullmakten er altså at det er flere omstendigheter i samvirke som utgjør 23 Se Giertsen, (2014) s Se Rt avsnitt Se bla. Woxholth (2017) s , Lassen (1992) s. 33 og 36, og Lie (2011) s. 118 flg. 26 Giertsen (2014) s Woxholth (2017) s Se også Lassen (1992) s. 34 som påpeker denne forskjellen. 28 Woxholth (2017) s Lassen (1992) s

8 legitimasjonsgrunnlaget. Dette favner over en stor og heterogen gruppe situasjoner. Det kan derfor diskuteres om begrepet «kombinasjonsfullmakt» i det hele tatt gir noen særlig beskrivelse av denne typen fullmakter. Slik begrepet er definert kan det dessuten også konsumere toleransefullmakt. I det hele tatt flyter disse begrepene veldig over i hverandre. Høyesteretts bruk av begrepene bærer også preg av sammenblanding og utydelighet. Dette skjer blant annet i Optimogården der førstvoterende trekker frem både toleransfullmakt og kombinasjonsfullmakt uten at det går tydelig frem hvilken type fullmakt som skal drøftes. 30 I den relativt ferske dommen med referanse HR A velger førstvoterende til og med å bruke et dobbeltbegrep, «kombinasjons- eller toleransefullmakt» 31. Da blir det til og med usikkert om Høyesterett i det hele tatt anerkjenner noen forskjell på begrepene. Det at Høyesterett ikke forholder seg strengt til disse begrepene styrker min oppfatning om at de har begrenset betydning. Oppfatningen får også støtte av Giertsen når han skriver at det ikke er en skarp grense mellom de to fullmaktstypene. 32 Hov og Høgberg skriver at det ikke er behov for begrepene, men benytter dem likevel i deres fremstilling av temaet. 33 Forfatterne påpeker at betegnelsene refererer seg til det karakteristiske ved typen ulovfestet fullmakt det er snakk om. Altså at de kun har en beskrivende funksjon. Dette i motsetning til fullmaktstypene som kommer til uttrykk i avtalelovens andre kapittel. De gir på sin side en viss anvisning for tredjepart til å bedømme om det foreligger fullmakt. 34 I dansk rett har også begrepene «tolerancefuldmagt» og «kombinationsfuldmagt» sin plass. Andersen og Madsen argumenter imidlertid for å heller benytte samlebegrepet «adfærdsfuldmagt» fordi det er både vanskelig og lite hensiktsmessig å bruke underkategoriene. 35 Samlebegrepet har også fått tilslutning i dansk rettspraksis. 36 I svensk rett har skillet mellom «toleransfullmakt» og «kombinationsfullmakt/tillitsfullmakt» blitt opprettholdt i større grad. 37 Men det blir også argumentert for at det er to sider av samme sak. 38 I lys av disse grunner er min mening at det mest ryddige er å operere med samlebetegnelsen «ulovfestet representasjonsevne». 30 Rt avsnitt HR A avsnitt Giertsen (2014) s Hov (2009) s Ibid s Andersen (2006) s Se U H og U H. 37 Se bla. Ramberg (2016) s og NJA 2013 s. 659 (11). 38 Adlercreutz (2011) s. 212 flg. og NJA 2014 s. 684 (7) der denne typen fullmakt omtales med samlebetegnelsen «tillitsgrundad fullmakt». 6

9 1.5 Fremgangsmåte og avgrensninger Denne masteroppgaven skal identifisere og drøfte de relevante forutsetningene og hensynene som gjør seg gjeldende for vurderingen av når avtalerettslig binding oppstår ved ulovfestet representasjonsevne. Som oppgaven vil vise preges vurderingen av noen grunnleggende hensyn. De vil derfor presenteres tidlig i fremstillingen. Deretter skal det redegjøres for noen elementære grunnvilkår som må være oppfylt. Hovedfokuset rettes imidlertid mot hvordan helhetsvurderingen skal foretas i lys av de grunnleggende hensynene, og noen sentrale momenter som går igjen i rettspraksis. Graden av oppfyllelse av grunnvilkårene kommer som vi skal se inn igjen ved helhetsvurderingen. Derfor har de også karakter av å være momenter. Dette gjør at vurderingen i praksis foretas samlet fremfor at den deles opp i forskjellige steg. Likevel mener jeg at struktureringen jeg foretar har stor verdi fordi den belyser hva som egentlig skjer i rettsanvendelsesprosessen. Til slutt vil oppgaven drøfte betydningen av de spesielle hensynene som gjør seg gjeldende for ulovfestet representasjonsevne på offentligrettslig område. For alle drøftelsene forutsettes det at avtalen som fullmektigen inngår på vegne av fullmaktsgiveren er gyldig. Fokuset rettes utelukkende mot spørsmålet om hvordan ulovfestet representasjonsevne oppstår, og på den måten utgjør grunnlag for avtalerettslig binding ved fullmakt. Det vil eksempelvis ikke problematiseres hvor vidt fullmektigen har utsatt tredjepart for tvang eller trusler, jfr. avtaleloven 28 og 29, og om avtalen av den grunn er ugyldig. Det avgrenses også mot fullmektigens erstatningsansvar overfor tredjepart, jfr. avtaleloven 25 og andre erstatningsrettslige regler. Erstatningsansvaret overfor fullmaktsgiver etter det interne forholdet faller også utenfor oppgaven. 1.6 Rettskildebildet For å ta besvare oppgavens problemstilling vil jeg først og fremst foreta en grundig analyse av norsk rettspraksis og juridisk teori. Dansk og svensk rett vil tas med der det er hensiktsmessig for å berike drøftelsen og illustrere relevante nyanser mellom rettssystemene. Dette er naturlig i og med at avtalelovene i Skandinavia er tilsvarende som følge av det nordiske lovsamarbeidet. Løsningene som er valgt i disse landenes rettssystemer vil på grunn av hensynet til rettsenhet i Norden kunne ha argumentasjonsverdi for rettstilstanden i Norge. Særlig der vi ikke har klare holdepunkter for andre løsninger. I tillegg vil svensk og dansk rett kunne ha en illustrasjonsverdi ved drøftelser av tilfeller som enda ikke har kommet opp i norsk rett. Likevel vil den rettskildemessige vekten av betraktninger fra skandinavisk rett ikke være særlig stor ettersom de ikke har noen formell plass i norsk rett. De internasjonale harmoniseringsprosjektene UNIDROIT Principles, PECL og DCFR vil også tas med for å berike drøftelsen, og samtidig gi et internasjonalt perspektiv på oppgavens 7

10 problemstilling. 39 Men rettskildeverdien vil være begrenset siden prosjektene foreløpig har størst akademisk interesse. De er ikke bindende for norsk rett. 2 Når oppstår avtalerettslig binding ved ulovfestet representasjonsevne? 2.1 Grunnleggende hensyn Det er særlig to, motstridende hensyn som preger fullmaktsformen ulovfestet representasjonsevne. På den ene siden har vi omsetningslivets interesse i å kunne stole på den legitimasjon en representant fremstår med. 40 Dette kan for det første ses fra perspektivet til den enkelte tredjepart som innretter seg økonomisk etter representantens legitimasjon. Dersom avtalen da senere viser å være ugyldig fordi representanten manglet kompetanse kan det lede til tap for tredjepart. Omsetningslivets interesse kan også betraktes mer generelt fra samfunnets side. Dersom man stort sett kan stole på den legitimasjon representanter fremstår med, øker dette smidigheten og forutberegneligheten ved avtaleinngåelse. Usikkerheten reduseres. Man unngår å bruke så mye ressurser på å forsikre seg om at representanten virkelig er kompetent. Dette kan eksempelvis materialisere seg i sparte advokat- og bankutgifter typisk kalt transaksjonskostnader. Hensynet taler for at avtaler inngått innenfor fullmektigens legitimasjon skal være bindende for fullmaktsgiver. På den andre siden står fullmaktsgivers grunnleggende behov for kontroll over egen formuesmasse. Fullmaktsgiver bør beskyttes mot at representanten misbruker sin legitimasjon og inngår uønskede avtaler på hans vegne. «Prinsipalen må kunne avgrense representantens oppdrag på en effektiv måte.» 41 Også dette hensynet har en økonomisk side. I det moderne næringslivet er organiseringen av virksomheter ofte preget av mye tillit mellom ledelsen og de ansatte. Såkalt flat struktur i organisasjonen. Dette fører med seg mye godt slik som friere flyt av ideer mellom ansatte og ledelsen og mindre rigiditet under avtaleslutningsprosesser. Resultatet kan være store effektivitetsgevinster og ikke minst økt trivsel i organisasjonen. Dersom fullmaktsgiver blir eksponert for en stor risiko for bindende avtaler ved kompetanseoverskridelser, kan det medføre økte kostnader til kontroll av representantene og 39 UNIDROIT Principles er FNs forsøk på å harmonisere prinsipper i internasjonale kommersielle kontrakter. PECL (Principles of European Contract Law) er et tilsvarende prosjekt, men utelukkende for europeiske stater. DCFR (Draft Common Frame of Reference) bygger på PECL og utgjør et forsøk på å kodifisere europeisk kontraktsrett. 40 Se bla. Sæbø (1997) s Lie (2011) s

11 rutinesjekker innad i virksomheten. Dette medfører økte transaksjonskostnader for fullmaktsgiver. Hensynet trekker i retning av å innta en restriktiv holdning til binding på tvers av fullmektigens interne kompetanse. Disse grunnleggende hensynene trekker i motsatte retninger. For å kunne foreta en balansering av hensynene og oppnå rimelige resultater i de konkrete tilfellene må det foretas en interesseavveining mellom tredjepart og påstått fullmaktsgiver. Spørsmålet som må stilles er hvem som er nærmest til å bære risikoen for fullmektigens kompetanseoverskridelse. Prevensjonshensyn taler for at risikoen bør plasseres hos den som kunne og burde gjort mest for å bringe klarhet over fullmaktsforholdet. For fullmaktsgiver innebærer det at han vil oppfordres til å opptre aktsomt og lojalt overfor tredjepart for å unngå å bli bundet ved fullmektigens kompetanseoverskridelser. Dette kan eksempelvis bety å formidle tydelig overfor tredjepart hvilken kompetanse hans representanter har. Det kan også bety at fullmaktsgiver gir fullmektigen klare instrukser og følger opp avtaleinngåelsen slik at misforståelser ikke oppstår. Samtidig vil en slik løsning gi tredjepart insentiv til å foreta aktsomme undersøkelser av fullmaktsforholdet før han stoler på fullmektigens legitimasjon. Gjøres ikke dette risikerer han at fullmaktsgiver ikke blir bundet. Reglene får da samlet sett en preventiv effekt. De motiverer begge parter til å gjøre sitt ytterste for å opptre aktsomt og lojalt overfor hverandre. Risikoen for at fullmektigen inngår avtaler i strid med sin kompetanse vil da reduseres. Samtidig bør ikke hensynet til effektivitet og fleksibilitet neglisjeres. Dersom reglene er for strenge kan det i sin tur medføre urimelige kostnader for partene. Aktsomhet har sin pris. Det er ønskelig fra et samfunnsøkonomisk perspektiv at avtaler inngås så smidig og billig som mulig. 42 Imidlertid er det i dette tilfelle ikke tale om å pålegge partene økte kostnader. Snarere handler det om å fordele kostnader som allerede eksisterer. Det vil alltid være en risiko for kompetanseoverskridelser i fullmaktsforhold. Det må nødvendigvis foretas en fordeling av denne risikoen. Likhetshensyn taler for at risikoen som utgangspunkt plasseres midt i mellom partene. Så får heller de konkrete omstendighetene i saken trekke i den ene eller andre retningen. 42 Eide (2008) s. 288 flg. 9

12 2.2 Minimumsvilkår: tredjeparts gode tro Rettslig grunnlag For at ulovfestet representasjonsevne skal kunne danne grunnlag for avtalerettslig binding, synes det å foreligge et grunnvilkår om at medkontrahenten er i god tro vedrørende fullmektigens kompetanse. Høyesterett oppstiller et slikt god tro-krav i Optimogården. Spørsmålet i saken var om en daglig leder for et lokalkontor av et større revisjonsselskap kunne inngå bindende avtale om leie av kontorlokaler på vegne av selskapet. Høyesterett kom under dissens til at den daglige lederen hadde fullmakt på ulovfestet grunnlag til å inngå avtalen. Vurderingen ble imidlertid delt opp i to deler. Etter at Høyesterett kom til at den daglige lederen var legitimert ble det uttalt at «en forutsetning for at Solbakk [fullmektig] kunne binde selskapet er at Optimogården v/nilsen [tredjepart] var i aktsom god tro om Solbakks kompetanse». 43 Det ble altså oppstilt et selvstendig krav om aktsom god tro hos tredjepart for at binding skulle inntre ved ulovfestet representasjonsevne. Woxholth støtter Høyesterett i at det skal oppstilles et god tro-krav for eksistensen av ulovfestede fullmakter. 44 Lie er på sin side helt tydelig på at det i norsk rett er et minstekrav for binding at «medkontrahenten er i aktsom godt tro om representantens rett til å binde prinsipalen.» 45 I tillegg taler lojalitetshensyn for at det opereres med et slikt krav. Ifølge den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold har partene en plikt til å ta rimelig hensyn til hverandre og ivareta den annen parts interesser i en viss utstrekning. 46 Dersom tredjepart vet eller burde vite at fullmektigen handler utenfor sin kompetanse bør ikke tredjepart kunne bygge rett på fullmektigens legitimasjon. Det vil stride med tredjeparts lojalitetsplikt overfor fullmaktsgiver. Videre er jo et av de viktigste hensynene bak binding på grunnlag av ulovfestet representasjonsevne å verne om tredjeparts berettigede forventninger om fullmektigens kompetanse. Uten god tro kan ikke tredjepart samtidig ha berettigede forventninger om at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. Det går også frem av kommentarene til UNIDROIT Principles at «apparent authority» (artikkel annet ledd) blant annet er et utslag av det generelle prinsippet om god tro i artikkel Samlet sett fremstår det som at det trygt kan etableres et grunnvilkår om god tro fra tredjeparts side for at ulovfestet representasjonsevne skal kunne oppstå. 43 Rt avsnitt Woxholth (2011) s Lie (2011) s Se Nazarian (2007) s UNIDROIT Principles (2010) s. 83. Begrepet «apparent authority» tilsvarer innholdet i ulovfestet representasjonsevne. 10

13 2.2.2 Hva ligger i kravet om aktsom god tro? Slik førstvoterende formulerte grunnvilkåret i Optimogården er det tale om et krav om aktsom god tro. 48 I dette ligger først og fremst et vilkår om at tredjepart rent faktisk ikke visste at fullmektigen manglet kompetanse etter det interne forholdet med fullmaktsgiver. Men aktsomhetselementet krever også at tredjepart ikke burde ha visst dette. Dette er en standard aktsomhetsnorm man finner igjen i mange rettslige vurderinger. Blant annet i avtaleloven 11 og aksjeloven For øvrig utgjør ikke kravet om aktsom god tro noen fast størrelse. Det må «avpasses til de øvrige omstendigheter i saken, herunder hva slags type disposisjon saken gjelder, og hva slags formuesobjekt som utgjør sakens gjenstand.» 49 Spørsmålet som må stilles er om tredjepart ut i fra en aktsom vurdering av omstendighetene i saken hadde en oppfordring til å undersøke fullmektigens kompetanse nærmere. Vi kommer nærmere tilbake til relevante momenter i vurderingen under punkt 2.4 om helhetsvurderingen. Det er imidlertid verdt å si noe om forholdet mellom god tro-vurderingen og helhetsvurderingen. Helhetsvurderingen vil blant annet ta utgangspunkt i et spørsmålet om tredjepart hadde rimelig grunn til å tro at fullmektigen kunne binde fullmaktsgiver. Vurderingstemaet er slående likt kravet om aktsom god tro. Det vil i stor grad være de samme faktiske momentene som spiller inn. Det er derfor ingen skarp grense mellom innholdet i vurderingene. Forholdet mellom dem kan imidlertid uttrykkes ved at god tro-kravet er et minimumsvilkår for at binding skal oppstå på grunnlag av ulovfestet representasjonsevne. 50 Dersom tredjepart kjenner til eller burde kjenne til at fullmektigen disponerer utover sin rett er binding utelukket. Samtidig er det på ingen måte sikkert at binding vil oppstå dersom tredjepart er i god tro. Det vil bero på helhetsvurderingen av forholdet der blant annet graden av tredjeparts gode tro vil få betydning. På grunn av denne likheten mellom vurderingstemaene trenger man som hovedregel ikke å behandle helhetsvurderingen og god tro-kravet adskilt. Woxholth kritiserer Høyesterett i Optimorgården for at det ble foretatt to separate vurderinger. 51 Han anser tredjeparts gode tro for å være et delelement i vurderingen av tredjeparts berettigede forventninger. 52 Lie argumenterer på tilsvarende måte. Han trekker en parallell til reglene om ulovfestet godtroerverv innenfor dynamisk tingsrett og argumenterer for at mange av de samme hensynene gjør seg gjeldende. 53 I den forbindelse nevner han dommen inntatt i Rt Rt avsnitt Lie (2011) s Ibid s Woxholth (2017) s Ibid. 53 Lie (2011) s

14 (Norske Fjellhus) som gjaldt ulovfestet ekstinksjon av fast eiendom på legitimasjonsgrunnlag. Høyesterett slo fast at god tro-kravet og legitimasjonskravet glir over i hverandre når man ikke bygger på lovfestede legitimasjonsvilkår. 54 Lie konkluderer på bakgrunn av dette med at det for vurderingen av om ulovfestet representasjonsevne foreligger må foretas «en samlet risikovurdering basert på legitimasjons- og god tro-betraktninger, istedenfor en atskilt vurdering; først av om representanten er legitimert, og deretter av om tredjemann er i god tro.» 55 For min del sier jeg meg enig i Lies oppsummering av prosessen. Det er en dekkende beskrivelse av hvordan vurderingen foretas i praksis. Likevel mener jeg at god tro-kravet har selvstendig betydning som et prinsipielt minimumsvilkår. Noe Høyesterett tross alt gir uttrykk for i Optmogården. 56 Dessuten vil man kunne tenke seg tilfeller i praksis som avgjøres utelukkende på bakgrunn av at tredjepart ikke har vært i god tro. Det vil i så fall være unødvendig å foreta en helhetsvurdering. 2.3 De legitimerende omstendighetene må være skapt ved fullmaktsgivers handlinger eller unnlatelser (tilknytningskravet) Innledende Sterke grunner taler for at det bør foretas en viss prøving av hvilke omstendigheter som rimeligvis kan tas til inntekt for at ulovfestet representasjonsevne foreligger. La oss ta utgangspunkt i følgende hypotetiske ytterpunkter. I det ene ytterpunktet har fullmaktsgiver utstyrt fullmektigen med legitimasjon. Samtidig har han full kontroll over fullmektigen. Fullmaktsgiver har altså en sterk tilknytning til de legitimerende omstendighetene. Fullmektigen gir deretter uttrykk overfor tredjepart for at han har fullmakt til å inngå avtaler på vegne av fullmaktsgiver utover den interne kompetansen. Dersom fullmaktsgiver da ikke foretar seg noe for å stoppe avtaleinngåelsen kan han ikke senere velte spillet og hevde at fullmektigen ikke var kompetent. Tredjepart har da fått berettigede forventninger basert på forhold som fullmaktsgiver kunne og burde klargjort dersom han ønsket et annet resultat. Både hensynet til tredjeparts forventninger og hensynet til å sanksjonere uaktsom atferd taler for binding. I det andre ytterpunktet er situasjonen er annerledes. Fullmaktsgiver har ikke noen form for kontroll over fullmektigen. Han vet kanskje ikke engang om fullmektigen eller at 54 Rt side Lie (2011) s Rt avsnitt 45 12

15 vedkommende er i kontakt med tredjepart. Likevel kan det tenkes at fullmektigen svikaktig har utstyrt seg selv med legitimasjon som gir tredjepart grunn til å tro at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. Spørsmålet er om de legitimerende omstendighetene i det hele tatt kan tas til inntekt for at fullmaktsgiver blir bundet i en slik situasjon. Hensynet til å sanksjonere uaktsom atferd fra fullmaktsgivers side gjør seg ikke gjeldende overhodet. Fullmaktsgiver visste jo ikke om forholdet og burde heller ikke visst om det. I tillegg kommer at det som en generell regel ikke bør kunne bygges rett på svikaktig opptreden. Fullmaktsgiver har da et beskyttelsesverdig behov for vern mot den uønskede disposisjonen. Samtidig har kanskje tredjepart utvist uaktsomhet ved å stole på legitimasjon uten tilknytning til fullmaktsgiver. I dette scenarioet trekker hensynene i retning av at fullmaktsgiver ikke bør bindes til avtalen. Tankeeksperimentet taler de lege ferenda for å oppstille et tilknytningskrav mellom de legitimerende omstendighetene og fullmaktsgiver. De legitimerende omstendighetene man tar til inntekt for at det foreligger ulovfestet representasjonsevne bør kunne knyttes til noe som fullmaktsgiver på en eller annen måte svarer for Rettslig grunnlag De lege lata har det imidlertid vært noe usikkert om det er grunnlag for å oppstille et tilknytningskrav. I Optimogården ble det fremhevet at «det avgjørende er ( ) om medkontrahenten har fått berettigede forventninger om at vedkommende hadde fullmakt». 57 Førstvoterende viser at hovedvekten skal legges på hvordan forholdet fremstår utad for tredjepart. Uttalelsen kan tolkes som at omsetningslivets interesse i å kunne stole på fullmektigers legitimasjon nyter en betydelig verdsettelse. Høyesterett sier ikke noe nærmere om hvilke omstendigheter som rimeligvis kan være med på å underbygge tredjeparts forventninger. Når det ikke nevnes noe som kan minne om et tilknytningskrav taler det for at man heller ikke kan operere med noe slikt vilkår. Man kan ikke konstruere et rettslig vilkår på bakgrunn av reelle hensyn alene. På den annen side er det vanskelig å overse at samtlige av de legitimerende omstendighetene som ble tatt i betraktning i Optimogården faktisk hadde tilknytning til fullmaktsgiver. For det første var fullmektigen partner i revisjonsselskapet og daglig leder for lokalkontoret. 58 Omstendighetene hadde tilknytning til fullmaktsgiver både gjennom medeierskapet og ansettelsesforholdet. Det ble også lagt vekt på at revisjonsselskapet sentralt var koblet inn i forhandlingene. 59 Fullmaktsgiver medvirket altså aktivt til å skape en situasjon der tredjepart ble forledet til å tro at fullmektigen kunne binde selskapet. Tilknytningen var tydelig. Når det 57 Rt avsnitt Ibid avsnitt Ibid avsnitt

16 gjaldt det faktum at fullmektigen selv hadde signalisert at han hadde fullmakt ble det uttalt at det «vanskelig kan tillegges avgjørende betydning.» 60 Høyesterett tok her til og med avstand fra det ene momentet som manglet tilstrekkelig tilknytning til fullmaktsgiver. Realiteten i Høyesteretts premisser var altså forenlig med eksistensen av et tilknytningskrav. Da bør det ikke tillegges avgjørende vekt at dette ikke ble uttalt eksplisitt. Det taler for at man ikke kan ta fraværet av en eksplisitt uttalelse til inntekt for at et tilknytningskrav er utelukket. Videre uttalte Høyesterett enstemmig og uttrykkelig i HR A at det skal opereres med et tilknytningskrav. Spørsmålet i saken var om en administrasjonssjef for en kommune hadde inngått bindende avtale på vegne av kommunen med en bank om kjøp av finansielle instrumenter. Høyesterett kom til at kommunen hadde mistet sin ugyldighetsinnsigelse mot avtalen på grunn av langvarig passivitet. Den var altså bundet. Men før Høyesterett landet på dette resultatet ble forskjellige fullmaktsgrunnlag drøftet deriblant ulovfestet representasjonsevne. Det ble slått fast at for at ulovfestet representasjonsevne skal oppstå «må de legitimerende omstendighetene være skapt ved handlinger eller unnlatelser fra personer eller av organ som har kompetanse til å forplikte avtaleparten». 61 Uttalelsen er tydelig på at de legitimerende omstendighetene må kunne føres tilbake til fullmaktsgivers opptreden. Når uttalelsen fra 2016 likevel ikke gjør det helt klart at tilknytningskravet gjelder generelt, skyldes det to forhold. Det ene er at uttalelsen er et obiter dictum. Den var ikke nødvendig for å avgjøre saken. Dette svekker den rettskildemessige vekten. 62 Det andre er at saken gjaldt en privatrettslig disposisjon foretatt på vegne av et offentlig organ. Hensynet til å forhindre avtaler inngått i strid med offentligrettslig kompetanse gjorde seg derfor gjeldende. Dette er et særhensyn som gjør seg gjeldende for offentlige organer. Vi kommer tilbake til dette i punkt 2.5. Skillet mellom overskridelse av offentligrettslig kompetanse og overskridelse av privatrettslige kompetanse ble ikke behandlet i dommen. Så det er vanskelig å si om uttalelsen gjelder utelukkende for offentligrettslige anliggender eller om den er uttrykk for et generelt prinsipp for ulovfestet representasjonsevne. Lie stiller seg derfor tvilende til at uttalelsen kan gjelde utenfor offentligrettslige forhold. 63 På tross av usikkerheten rundt rekkevidden til uttalelsen taler andre rettskildefaktorer for at kvalifikasjonsnormen også gjelder rene privatrettslige forhold. Lassen konkluder med at tendensen i norsk rett er at fullmaktsvirkninger inntrer når tredjepart har fått berettigede forventninger og «den påståtte fullmaktsgiveren må sies å ha medvirket til å skape slike 60 Rt avsnitt HR A avsnitt Eckhoff (2001) s Lie (2016) s

17 forventninger». 64 Han legger altså inn et vilkår om at fullmaktsgiveren «medvirker» til forventningene. Dette er en form for tilknytning. Woxholth fremhever at binding ved toleransefullmakt og kombinasjonsfullmakt blant annet inntrer som en sanksjon mot fullmaktsgivers uønskede atferd. Han påpeker at det er fullmaktsgivers atferd som fremkaller forventninger hos tredjepart. 65 Selv om Woxholth ikke uttaler det uttrykkelig ligger det implisitt i dette at han regner det som en forutsetningen at tredjeparts forventinger kan spores tilbake til fullmaktsgivers opptreden. Videre taler som nevnt reelle hensyn med styrke for å operere med tilknytningskravet som en generell regel for binding ved ulovfestet representasjonsevne. Det kan i hovedsak vises til tankeeksperimentet i det foregående punktet. Samlet sett trekker argumentene i retning av at det er grunnlag for å operere med et tilknytningskrav i norsk rett. Til sammenligning er det tydelig at det i svensk rett opereres med et tilknytningskrav. Ramberg og Ramberg konstaterer at for «toleransfullmakt» gjelder det et vilkår om at det er snakk om «rättshandlingar som huvudmannen känt till (eller bort känna till) utan at göra innvändingar.» 66 For «tillitsfullmakt» oppstiller forfatterne et krav om at tredjeparts forventninger bygger på fullmaktsgivers opptreden, «härrörandekravet.» 67 Uttalelsene bygger på Högsta domstolens premisser i NJA 2013 s I dansk rett opereres det også med et tilsvarende krav for å etablere «adfærdsfuldmagt». 69 Oppfatningen legges til grunn av Højesteret i U Innenfor de internasjonale harmoniseringsprosjektene synes det også å være et krav om at tredjeparts forventninger kan føres tilbake til fullmaktsgivers forhold. Se UNIDROIT artikkel (3), PECL artikkel 3:201 (3) og DCFR bok II artikkel 6:103 (3). Det tyder på at det er enighet internasjonalt om å oppstille et slikt krav. Særlig i Skandinavia. Det taler for at Norge bør ha tilsvarende regler for å kunne bidra til forenkling av internasjonal handel Hvor sterk tilknytning kreves? Når det nå kan anses etablert at vi i norsk rett har et tilknytningskrav blir spørsmålet hvor sterk tilknytning mellom fullmaktsgiver og de legitimerende omstendighetene som kreves. I likhet med god tro-kravet vil svaret på det spørsmålet avhenge av de konkrete omstendighetene i saken. Dette kommer vi tilbake til i punkt 2.4. Det kan imidlertid legges noen generelle føringer på vurderingen. I HR A formuleres tilknytningskravet som et krav om at de legitimerende omstendighetene må være «skapt ved handlinger eller unnlatelser» 71 fra fullmaktsgiver. 64 Lassen (1992) s Woxholth (2017) s Ramberg (2016) s Ibid. 68 NJA 2013 s. 659 avsnitt Se Andersen (2006) s U side HR A avsnitt

18 Tilknytningen kan altså oppstå både gjennom fullmaktsgivers faktiske handlinger og ved hans passivitet. I stor grad tilsvarer det vurderingstemaet til simpel uaktsomhet som ansvarsgrunnlag for erstatning i kontraktsforhold. Spørsmålet som stilles er om debitor kunne og skulle handlet annerledes enn han gjorde. 72 På samme måte kan man undersøke om fullmaktsgiver kunne og burde handlet annerledes for å unngå den uønskede disposisjonen. Besvares dette bekreftende må det kunne konstateres at fullmaktsgiver har hatt tilstrekkelig tilknytning til de legitimerende omstendighetene. Dersom man som rettsandvender kan støtte seg på vurderingstemaet til den alminnelige culparegelen vil det innebære en stor rettsteknisk gevinst. Da har man en kjent terskel å forholde seg til med en rikelig mengde rettspraksis. Det er heller ikke noen særlige hensyn som taler for at terskelen for tilknytningskravet skal settes lavere enn simpel uaktsomhet. Tvert imot bør det de lege ferenda kunne påvises en viss grad av uaktsomhet fra fullmaktsgivers side før han blir bundet til en uønsket disposisjon. Noe av begrunnelsen for bindingen er jo nettopp å sanksjonere fullmaktsgivers uaktsomhet for å motivere til klarere opptreden i fremtiden, jfr. hensynene i punkt 2.1. Uten at det er en viss form for uaktsomhet vil sanksjoneringen oppfattes som mer eller mindre tilfeldig fra fullmaktsgivers ståsted. Den preventive effekten reduseres. Samtidig har vi ikke holdepunkter i norsk rett for å oppstille et tilknytningskrav med en høyere terskel. Dette i motsetning til svensk rett der det opereres med et betydelig strengere tilknytningskrav. I NJA 2014 s. 684 slås det fast at de legitimerende omstendighetene må ha en «tydlig koppling till huvudmannen.» 73 Ordlyden «tydlig koppling» tyder på at tilknytningen skal være klar. Det må altså være uproblematisk å føre de legitimerende omstendighetene tilbake til fullmaktsgivers atferd. I tillegg må fullmaktsgiver hatt «erforderlig insikt om att omständigheterna» 74 kunne skape forventninger hos tredjepart. Fullmaktsgiver må altså hatt positiv kunnskap om at de legitimerende omstendighetene kunne skape forventninger hos tredjepart. Svensk rett oppstiller dermed en høy terskel for at tilknytningskravet skal være oppfylt. Terskelen grenser mot grov uaktsomhet. Konklusjonen blir at graden av tilknytning som kreves mellom fullmaktsgiver og de legitimerende omstendighetene varierer ut i fra de konkrete omstendighetene i saken. Men generelt kan man si at terskelen tilsvarer den alminnelige culparegelen. 72 Se bla. Hagstrøm (2011) s NJA 2014 s. 684 avsnitt Ibid avsnitt 19 flg. 16

19 2.3.4 Når må de legitimerende omstendighetene foreligge? I forlengelsen av Høyesteretts uttalelse fra 2016 ble det påpekt at «de [legitimerende omstendighetene] må være etablert før avtaleinngåelsen.» 75 Utsagnet peker på at det går et tidsmessig skjæringspunkt ved avtaleinngåelsen for hvilke legitimerende omstendigheter som kan tas i betraktning. Det innebærer at man bare kan legge vekt på forhold som foreligger før fullmektigen fullfører den aktuelle avtalen med tredjepart. Grunnen til at det må være slik er av hensyn til fullmaktsgiver. Ulovfestet representasjonsevne oppstår fordi fullmaktsgiver kan bebreides for legitimerende omstendigheter som gir tredjepart forventning om at fullmektigen kan inngå en bestemt avtale. Hvis de legitimerende omstendighetene ikke oppsto før avtalen ble inngått betyr jo det at det ikke var stiftet noen representasjonsevne før avtaleinngåelsen. Fullmektigen var altså ikke kompetent på avtaletidspunktet og det har da aldri blitt inngått bindende avtale. Det blir galt om de legitimerende omstendighetene skulle kunne sendes tilbake i tid for å stifte fullmakt for en avtale som allerede er inngått. For det første kan jo fullmaktsgiver rimeligvis ikke bebreides for uaktsomhet han enda ikke har utvist. For det andre ville en slik ordning vært svært inngripende overfor fullmaktsgiver som da mister kontroll over egen formuesmasse. Han har ingen mulighet eller foranledning til å tilbakekalle en fullmakt han ikke vet at eksisterer. Dette innebærer at eksempelvis passivitet og konkludent atferd fra fullmaktsgivers side etter at fullmektigen har fullført avtalen ikke kan tas i betraktning. Det medfører imidlertid ikke at tredjepart står uten beskyttelse i slike tilfeller. Disse omstendighetene får sin plass ved avtalerettslig binding som følge av passivitet i enkeltstående tilfeller, jfr. definisjonene i punkt 1.4. Men dette temaet faller utenfor oppgavens mandat. 75 HR A avsnitt

20 2.4 Helhetsvurderingen Generelt om helhetsvurderingen Som tidligere forespeilet vil ofte den avgjørende delen ved drøftelsen være en konkret og helhetlig vurdering av saksforholdet. Spørsmålet blir om tredjepart på bakgrunn av legitimerende omstendigheter som fullmaktsgiver kan knyttes til har fått rimelig grunn til å tro at fullmektigen kunne binde fullmaktsgiver. Dette må besvares ved å vurdere om det er tredjepart eller fullmaktsgiver som er nærmest til å bære risikoen for fullmektigens kompetanseoverskridelse. 76 Vurderingen skjer i lys av hvordan de grunnleggende hensynene fra punkt 2.1 slår ut på bakgrunn av den konkrete sakens omstendigheter. Graden av fullmaktsgivers tilknytning til de legitimerende omstendighetene, og graden av tredjeparts gode tro vil ha en relativitetseffekt på helhetsvurderingen. Jo større grad av aktsom god tro tredjepart kan vise til, desto mer beskyttelsesverdig vil hans forventninger være. Derimot kan det tale for at tredjepart er nærmest til å bære risikoen for kompetanseoverskridelsen dersom han har en lavere grad av god tro. Samtidig vil fullmaktsgivers beskyttelsesverdighet avhenge av hans tilknytning til de legitimerende omstendighetene. Jo større kontroll og innflytelse han hadde over dem, desto større grunn er det for å sanksjonere han for å ikke ha tatt affære og klargjort situasjonen. 77 Tanken er jo at han da enkelt kunne og burde bragt klarhet over forholdet. Det taler for at det er fullmaktsgiver som er nærmest til å bære risikoen for kompetanseoverskridelsen. Resultatet blir det motsatte dersom fullmaktsgiver hadde en lavere grad av innflytelse og kontroll over de legitimerende omstendighetene. For å kunne si noe mer presist om helhetsvurderingen skal det nå foretas en analyse av rettspraksis og teori på området. Analysen vil struktureres etter typiske kategorier av momenter som rettspraksis vektlegger Elementer av lovfestede fullmaktstyper Før man vurderer om det er grunnlag for å oppstille ulovfestet fullmakt er det naturlig å først ta utgangspunkt i de relevante lovregulerte fullmaktstypene. Disse har en klarere hjemmel enn ulovfestet representasjonsevne. De er derfor å foretrekke dersom det er grunnlag for det. Sett at det ikke er tilstrekkelig grunnlag i faktum for å oppstille lovfestede fullmaktstyper, så kan det likevel bli relevant å ta med elementer av disse fullmaktene i den videre vurdering av om det er grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. 76 Se RG der denne formuleringen brukes. 77 Lie (2011) s

21 Ofte vil det dreie seg om elementer av stillingsfullmakt. Som nevnt i innledning finnes det i mange tilfeller ikke «lov eller sedvane», jfr. avtaleloven 10 (2) som regulerer fullmektigens kompetanse. Likevel har en ansettelse eller et engasjement hos prinsipalen en legitimerende effekt sett fra tredjeparts side. Stillingen sender et signal til omverdenen om at fullmaktsgiver stoler på stillingsinnehaveren. Generelt kan det hevdes at jo høyere stillingsinnehaveren er plassert i hierarkiet, desto større legitimasjonsvirkning vil stillingen ha overfor tredjepart. 78 Nok en gang kan Optimogården trekkes frem. Det ble tidlig slått fast at det ikke forelå noen lovbestemt rett eller noen sedvane som ga grunnlag for en stillingsfullmakt som kunne binde revisjonsselskapet til avtalen. 79 Likevel la Høyesterett vekt på at fullmektigen var partner i selskapet og daglig leder for avdelingskontoret. I tillegg var det uomstridt at han faktisk hadde fullmakt til å foreta innkjøp til en verdi oppad begrenset til kr Videre ble det pekt på at det virket rimelig at en daglig leder av et lokalkontor kunne inngå leieavtaler på vegne av prinsipalen. 80 Den ledende stillingen hadde en tydelig legitimerende effekt. Tredjepart kunne i stor grad innrette seg etter denne legitimasjon. Så kan det spørres om det er rimelig at fullmaktsgiver holdes ansvarlig for disposisjoner som en ansatt eller en oppdragstaker foretar utover deres stillingsfullmakt. Særlig når fullmaktsgiver bare i begrenset grad vet om det. Til dette ble det i Optimogården besvart at «det er selskapet [fullmaktsgiver] som er nærmest til å sørge for at rutiner og instrukser er på plass, slik at ansatte vet hvilken kompetanse de har og tar nødvendige forbehold dersom de fremforhandler avtaler de ikke selv kan slutte.» 81 Uttalelsen peker på at revisjonsselskapet gjennom ansettelsesforholdet hadde muligheten til å forebygge kompetanseoverskridelser. Revisjonsselskapet var altså å bebreide for å ikke ha klargjort kompetansegrensen. Det var ikke tilfredsstillende at en representant hadde opplyst under forhandlingene at avtalen måtte signeres sentralt. 82 Årsaken til det var at denne beskjeden ikke kom tydelig nok frem da representanten også hadde gitt andre motstridende signaler som vi kommer tilbake til i punkt Revisjonsselskapet hadde med andre ord ikke gjort nok for å forhindre legitimasjonsvirkningene som fulgte med fullmektigens stilling. Nå kan det imidlertid diskuteres hvor stor rekkevidde uttalelsen har. Legitimasjonsvirkningen bør rimeligvis avhenge av graden av tilknytning til fullmaktsgiver. En ansatt i en ledende stilling vil i større grad være tilknyttet fullmaktsgiver enn en vaskehjelp som har fått i oppdrag å gjøre rent i fullmaktsgivers lokale. I Optimogården var fullmektigen både partner, og daglig 78 Giertsen (2014) s Rt avsnitt Ibid avsnitt Rt avsnitt Ibid. 19