Avtalerettslig binding ved ulovfestet representasjonsevne

Transkript

1 Avtalerettslig binding ved ulovfestet representasjonsevne Kandidatnummer: 791 Leveringsfrist: Antall ord: 17831

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema Rettslig plassering: fullmaktslæren Rettslig grunnlag for ulovfestet representasjonsevne Terminologi Fremgangsmåte og avgrensninger Rettskildebildet NÅR OPPSTÅR AVTALERETTSLIG BINDING VED ULOVFESTET REPRESENTASJONSEVNE? Grunnleggende hensyn Minimumsvilkår: tredjeparts gode tro Rettslig grunnlag Hva ligger i kravet om aktsom god tro? De legitimerende omstendighetene må være skapt ved fullmaktsgivers handlinger eller unnlatelser (tilknytningskravet) Innledende Rettslig grunnlag Hvor sterk tilknytning kreves? Når må de legitimerende omstendighetene foreligge? Helhetsvurderingen Generelt om helhetsvurderingen Elementer av lovfestede fullmaktstyper Passivitetsbetraktninger og praksis mellom partene Avtalegjenstandens karakter Positive signaler fra fullmaktsgiver Familieforhold Partenes profesjonalitetsnivå Den interne kompetansegrensens synlighet Et særtilfelle: Binding ved ulovfestet representasjonsevne utover offentligrettslige kompetanseregler Innledende Spesielle hensyn Materielle kompetanseregler Personelle kompetanseregler AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDELISTE i

3 1 Innledning 1.1 Presentasjon av tema Spørsmålet denne masteroppgaven skal ta stilling til er når avtalerettslig binding oppstår ved ulovfestet representasjonsevne. Ulovfestet representasjonsevne referer seg til en rekke ulikeartede former for fullmakt på ulovfestet grunnlag. Fellesnevneren er at det dreier seg om tilfeller der det er tvilsomt om det foreligger lovfestet fullmakt. Forskjellige omstendigheter som fullmaktsgiver svarer for gir imidlertid tredjepart rimelig grunn til å tro at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. 1 Representasjonsevnen har da ikke utspring i uttrykkelige viljeserklæringer fra fullmaktsgiver. Man må i stedet tolke fullmaktsgivers atferd og vurdere hvilke forventninger den gir grunnlag for. 2 Fullmakten oppstår fordi det er ønskelig å beskytte tredjeparts berettigede forventninger og samtidig sanksjonere fullmaktsgivers uaktsomme atferd. Årsaken til at ulovfestet representasjonsevne er en praktisk fullmaktstype er todelt. På den ene siden er det hensiktsmessig å ha et fleksibelt fullmaktsgrunnlag til å fange opp situasjonene som ikke passer med de lovfestede fullmaktstypene. 3 Virkeligheten vil alltid by på et uforutsigbart mangfold av situasjoner som til tider ikke passer med forutbestemte løsninger. På den andre siden er vår snart 100 år gamle avtalelov på mange områder utdatert. Lovens fullmaktsregler holder ikke tritt med hvordan den teknologiske og samfunnsmessige utviklingen påvirker fullmaktsretten. 4 Særlig gjelder dette for stillingsfullmakten som ifølge avtaleloven 10 (2) må være hjemlet i «lov eller sedvane». I de fleste tilfeller finnes det ingen lovregulering av kompetansen som følger med en stilling. I andre tilfeller har ikke lovgiver rukket å regulere det fordi stillingstypen nylig er opprettet. Videre kan det være vanskelig å avgjøre hvor grensene går for den sedvanebaserte kompetansen. Hvis det i det hele tatt finnes en etablert sedvane. 5 Det er eksempelvis klart at en kelner på en restaurant kan ta imot en matbestilling på vegne av restauranteieren. Det kan imidlertid være vanskelig å definere kompetansen som følger med nyopprettede stillinger hos store og komplekse selskaper. 6 I stedet for å presse sedvanebegrepet i avtaleloven 10 (2) utover det som følger av en naturlig ordlydsforståelse, er det mer hensiktsmessig å bygge på en ulovfestet fullmaktsform. 7 1 Giertsen (2014) s Ibid og Lassen (1992) s Se Lassen (1992) s. 27. Behovet anerkjennes også i dansk rett; se Andersen (2006) s Woxholth (2006) s Woxholth (2017) s Ibid. 7 Giertsen (2014) s

4 1.2 Rettslig plassering: fullmaktslæren Ulovfestet representasjonsevne hører under den avtalerettslige fullmaktslæren. Fullmakt er et rettslig grunnlag som muliggjør at B (fullmaktsgiver) og C (tredjepart) kan inngå avtaler uten at B selv deltar under avtaleinngåelsen. B har da tildelt sin fullmektig, A, kompetanse til å disponere på sine vegne. Den sentrale funksjonen er at avtalen som A inngår på vegne av B bare medfører rettigheter og plikter for B og C. A fungerer som en stedfortreder for B og blir selv stående utenfor avtaleforholdet. 8 Partene kan være både fysiske og juridiske personer. Figur 1. 9 A disponerer på vegne av B, men blir selv stående utenfor avtaleforholdet. I fullmaktslæren går det et grunnleggende skille mellom rett og legitimasjon. Retten er den disposisjonskompetanse som fullmaktsgiver har tildelt fullmektigen. 10 En avtale inngått innenfor denne er uten videre bindende for fullmaktsgiver. Avtalen er da klart innenfor «fuldmagtens grænse» jfr. avtaleloven 10 (1). Faller avtalen derimot utenfor fullmaktens grense følger det motsetningsvis at den ikke kan binde fullmaktsgiver. 11 Legitimasjonen er på den annen side hva fullmektigen fremstår som bemyndiget til utad. 12 Den strekker seg ofte lenger enn retten. Legitimasjonen kan i enkelte tilfeller utvide fullmaktens grense etter avtaleloven 10 (1). 13 Eksempelvis ved instruksoverskridelser etter avtaleloven 11 (1). Årsaken til det er at reglene om legitimasjon tar sikte på å beskytte tredjeparts berettigede forventninger. 14 Ulovfestet representasjonsevne bygger på legitimasjonshensyn. Det kan derfor være aktuelt når fullmektigen handler utenfor sin rett. Men det kan også være relevant i de tilfeller der det overhode ikke foreligger noen intern rett 8 Lassen (1992) s Ibid s Hov (2009) s Woxholth (2017) s Hov (2009) s Ibid. 14 Giertsen (2014) s

5 for fullmektigen til å representere fullmaktsgiver, se Rt (Optimogården) avsnitt 33. Dermed blir det unødvendig å skille rett og legitimasjon skarpt fra hverandre når man drøfter om det er grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. Det blir én samlet vurdering av fullmaktens yttergrense. 15 Figur 2. Ulovfestet representasjonsevne er et aktuelt grunnlag for binding i begge tilfeller: 1.3 Rettslig grunnlag for ulovfestet representasjonsevne Fullmakt kan ha forskjellige rettslige grunnlag. Flere av grunnlagene har utspring i lov. Jeg skal ikke foreta en uttømmende fremstilling av dem. Likevel vil jeg gi en kort beskrivelse av noen av de sentrale reglene etter avtaleloven kapittel II fordi dette utgjør nyttige referanser for den videre behandlingen. Avtalelovens regler om stiftelse av fullmakt er bygget opp slik at de gir anvisning på hvordan en rekke fullmakter tilbakekalles. En slags «baklengs lovgivning». 16 Reglene gir uttrykk for hvilke eksplisitte og implisitte viljeserklæringer fra fullmaktsgiver som skal tas med i betraktning. En av de mest sentrale gruppene av fullmakter etter avtaleloven er frasagnsfullmakter. De kjennetegnes ved at fullmakten stiftes ved erklæring til tredjepart. 17 Dette kan for eksempel være ved særskilt erklæring overfor bestemt tredjepart ( 13), kunngjøring for allmenheten ( 14) eller ved skriftlig erklæring som ikke er ment bare for én bestemt tredjepart ( 16). Fullmakt etter avtaleloven kan også stiftes ved faktiske handlinger. Fullmaktsgiver kan ansette fullmektigen til en stilling med sedvanebasert eller lovfestet kompetanse, jfr. 15 Woxholth (2017) s Lassen (1992) s Woxholth (2017) s

6 avtaleloven 10 (2). Blant avtalelovens fullmaktstyper hører også oppdragsfullmakten, jfr. avtaleloven 18. Det spesielle ved den er at den kun kommer til uttrykk i det interne forholdet mellom fullmaktsgiver og fullmektigen. 18 Ulovfestet representasjonsevne har derimot som navnet tilsier sitt grunnlag i ulovfestet rett. Nærmere bestemt et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. På grunn av sammenblandingen av begreper er det vanskelig å si akkurat når Høyesterett først anerkjente ulovfestet representasjonsevne. Det ble i hvert fall anerkjent i dommen inntatt i Rt på side Av dommer i senere tid kan nevnes Optimogården avsnitt 34 og HR A avsnitt 68 flg. som stadfester at det er grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. Samtidig har det skjedd en utvikling og strukturering av reglene i juridisk teori. 20 Fullmakt på ulovfestet grunnlag er imidlertid ikke uproblematisk sett fra et rettsteknisk synspunkt. For det første er reglene om ulovfestet representasjonsevne mindre tilgjengelige for allmennheten enn avtaleloven kapittel II. Det er enklere å slå opp i avtaleloven enn å måtte analysere rettspraksis og teori tilbake til tidlig 1900-tallet. Dessuten skaper en utstrakt anerkjennelse av ulovfestet representasjonsevne usikkerhet for kommersielle aktører. Det vil være vanskelig for aktørene å anslå hvor mye tillit de kan betro til sine representanter når dette kan lede til uønsket binding. Dette kan innebære unødvendige kostnader til kontroll og rutinesjekker av representantene. Samtidig kan det være vanskelig for tredjeparter å vite hvor mye som kreves av undersøkelser før det er trygt å stole på fullmektigens legitimasjon. Med tanke på forutberegnelighet og verdien av lett tilgjengelige regler, kan det derfor hevdes at det eneste rettslige grunnlaget for stiftelse av fullmakt burde vært avtalelovens regler supplert med uttrykkelige lovregler om kompetanse. Her må nok imidlertid rettstekniske hensyn vike for behovet for et fleksibelt og dynamisk grunnlag for fullmakter. Som nevnt i punkt 1.1 kan virkelighetens mangfold sammen med samfunnsutviklingen by på vanskelige spørsmål. Dette ble anerkjent allerede før avtaleloven ble vedtatt idet forarbeidene slår fast at målet med avtaleloven kapittel II var å gi «en række kasuistiske regler om» 21 fullmakt. Lovgiver kan altså tolkes dithen at det ikke var meningen å gi uttømmende fullmaktsregler. 22 Avtaleloven regulerer noen typetilfeller, men for øvrig er det domstolene som må ta stilling til alternative fullmaktstyper. 18 Woxholth (2017) s Rt og Rt kan også nevnes. 20 Se bla. Arnholm (1978) s. 120, Lassen (1992) s. 33 flg. og Giertsen (2012) s. 277 flg. Fra dansk og svensk rett kan nevnes henholdsvis Ussing (1945) s. 299, og Grönfors (2010) s Ot.prp. nr. 63 (1917) s Se Lassen (1992) s

7 1.4 Terminologi Begrepet «ulovfestet representasjonsevne» er ikke et omforent begrep i juridisk teori. Når jeg likevel bruker det som hovedbegrep for oppgaven er det fordi det er nyttig som en samlebetegnelse for fullmakter som stiftes på ulovfestet grunnlag. 23 Begrepet viser at det er snakk om fullmakter på ulovfestet grunnlag. Samtidig favner det bredt nok til å omfatte de mange, ulikeartede tilfellene. Det å dele inn i underkategorier av ulovfestede fullmaktstyper har ingen rettslig betydning. 24 Inndelingen kan imidlertid ha en pedagogisk verdi. Dessuten har de aktuelle begrepene «kombinasjonsfullmakt» og «toleransefullmakt» en lang tradisjon i juridisk teori. 25 Derfor skal det herved redegjøres for dem. «Toleransefullmakt» refererer seg til en gruppe fullmakter der det bærende elementet fullmakten hviler på er passivitet fra fullmaktsgivers side. Giertsen beskriver toleransefullmakt ved å fremheve at den; «peker på at prinsipalen kan ha tolerert at f.eks. en arbeidstaker flere ganger har disponert på vegne av prinsipalen, uten at hun eller han har protestert». 26 Toleransefullmakten fungerer som en sanksjonering av fullmaktsgivers uaktsomme passivitet samtidig som den verner om tredjeparts forventninger. Den må imidlertid holdes adskilt fra binding som oppstår på grunn av fullmaktsgivers passivitet i et enkeltstående tilfelle. 27 Skillet er viktig fordi binding som følge av passivitet i sistnevnte tilfelle er en isolert hendelse som gjør seg gjeldende utelukkende ved én enkelt avtale. Stiftelse av fullmakt på grunnlag av passivitet kan derimot få betydning over lengre tid for en ubestemt krets av tredjeparter. Som Woxholth skriver må en toleransefullmakt tilbakekalles for at «fullmaktsgiver igjen skal anses fristilt når det gjelder de avtaler fullmektigen inngår.» 28 Begrepet «kombinasjonsfullmakt» kan defineres på flere måter. Den mest presise definisjonen gir imidlertid Birger Stuevold Lassen. Han skriver at uttrykket kombinasjonsfullmakt referer seg til forhold «der rettsreglene beskytter forventningene hos en tredjemann som ut fra forskjellige omstendigheter i samvirke har hatt grunn til å tro at han handlet med en representant som kunne binde en oppdragsgiver.» 29 Det sentrale kjennetegnet ved kombinasjonsfullmakten er altså at det er flere omstendigheter i samvirke som utgjør 23 Se Giertsen, (2014) s Se Rt avsnitt Se bla. Woxholth (2017) s , Lassen (1992) s. 33 og 36, og Lie (2011) s. 118 flg. 26 Giertsen (2014) s Woxholth (2017) s Se også Lassen (1992) s. 34 som påpeker denne forskjellen. 28 Woxholth (2017) s Lassen (1992) s

8 legitimasjonsgrunnlaget. Dette favner over en stor og heterogen gruppe situasjoner. Det kan derfor diskuteres om begrepet «kombinasjonsfullmakt» i det hele tatt gir noen særlig beskrivelse av denne typen fullmakter. Slik begrepet er definert kan det dessuten også konsumere toleransefullmakt. I det hele tatt flyter disse begrepene veldig over i hverandre. Høyesteretts bruk av begrepene bærer også preg av sammenblanding og utydelighet. Dette skjer blant annet i Optimogården der førstvoterende trekker frem både toleransfullmakt og kombinasjonsfullmakt uten at det går tydelig frem hvilken type fullmakt som skal drøftes. 30 I den relativt ferske dommen med referanse HR A velger førstvoterende til og med å bruke et dobbeltbegrep, «kombinasjons- eller toleransefullmakt» 31. Da blir det til og med usikkert om Høyesterett i det hele tatt anerkjenner noen forskjell på begrepene. Det at Høyesterett ikke forholder seg strengt til disse begrepene styrker min oppfatning om at de har begrenset betydning. Oppfatningen får også støtte av Giertsen når han skriver at det ikke er en skarp grense mellom de to fullmaktstypene. 32 Hov og Høgberg skriver at det ikke er behov for begrepene, men benytter dem likevel i deres fremstilling av temaet. 33 Forfatterne påpeker at betegnelsene refererer seg til det karakteristiske ved typen ulovfestet fullmakt det er snakk om. Altså at de kun har en beskrivende funksjon. Dette i motsetning til fullmaktstypene som kommer til uttrykk i avtalelovens andre kapittel. De gir på sin side en viss anvisning for tredjepart til å bedømme om det foreligger fullmakt. 34 I dansk rett har også begrepene «tolerancefuldmagt» og «kombinationsfuldmagt» sin plass. Andersen og Madsen argumenter imidlertid for å heller benytte samlebegrepet «adfærdsfuldmagt» fordi det er både vanskelig og lite hensiktsmessig å bruke underkategoriene. 35 Samlebegrepet har også fått tilslutning i dansk rettspraksis. 36 I svensk rett har skillet mellom «toleransfullmakt» og «kombinationsfullmakt/tillitsfullmakt» blitt opprettholdt i større grad. 37 Men det blir også argumentert for at det er to sider av samme sak. 38 I lys av disse grunner er min mening at det mest ryddige er å operere med samlebetegnelsen «ulovfestet representasjonsevne». 30 Rt avsnitt HR A avsnitt Giertsen (2014) s Hov (2009) s Ibid s Andersen (2006) s Se U H og U H. 37 Se bla. Ramberg (2016) s og NJA 2013 s. 659 (11). 38 Adlercreutz (2011) s. 212 flg. og NJA 2014 s. 684 (7) der denne typen fullmakt omtales med samlebetegnelsen «tillitsgrundad fullmakt». 6

9 1.5 Fremgangsmåte og avgrensninger Denne masteroppgaven skal identifisere og drøfte de relevante forutsetningene og hensynene som gjør seg gjeldende for vurderingen av når avtalerettslig binding oppstår ved ulovfestet representasjonsevne. Som oppgaven vil vise preges vurderingen av noen grunnleggende hensyn. De vil derfor presenteres tidlig i fremstillingen. Deretter skal det redegjøres for noen elementære grunnvilkår som må være oppfylt. Hovedfokuset rettes imidlertid mot hvordan helhetsvurderingen skal foretas i lys av de grunnleggende hensynene, og noen sentrale momenter som går igjen i rettspraksis. Graden av oppfyllelse av grunnvilkårene kommer som vi skal se inn igjen ved helhetsvurderingen. Derfor har de også karakter av å være momenter. Dette gjør at vurderingen i praksis foretas samlet fremfor at den deles opp i forskjellige steg. Likevel mener jeg at struktureringen jeg foretar har stor verdi fordi den belyser hva som egentlig skjer i rettsanvendelsesprosessen. Til slutt vil oppgaven drøfte betydningen av de spesielle hensynene som gjør seg gjeldende for ulovfestet representasjonsevne på offentligrettslig område. For alle drøftelsene forutsettes det at avtalen som fullmektigen inngår på vegne av fullmaktsgiveren er gyldig. Fokuset rettes utelukkende mot spørsmålet om hvordan ulovfestet representasjonsevne oppstår, og på den måten utgjør grunnlag for avtalerettslig binding ved fullmakt. Det vil eksempelvis ikke problematiseres hvor vidt fullmektigen har utsatt tredjepart for tvang eller trusler, jfr. avtaleloven 28 og 29, og om avtalen av den grunn er ugyldig. Det avgrenses også mot fullmektigens erstatningsansvar overfor tredjepart, jfr. avtaleloven 25 og andre erstatningsrettslige regler. Erstatningsansvaret overfor fullmaktsgiver etter det interne forholdet faller også utenfor oppgaven. 1.6 Rettskildebildet For å ta besvare oppgavens problemstilling vil jeg først og fremst foreta en grundig analyse av norsk rettspraksis og juridisk teori. Dansk og svensk rett vil tas med der det er hensiktsmessig for å berike drøftelsen og illustrere relevante nyanser mellom rettssystemene. Dette er naturlig i og med at avtalelovene i Skandinavia er tilsvarende som følge av det nordiske lovsamarbeidet. Løsningene som er valgt i disse landenes rettssystemer vil på grunn av hensynet til rettsenhet i Norden kunne ha argumentasjonsverdi for rettstilstanden i Norge. Særlig der vi ikke har klare holdepunkter for andre løsninger. I tillegg vil svensk og dansk rett kunne ha en illustrasjonsverdi ved drøftelser av tilfeller som enda ikke har kommet opp i norsk rett. Likevel vil den rettskildemessige vekten av betraktninger fra skandinavisk rett ikke være særlig stor ettersom de ikke har noen formell plass i norsk rett. De internasjonale harmoniseringsprosjektene UNIDROIT Principles, PECL og DCFR vil også tas med for å berike drøftelsen, og samtidig gi et internasjonalt perspektiv på oppgavens 7

10 problemstilling. 39 Men rettskildeverdien vil være begrenset siden prosjektene foreløpig har størst akademisk interesse. De er ikke bindende for norsk rett. 2 Når oppstår avtalerettslig binding ved ulovfestet representasjonsevne? 2.1 Grunnleggende hensyn Det er særlig to, motstridende hensyn som preger fullmaktsformen ulovfestet representasjonsevne. På den ene siden har vi omsetningslivets interesse i å kunne stole på den legitimasjon en representant fremstår med. 40 Dette kan for det første ses fra perspektivet til den enkelte tredjepart som innretter seg økonomisk etter representantens legitimasjon. Dersom avtalen da senere viser å være ugyldig fordi representanten manglet kompetanse kan det lede til tap for tredjepart. Omsetningslivets interesse kan også betraktes mer generelt fra samfunnets side. Dersom man stort sett kan stole på den legitimasjon representanter fremstår med, øker dette smidigheten og forutberegneligheten ved avtaleinngåelse. Usikkerheten reduseres. Man unngår å bruke så mye ressurser på å forsikre seg om at representanten virkelig er kompetent. Dette kan eksempelvis materialisere seg i sparte advokat- og bankutgifter typisk kalt transaksjonskostnader. Hensynet taler for at avtaler inngått innenfor fullmektigens legitimasjon skal være bindende for fullmaktsgiver. På den andre siden står fullmaktsgivers grunnleggende behov for kontroll over egen formuesmasse. Fullmaktsgiver bør beskyttes mot at representanten misbruker sin legitimasjon og inngår uønskede avtaler på hans vegne. «Prinsipalen må kunne avgrense representantens oppdrag på en effektiv måte.» 41 Også dette hensynet har en økonomisk side. I det moderne næringslivet er organiseringen av virksomheter ofte preget av mye tillit mellom ledelsen og de ansatte. Såkalt flat struktur i organisasjonen. Dette fører med seg mye godt slik som friere flyt av ideer mellom ansatte og ledelsen og mindre rigiditet under avtaleslutningsprosesser. Resultatet kan være store effektivitetsgevinster og ikke minst økt trivsel i organisasjonen. Dersom fullmaktsgiver blir eksponert for en stor risiko for bindende avtaler ved kompetanseoverskridelser, kan det medføre økte kostnader til kontroll av representantene og 39 UNIDROIT Principles er FNs forsøk på å harmonisere prinsipper i internasjonale kommersielle kontrakter. PECL (Principles of European Contract Law) er et tilsvarende prosjekt, men utelukkende for europeiske stater. DCFR (Draft Common Frame of Reference) bygger på PECL og utgjør et forsøk på å kodifisere europeisk kontraktsrett. 40 Se bla. Sæbø (1997) s Lie (2011) s

11 rutinesjekker innad i virksomheten. Dette medfører økte transaksjonskostnader for fullmaktsgiver. Hensynet trekker i retning av å innta en restriktiv holdning til binding på tvers av fullmektigens interne kompetanse. Disse grunnleggende hensynene trekker i motsatte retninger. For å kunne foreta en balansering av hensynene og oppnå rimelige resultater i de konkrete tilfellene må det foretas en interesseavveining mellom tredjepart og påstått fullmaktsgiver. Spørsmålet som må stilles er hvem som er nærmest til å bære risikoen for fullmektigens kompetanseoverskridelse. Prevensjonshensyn taler for at risikoen bør plasseres hos den som kunne og burde gjort mest for å bringe klarhet over fullmaktsforholdet. For fullmaktsgiver innebærer det at han vil oppfordres til å opptre aktsomt og lojalt overfor tredjepart for å unngå å bli bundet ved fullmektigens kompetanseoverskridelser. Dette kan eksempelvis bety å formidle tydelig overfor tredjepart hvilken kompetanse hans representanter har. Det kan også bety at fullmaktsgiver gir fullmektigen klare instrukser og følger opp avtaleinngåelsen slik at misforståelser ikke oppstår. Samtidig vil en slik løsning gi tredjepart insentiv til å foreta aktsomme undersøkelser av fullmaktsforholdet før han stoler på fullmektigens legitimasjon. Gjøres ikke dette risikerer han at fullmaktsgiver ikke blir bundet. Reglene får da samlet sett en preventiv effekt. De motiverer begge parter til å gjøre sitt ytterste for å opptre aktsomt og lojalt overfor hverandre. Risikoen for at fullmektigen inngår avtaler i strid med sin kompetanse vil da reduseres. Samtidig bør ikke hensynet til effektivitet og fleksibilitet neglisjeres. Dersom reglene er for strenge kan det i sin tur medføre urimelige kostnader for partene. Aktsomhet har sin pris. Det er ønskelig fra et samfunnsøkonomisk perspektiv at avtaler inngås så smidig og billig som mulig. 42 Imidlertid er det i dette tilfelle ikke tale om å pålegge partene økte kostnader. Snarere handler det om å fordele kostnader som allerede eksisterer. Det vil alltid være en risiko for kompetanseoverskridelser i fullmaktsforhold. Det må nødvendigvis foretas en fordeling av denne risikoen. Likhetshensyn taler for at risikoen som utgangspunkt plasseres midt i mellom partene. Så får heller de konkrete omstendighetene i saken trekke i den ene eller andre retningen. 42 Eide (2008) s. 288 flg. 9

12 2.2 Minimumsvilkår: tredjeparts gode tro Rettslig grunnlag For at ulovfestet representasjonsevne skal kunne danne grunnlag for avtalerettslig binding, synes det å foreligge et grunnvilkår om at medkontrahenten er i god tro vedrørende fullmektigens kompetanse. Høyesterett oppstiller et slikt god tro-krav i Optimogården. Spørsmålet i saken var om en daglig leder for et lokalkontor av et større revisjonsselskap kunne inngå bindende avtale om leie av kontorlokaler på vegne av selskapet. Høyesterett kom under dissens til at den daglige lederen hadde fullmakt på ulovfestet grunnlag til å inngå avtalen. Vurderingen ble imidlertid delt opp i to deler. Etter at Høyesterett kom til at den daglige lederen var legitimert ble det uttalt at «en forutsetning for at Solbakk [fullmektig] kunne binde selskapet er at Optimogården v/nilsen [tredjepart] var i aktsom god tro om Solbakks kompetanse». 43 Det ble altså oppstilt et selvstendig krav om aktsom god tro hos tredjepart for at binding skulle inntre ved ulovfestet representasjonsevne. Woxholth støtter Høyesterett i at det skal oppstilles et god tro-krav for eksistensen av ulovfestede fullmakter. 44 Lie er på sin side helt tydelig på at det i norsk rett er et minstekrav for binding at «medkontrahenten er i aktsom godt tro om representantens rett til å binde prinsipalen.» 45 I tillegg taler lojalitetshensyn for at det opereres med et slikt krav. Ifølge den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold har partene en plikt til å ta rimelig hensyn til hverandre og ivareta den annen parts interesser i en viss utstrekning. 46 Dersom tredjepart vet eller burde vite at fullmektigen handler utenfor sin kompetanse bør ikke tredjepart kunne bygge rett på fullmektigens legitimasjon. Det vil stride med tredjeparts lojalitetsplikt overfor fullmaktsgiver. Videre er jo et av de viktigste hensynene bak binding på grunnlag av ulovfestet representasjonsevne å verne om tredjeparts berettigede forventninger om fullmektigens kompetanse. Uten god tro kan ikke tredjepart samtidig ha berettigede forventninger om at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. Det går også frem av kommentarene til UNIDROIT Principles at «apparent authority» (artikkel annet ledd) blant annet er et utslag av det generelle prinsippet om god tro i artikkel Samlet sett fremstår det som at det trygt kan etableres et grunnvilkår om god tro fra tredjeparts side for at ulovfestet representasjonsevne skal kunne oppstå. 43 Rt avsnitt Woxholth (2011) s Lie (2011) s Se Nazarian (2007) s UNIDROIT Principles (2010) s. 83. Begrepet «apparent authority» tilsvarer innholdet i ulovfestet representasjonsevne. 10

13 2.2.2 Hva ligger i kravet om aktsom god tro? Slik førstvoterende formulerte grunnvilkåret i Optimogården er det tale om et krav om aktsom god tro. 48 I dette ligger først og fremst et vilkår om at tredjepart rent faktisk ikke visste at fullmektigen manglet kompetanse etter det interne forholdet med fullmaktsgiver. Men aktsomhetselementet krever også at tredjepart ikke burde ha visst dette. Dette er en standard aktsomhetsnorm man finner igjen i mange rettslige vurderinger. Blant annet i avtaleloven 11 og aksjeloven For øvrig utgjør ikke kravet om aktsom god tro noen fast størrelse. Det må «avpasses til de øvrige omstendigheter i saken, herunder hva slags type disposisjon saken gjelder, og hva slags formuesobjekt som utgjør sakens gjenstand.» 49 Spørsmålet som må stilles er om tredjepart ut i fra en aktsom vurdering av omstendighetene i saken hadde en oppfordring til å undersøke fullmektigens kompetanse nærmere. Vi kommer nærmere tilbake til relevante momenter i vurderingen under punkt 2.4 om helhetsvurderingen. Det er imidlertid verdt å si noe om forholdet mellom god tro-vurderingen og helhetsvurderingen. Helhetsvurderingen vil blant annet ta utgangspunkt i et spørsmålet om tredjepart hadde rimelig grunn til å tro at fullmektigen kunne binde fullmaktsgiver. Vurderingstemaet er slående likt kravet om aktsom god tro. Det vil i stor grad være de samme faktiske momentene som spiller inn. Det er derfor ingen skarp grense mellom innholdet i vurderingene. Forholdet mellom dem kan imidlertid uttrykkes ved at god tro-kravet er et minimumsvilkår for at binding skal oppstå på grunnlag av ulovfestet representasjonsevne. 50 Dersom tredjepart kjenner til eller burde kjenne til at fullmektigen disponerer utover sin rett er binding utelukket. Samtidig er det på ingen måte sikkert at binding vil oppstå dersom tredjepart er i god tro. Det vil bero på helhetsvurderingen av forholdet der blant annet graden av tredjeparts gode tro vil få betydning. På grunn av denne likheten mellom vurderingstemaene trenger man som hovedregel ikke å behandle helhetsvurderingen og god tro-kravet adskilt. Woxholth kritiserer Høyesterett i Optimorgården for at det ble foretatt to separate vurderinger. 51 Han anser tredjeparts gode tro for å være et delelement i vurderingen av tredjeparts berettigede forventninger. 52 Lie argumenterer på tilsvarende måte. Han trekker en parallell til reglene om ulovfestet godtroerverv innenfor dynamisk tingsrett og argumenterer for at mange av de samme hensynene gjør seg gjeldende. 53 I den forbindelse nevner han dommen inntatt i Rt Rt avsnitt Lie (2011) s Ibid s Woxholth (2017) s Ibid. 53 Lie (2011) s

14 (Norske Fjellhus) som gjaldt ulovfestet ekstinksjon av fast eiendom på legitimasjonsgrunnlag. Høyesterett slo fast at god tro-kravet og legitimasjonskravet glir over i hverandre når man ikke bygger på lovfestede legitimasjonsvilkår. 54 Lie konkluderer på bakgrunn av dette med at det for vurderingen av om ulovfestet representasjonsevne foreligger må foretas «en samlet risikovurdering basert på legitimasjons- og god tro-betraktninger, istedenfor en atskilt vurdering; først av om representanten er legitimert, og deretter av om tredjemann er i god tro.» 55 For min del sier jeg meg enig i Lies oppsummering av prosessen. Det er en dekkende beskrivelse av hvordan vurderingen foretas i praksis. Likevel mener jeg at god tro-kravet har selvstendig betydning som et prinsipielt minimumsvilkår. Noe Høyesterett tross alt gir uttrykk for i Optmogården. 56 Dessuten vil man kunne tenke seg tilfeller i praksis som avgjøres utelukkende på bakgrunn av at tredjepart ikke har vært i god tro. Det vil i så fall være unødvendig å foreta en helhetsvurdering. 2.3 De legitimerende omstendighetene må være skapt ved fullmaktsgivers handlinger eller unnlatelser (tilknytningskravet) Innledende Sterke grunner taler for at det bør foretas en viss prøving av hvilke omstendigheter som rimeligvis kan tas til inntekt for at ulovfestet representasjonsevne foreligger. La oss ta utgangspunkt i følgende hypotetiske ytterpunkter. I det ene ytterpunktet har fullmaktsgiver utstyrt fullmektigen med legitimasjon. Samtidig har han full kontroll over fullmektigen. Fullmaktsgiver har altså en sterk tilknytning til de legitimerende omstendighetene. Fullmektigen gir deretter uttrykk overfor tredjepart for at han har fullmakt til å inngå avtaler på vegne av fullmaktsgiver utover den interne kompetansen. Dersom fullmaktsgiver da ikke foretar seg noe for å stoppe avtaleinngåelsen kan han ikke senere velte spillet og hevde at fullmektigen ikke var kompetent. Tredjepart har da fått berettigede forventninger basert på forhold som fullmaktsgiver kunne og burde klargjort dersom han ønsket et annet resultat. Både hensynet til tredjeparts forventninger og hensynet til å sanksjonere uaktsom atferd taler for binding. I det andre ytterpunktet er situasjonen er annerledes. Fullmaktsgiver har ikke noen form for kontroll over fullmektigen. Han vet kanskje ikke engang om fullmektigen eller at 54 Rt side Lie (2011) s Rt avsnitt 45 12

15 vedkommende er i kontakt med tredjepart. Likevel kan det tenkes at fullmektigen svikaktig har utstyrt seg selv med legitimasjon som gir tredjepart grunn til å tro at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. Spørsmålet er om de legitimerende omstendighetene i det hele tatt kan tas til inntekt for at fullmaktsgiver blir bundet i en slik situasjon. Hensynet til å sanksjonere uaktsom atferd fra fullmaktsgivers side gjør seg ikke gjeldende overhodet. Fullmaktsgiver visste jo ikke om forholdet og burde heller ikke visst om det. I tillegg kommer at det som en generell regel ikke bør kunne bygges rett på svikaktig opptreden. Fullmaktsgiver har da et beskyttelsesverdig behov for vern mot den uønskede disposisjonen. Samtidig har kanskje tredjepart utvist uaktsomhet ved å stole på legitimasjon uten tilknytning til fullmaktsgiver. I dette scenarioet trekker hensynene i retning av at fullmaktsgiver ikke bør bindes til avtalen. Tankeeksperimentet taler de lege ferenda for å oppstille et tilknytningskrav mellom de legitimerende omstendighetene og fullmaktsgiver. De legitimerende omstendighetene man tar til inntekt for at det foreligger ulovfestet representasjonsevne bør kunne knyttes til noe som fullmaktsgiver på en eller annen måte svarer for Rettslig grunnlag De lege lata har det imidlertid vært noe usikkert om det er grunnlag for å oppstille et tilknytningskrav. I Optimogården ble det fremhevet at «det avgjørende er ( ) om medkontrahenten har fått berettigede forventninger om at vedkommende hadde fullmakt». 57 Førstvoterende viser at hovedvekten skal legges på hvordan forholdet fremstår utad for tredjepart. Uttalelsen kan tolkes som at omsetningslivets interesse i å kunne stole på fullmektigers legitimasjon nyter en betydelig verdsettelse. Høyesterett sier ikke noe nærmere om hvilke omstendigheter som rimeligvis kan være med på å underbygge tredjeparts forventninger. Når det ikke nevnes noe som kan minne om et tilknytningskrav taler det for at man heller ikke kan operere med noe slikt vilkår. Man kan ikke konstruere et rettslig vilkår på bakgrunn av reelle hensyn alene. På den annen side er det vanskelig å overse at samtlige av de legitimerende omstendighetene som ble tatt i betraktning i Optimogården faktisk hadde tilknytning til fullmaktsgiver. For det første var fullmektigen partner i revisjonsselskapet og daglig leder for lokalkontoret. 58 Omstendighetene hadde tilknytning til fullmaktsgiver både gjennom medeierskapet og ansettelsesforholdet. Det ble også lagt vekt på at revisjonsselskapet sentralt var koblet inn i forhandlingene. 59 Fullmaktsgiver medvirket altså aktivt til å skape en situasjon der tredjepart ble forledet til å tro at fullmektigen kunne binde selskapet. Tilknytningen var tydelig. Når det 57 Rt avsnitt Ibid avsnitt Ibid avsnitt

16 gjaldt det faktum at fullmektigen selv hadde signalisert at han hadde fullmakt ble det uttalt at det «vanskelig kan tillegges avgjørende betydning.» 60 Høyesterett tok her til og med avstand fra det ene momentet som manglet tilstrekkelig tilknytning til fullmaktsgiver. Realiteten i Høyesteretts premisser var altså forenlig med eksistensen av et tilknytningskrav. Da bør det ikke tillegges avgjørende vekt at dette ikke ble uttalt eksplisitt. Det taler for at man ikke kan ta fraværet av en eksplisitt uttalelse til inntekt for at et tilknytningskrav er utelukket. Videre uttalte Høyesterett enstemmig og uttrykkelig i HR A at det skal opereres med et tilknytningskrav. Spørsmålet i saken var om en administrasjonssjef for en kommune hadde inngått bindende avtale på vegne av kommunen med en bank om kjøp av finansielle instrumenter. Høyesterett kom til at kommunen hadde mistet sin ugyldighetsinnsigelse mot avtalen på grunn av langvarig passivitet. Den var altså bundet. Men før Høyesterett landet på dette resultatet ble forskjellige fullmaktsgrunnlag drøftet deriblant ulovfestet representasjonsevne. Det ble slått fast at for at ulovfestet representasjonsevne skal oppstå «må de legitimerende omstendighetene være skapt ved handlinger eller unnlatelser fra personer eller av organ som har kompetanse til å forplikte avtaleparten». 61 Uttalelsen er tydelig på at de legitimerende omstendighetene må kunne føres tilbake til fullmaktsgivers opptreden. Når uttalelsen fra 2016 likevel ikke gjør det helt klart at tilknytningskravet gjelder generelt, skyldes det to forhold. Det ene er at uttalelsen er et obiter dictum. Den var ikke nødvendig for å avgjøre saken. Dette svekker den rettskildemessige vekten. 62 Det andre er at saken gjaldt en privatrettslig disposisjon foretatt på vegne av et offentlig organ. Hensynet til å forhindre avtaler inngått i strid med offentligrettslig kompetanse gjorde seg derfor gjeldende. Dette er et særhensyn som gjør seg gjeldende for offentlige organer. Vi kommer tilbake til dette i punkt 2.5. Skillet mellom overskridelse av offentligrettslig kompetanse og overskridelse av privatrettslige kompetanse ble ikke behandlet i dommen. Så det er vanskelig å si om uttalelsen gjelder utelukkende for offentligrettslige anliggender eller om den er uttrykk for et generelt prinsipp for ulovfestet representasjonsevne. Lie stiller seg derfor tvilende til at uttalelsen kan gjelde utenfor offentligrettslige forhold. 63 På tross av usikkerheten rundt rekkevidden til uttalelsen taler andre rettskildefaktorer for at kvalifikasjonsnormen også gjelder rene privatrettslige forhold. Lassen konkluder med at tendensen i norsk rett er at fullmaktsvirkninger inntrer når tredjepart har fått berettigede forventninger og «den påståtte fullmaktsgiveren må sies å ha medvirket til å skape slike 60 Rt avsnitt HR A avsnitt Eckhoff (2001) s Lie (2016) s

17 forventninger». 64 Han legger altså inn et vilkår om at fullmaktsgiveren «medvirker» til forventningene. Dette er en form for tilknytning. Woxholth fremhever at binding ved toleransefullmakt og kombinasjonsfullmakt blant annet inntrer som en sanksjon mot fullmaktsgivers uønskede atferd. Han påpeker at det er fullmaktsgivers atferd som fremkaller forventninger hos tredjepart. 65 Selv om Woxholth ikke uttaler det uttrykkelig ligger det implisitt i dette at han regner det som en forutsetningen at tredjeparts forventinger kan spores tilbake til fullmaktsgivers opptreden. Videre taler som nevnt reelle hensyn med styrke for å operere med tilknytningskravet som en generell regel for binding ved ulovfestet representasjonsevne. Det kan i hovedsak vises til tankeeksperimentet i det foregående punktet. Samlet sett trekker argumentene i retning av at det er grunnlag for å operere med et tilknytningskrav i norsk rett. Til sammenligning er det tydelig at det i svensk rett opereres med et tilknytningskrav. Ramberg og Ramberg konstaterer at for «toleransfullmakt» gjelder det et vilkår om at det er snakk om «rättshandlingar som huvudmannen känt till (eller bort känna till) utan at göra innvändingar.» 66 For «tillitsfullmakt» oppstiller forfatterne et krav om at tredjeparts forventninger bygger på fullmaktsgivers opptreden, «härrörandekravet.» 67 Uttalelsene bygger på Högsta domstolens premisser i NJA 2013 s I dansk rett opereres det også med et tilsvarende krav for å etablere «adfærdsfuldmagt». 69 Oppfatningen legges til grunn av Højesteret i U Innenfor de internasjonale harmoniseringsprosjektene synes det også å være et krav om at tredjeparts forventninger kan føres tilbake til fullmaktsgivers forhold. Se UNIDROIT artikkel (3), PECL artikkel 3:201 (3) og DCFR bok II artikkel 6:103 (3). Det tyder på at det er enighet internasjonalt om å oppstille et slikt krav. Særlig i Skandinavia. Det taler for at Norge bør ha tilsvarende regler for å kunne bidra til forenkling av internasjonal handel Hvor sterk tilknytning kreves? Når det nå kan anses etablert at vi i norsk rett har et tilknytningskrav blir spørsmålet hvor sterk tilknytning mellom fullmaktsgiver og de legitimerende omstendighetene som kreves. I likhet med god tro-kravet vil svaret på det spørsmålet avhenge av de konkrete omstendighetene i saken. Dette kommer vi tilbake til i punkt 2.4. Det kan imidlertid legges noen generelle føringer på vurderingen. I HR A formuleres tilknytningskravet som et krav om at de legitimerende omstendighetene må være «skapt ved handlinger eller unnlatelser» 71 fra fullmaktsgiver. 64 Lassen (1992) s Woxholth (2017) s Ramberg (2016) s Ibid. 68 NJA 2013 s. 659 avsnitt Se Andersen (2006) s U side HR A avsnitt

18 Tilknytningen kan altså oppstå både gjennom fullmaktsgivers faktiske handlinger og ved hans passivitet. I stor grad tilsvarer det vurderingstemaet til simpel uaktsomhet som ansvarsgrunnlag for erstatning i kontraktsforhold. Spørsmålet som stilles er om debitor kunne og skulle handlet annerledes enn han gjorde. 72 På samme måte kan man undersøke om fullmaktsgiver kunne og burde handlet annerledes for å unngå den uønskede disposisjonen. Besvares dette bekreftende må det kunne konstateres at fullmaktsgiver har hatt tilstrekkelig tilknytning til de legitimerende omstendighetene. Dersom man som rettsandvender kan støtte seg på vurderingstemaet til den alminnelige culparegelen vil det innebære en stor rettsteknisk gevinst. Da har man en kjent terskel å forholde seg til med en rikelig mengde rettspraksis. Det er heller ikke noen særlige hensyn som taler for at terskelen for tilknytningskravet skal settes lavere enn simpel uaktsomhet. Tvert imot bør det de lege ferenda kunne påvises en viss grad av uaktsomhet fra fullmaktsgivers side før han blir bundet til en uønsket disposisjon. Noe av begrunnelsen for bindingen er jo nettopp å sanksjonere fullmaktsgivers uaktsomhet for å motivere til klarere opptreden i fremtiden, jfr. hensynene i punkt 2.1. Uten at det er en viss form for uaktsomhet vil sanksjoneringen oppfattes som mer eller mindre tilfeldig fra fullmaktsgivers ståsted. Den preventive effekten reduseres. Samtidig har vi ikke holdepunkter i norsk rett for å oppstille et tilknytningskrav med en høyere terskel. Dette i motsetning til svensk rett der det opereres med et betydelig strengere tilknytningskrav. I NJA 2014 s. 684 slås det fast at de legitimerende omstendighetene må ha en «tydlig koppling till huvudmannen.» 73 Ordlyden «tydlig koppling» tyder på at tilknytningen skal være klar. Det må altså være uproblematisk å føre de legitimerende omstendighetene tilbake til fullmaktsgivers atferd. I tillegg må fullmaktsgiver hatt «erforderlig insikt om att omständigheterna» 74 kunne skape forventninger hos tredjepart. Fullmaktsgiver må altså hatt positiv kunnskap om at de legitimerende omstendighetene kunne skape forventninger hos tredjepart. Svensk rett oppstiller dermed en høy terskel for at tilknytningskravet skal være oppfylt. Terskelen grenser mot grov uaktsomhet. Konklusjonen blir at graden av tilknytning som kreves mellom fullmaktsgiver og de legitimerende omstendighetene varierer ut i fra de konkrete omstendighetene i saken. Men generelt kan man si at terskelen tilsvarer den alminnelige culparegelen. 72 Se bla. Hagstrøm (2011) s NJA 2014 s. 684 avsnitt Ibid avsnitt 19 flg. 16

19 2.3.4 Når må de legitimerende omstendighetene foreligge? I forlengelsen av Høyesteretts uttalelse fra 2016 ble det påpekt at «de [legitimerende omstendighetene] må være etablert før avtaleinngåelsen.» 75 Utsagnet peker på at det går et tidsmessig skjæringspunkt ved avtaleinngåelsen for hvilke legitimerende omstendigheter som kan tas i betraktning. Det innebærer at man bare kan legge vekt på forhold som foreligger før fullmektigen fullfører den aktuelle avtalen med tredjepart. Grunnen til at det må være slik er av hensyn til fullmaktsgiver. Ulovfestet representasjonsevne oppstår fordi fullmaktsgiver kan bebreides for legitimerende omstendigheter som gir tredjepart forventning om at fullmektigen kan inngå en bestemt avtale. Hvis de legitimerende omstendighetene ikke oppsto før avtalen ble inngått betyr jo det at det ikke var stiftet noen representasjonsevne før avtaleinngåelsen. Fullmektigen var altså ikke kompetent på avtaletidspunktet og det har da aldri blitt inngått bindende avtale. Det blir galt om de legitimerende omstendighetene skulle kunne sendes tilbake i tid for å stifte fullmakt for en avtale som allerede er inngått. For det første kan jo fullmaktsgiver rimeligvis ikke bebreides for uaktsomhet han enda ikke har utvist. For det andre ville en slik ordning vært svært inngripende overfor fullmaktsgiver som da mister kontroll over egen formuesmasse. Han har ingen mulighet eller foranledning til å tilbakekalle en fullmakt han ikke vet at eksisterer. Dette innebærer at eksempelvis passivitet og konkludent atferd fra fullmaktsgivers side etter at fullmektigen har fullført avtalen ikke kan tas i betraktning. Det medfører imidlertid ikke at tredjepart står uten beskyttelse i slike tilfeller. Disse omstendighetene får sin plass ved avtalerettslig binding som følge av passivitet i enkeltstående tilfeller, jfr. definisjonene i punkt 1.4. Men dette temaet faller utenfor oppgavens mandat. 75 HR A avsnitt

20 2.4 Helhetsvurderingen Generelt om helhetsvurderingen Som tidligere forespeilet vil ofte den avgjørende delen ved drøftelsen være en konkret og helhetlig vurdering av saksforholdet. Spørsmålet blir om tredjepart på bakgrunn av legitimerende omstendigheter som fullmaktsgiver kan knyttes til har fått rimelig grunn til å tro at fullmektigen kunne binde fullmaktsgiver. Dette må besvares ved å vurdere om det er tredjepart eller fullmaktsgiver som er nærmest til å bære risikoen for fullmektigens kompetanseoverskridelse. 76 Vurderingen skjer i lys av hvordan de grunnleggende hensynene fra punkt 2.1 slår ut på bakgrunn av den konkrete sakens omstendigheter. Graden av fullmaktsgivers tilknytning til de legitimerende omstendighetene, og graden av tredjeparts gode tro vil ha en relativitetseffekt på helhetsvurderingen. Jo større grad av aktsom god tro tredjepart kan vise til, desto mer beskyttelsesverdig vil hans forventninger være. Derimot kan det tale for at tredjepart er nærmest til å bære risikoen for kompetanseoverskridelsen dersom han har en lavere grad av god tro. Samtidig vil fullmaktsgivers beskyttelsesverdighet avhenge av hans tilknytning til de legitimerende omstendighetene. Jo større kontroll og innflytelse han hadde over dem, desto større grunn er det for å sanksjonere han for å ikke ha tatt affære og klargjort situasjonen. 77 Tanken er jo at han da enkelt kunne og burde bragt klarhet over forholdet. Det taler for at det er fullmaktsgiver som er nærmest til å bære risikoen for kompetanseoverskridelsen. Resultatet blir det motsatte dersom fullmaktsgiver hadde en lavere grad av innflytelse og kontroll over de legitimerende omstendighetene. For å kunne si noe mer presist om helhetsvurderingen skal det nå foretas en analyse av rettspraksis og teori på området. Analysen vil struktureres etter typiske kategorier av momenter som rettspraksis vektlegger Elementer av lovfestede fullmaktstyper Før man vurderer om det er grunnlag for å oppstille ulovfestet fullmakt er det naturlig å først ta utgangspunkt i de relevante lovregulerte fullmaktstypene. Disse har en klarere hjemmel enn ulovfestet representasjonsevne. De er derfor å foretrekke dersom det er grunnlag for det. Sett at det ikke er tilstrekkelig grunnlag i faktum for å oppstille lovfestede fullmaktstyper, så kan det likevel bli relevant å ta med elementer av disse fullmaktene i den videre vurdering av om det er grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. 76 Se RG der denne formuleringen brukes. 77 Lie (2011) s

21 Ofte vil det dreie seg om elementer av stillingsfullmakt. Som nevnt i innledning finnes det i mange tilfeller ikke «lov eller sedvane», jfr. avtaleloven 10 (2) som regulerer fullmektigens kompetanse. Likevel har en ansettelse eller et engasjement hos prinsipalen en legitimerende effekt sett fra tredjeparts side. Stillingen sender et signal til omverdenen om at fullmaktsgiver stoler på stillingsinnehaveren. Generelt kan det hevdes at jo høyere stillingsinnehaveren er plassert i hierarkiet, desto større legitimasjonsvirkning vil stillingen ha overfor tredjepart. 78 Nok en gang kan Optimogården trekkes frem. Det ble tidlig slått fast at det ikke forelå noen lovbestemt rett eller noen sedvane som ga grunnlag for en stillingsfullmakt som kunne binde revisjonsselskapet til avtalen. 79 Likevel la Høyesterett vekt på at fullmektigen var partner i selskapet og daglig leder for avdelingskontoret. I tillegg var det uomstridt at han faktisk hadde fullmakt til å foreta innkjøp til en verdi oppad begrenset til kr Videre ble det pekt på at det virket rimelig at en daglig leder av et lokalkontor kunne inngå leieavtaler på vegne av prinsipalen. 80 Den ledende stillingen hadde en tydelig legitimerende effekt. Tredjepart kunne i stor grad innrette seg etter denne legitimasjon. Så kan det spørres om det er rimelig at fullmaktsgiver holdes ansvarlig for disposisjoner som en ansatt eller en oppdragstaker foretar utover deres stillingsfullmakt. Særlig når fullmaktsgiver bare i begrenset grad vet om det. Til dette ble det i Optimogården besvart at «det er selskapet [fullmaktsgiver] som er nærmest til å sørge for at rutiner og instrukser er på plass, slik at ansatte vet hvilken kompetanse de har og tar nødvendige forbehold dersom de fremforhandler avtaler de ikke selv kan slutte.» 81 Uttalelsen peker på at revisjonsselskapet gjennom ansettelsesforholdet hadde muligheten til å forebygge kompetanseoverskridelser. Revisjonsselskapet var altså å bebreide for å ikke ha klargjort kompetansegrensen. Det var ikke tilfredsstillende at en representant hadde opplyst under forhandlingene at avtalen måtte signeres sentralt. 82 Årsaken til det var at denne beskjeden ikke kom tydelig nok frem da representanten også hadde gitt andre motstridende signaler som vi kommer tilbake til i punkt Revisjonsselskapet hadde med andre ord ikke gjort nok for å forhindre legitimasjonsvirkningene som fulgte med fullmektigens stilling. Nå kan det imidlertid diskuteres hvor stor rekkevidde uttalelsen har. Legitimasjonsvirkningen bør rimeligvis avhenge av graden av tilknytning til fullmaktsgiver. En ansatt i en ledende stilling vil i større grad være tilknyttet fullmaktsgiver enn en vaskehjelp som har fått i oppdrag å gjøre rent i fullmaktsgivers lokale. I Optimogården var fullmektigen både partner, og daglig 78 Giertsen (2014) s Rt avsnitt Ibid avsnitt Rt avsnitt Ibid. 19

22 leder for lokalkontoret. Som medeier og ansatt i en ledende stilling var han tilknyttet fullmaktsgiver i stor grad. Når fullmaktsgiver velger å plassere en person i en maktposisjon, må omverdenen kunne forvente at fullmaktsgiver har tatt et overveid valg blant annet med tanke på legitimasjonsvirkninger. Da er det rimelige at fullmaktsgiveren holdes ansvarlig for fullmektigens disposisjoner. Det stiller seg imidlertid annerledes for vaskehjelpen. Dette er en person som fullmaktsgiver har engasjert for å utføre en konkret og sedvanlig oppgave. Man er da ikke like nøye med hvem som får denne stillingen. Dette er også synlig for omverdenen. Fullmaktsgiver bør da generelt sett ikke kunne bebreides dersom vaskehjelpen foretar disposisjoner for å binde fullmaktsgiver utover innkjøp av vaskemidler. Da er det i stedet tredjepart som utviser uaktsomhet ved å stole på vaskehjelpen. Høyesteretts uttalelse bør derfor ses i lys av hvilken tilknytning fullmektigen har til fullmaktsgiver. Dommen inntatt i RG er også illustrerende for hvordan elementer av stillingsfullmakt kan tas til inntekt for at fullmektigen er legitimert. Spørsmålet i saken var om en økonomisjefs valutahandel var bindende for bedriften han jobbet for. Valutahandelen hadde påført bedriften store tap. Lagmannsretten kom til at det var tvilsomt om det forelå sedvanebasert kompetanse ved økonomisjefens stilling. Stillingsfullmakt etter avtaleloven 10 var derfor ikke aktuelt. Ved vurderingen av om det var grunnlag for ulovfestet representasjonsevne ble det imidlertid lagt vekt på at økonomisjefens valutahandel fortonte seg som naturlig ut i fra hans lederstilling i bedriften. Lagmannsretten fant at økonomisjefer som regel har fullmakt til å inngå valutahandler på vegne av bedriftene de jobber for. I denne saken hadde økonomisjefen etter sin arbeidsavtale også et alminnelig ansvar for likviditetsstyring og cash management. Økonomisjefen hadde altså en sterk formell legitimasjon som tredjepart kunne stole på. Det var bedriften som var nærmest til å bære risikoen for avtalene som økonomisjefen inngikk når han først var blitt plassert i en slik maktposisjon. Konklusjon ble at økonomisjefen måtte anses legitimert til å foreta de omstridte valutahandlene. Bedriften ble bundet til avtalene. Med forbehold om spekulasjon i sakens faktum, kan en mulig teori være at bedriften da valutahandlene ble inngått faktisk ønsket at økonomisjefen skulle foreta dem. Men da avtalene senere viste seg å være tapsbringende forsøkte bedriften å fri seg fra dem ved å hevde at økonomisjefen ikke hadde fullmakt. Dersom det er tilfelle, forsøkte bedriften i realiteten å fri seg fra en tapsbringende kontrakt ved å skylde på en falsk kompetanseoverskridelse. Mindre praktisk, men likevel fullt ut tenkelig, er at man bygger på elementer av frasagnsfullmakter når man vurderer legitimasjonsgrunnlaget. Ved disse fullmaktstypene foreligger det alltid en eller annen form for viljeserklæring fra fullmaktsgiver. Fullmaktens rekkevidde vil bero på en tolkning av viljeserklæringen. Dersom viljeserklæringen er tvetydig vil det imidlertid kunne være vanskelig å fastslå akkurat hva fullmakten omfatter. I slike tilfeller kan det være hensiktsmessig å la viljeserklæringen inngå i en helhetsvurdering 20

23 sammen med andre momenter og undersøke om dette til sammen gir grunnlag for ulovfestet representasjonsevne. Den såkalte oppdragsfullmakten, jfr. avtaleloven 18, er derimot ikke særlig relevant å bruke i en helhetsvurdering av om fullmektigen er legitimert til å disponere på vegne av fullmaktsgiver. Grunnen til det er at oppdragsfullmakten etter sin art bare kommer til uttrykk i det interne forholdet mellom fullmaktsgiveren og fullmektigen. 83 Legitimasjon dreier seg derimot om hvordan forholdet fremstår utad. Elementer av oppdragsfullmakt egner seg derfor ikke som legitimerende omstendigheter Passivitetsbetraktninger og praksis mellom partene Fullmaktsgivers passivitet overfor fullmektigens tidligere disposisjoner vil ofte være et sentralt moment. Bakgrunnen for det er at passivitet kan oppfattes som en stilltiende aksept av fullmektigens antatte kompetanse. I hvilken grad dette gjør seg gjeldende beror på hvor lenge fullmaktsgiver har forholdt seg passiv og hvor sterke oppfordringer han har hatt til å reagere. En viktig forutsetning er imidlertid at fullmaktsgiver ikke bare har forholdt seg passiv overfor en enkelt disposisjon. Det må dreie seg om gjentatte kompetanseoverskridelser. 84 Dette følger også av skillet mellom toleransefullmakt på den ene siden, og binding på bakgrunn av passivitet i et enkeltstående tilfelle på den andre siden, jfr. forklaringen i punkt 1.4. En annen forutsetning for at fullmaktsgivers passivitet skal kunne tillegges vekt synes å være at de tidligere kompetanseoverskridelsene gjelder tilsvarende disposisjoner som den foreliggende. Disposisjonene bør være tilsvarende i art og omfang. La oss ta som eksempel en fullmektig som etter gjentatte disposisjoner har blitt legitimert til å selge en bondes poteter fordi bonden har forholdt seg passiv. Det innebærer imidlertid ikke at fullmektigen uten videre er legitimert til å selge bondens gård. Artsforskjellen mellom poteter og fast eiendom er betydelig. Samtidig bør ikke et beskjedent løssalg av bondens poteter kunne legitimere at fullmektigen disponerer over hele bondens potetavling dersom den er stor. I dette tilfelle er mengdeforskjellen vesentlig. Synspunktet synes å være helt fundamentalt da dette i realiteten dreier seg om vidt forskjellige fullmakter, jfr. også avtaleloven 10 (1) om «fuldmagtens grænse». Eksistensen av en slik forutsetning harmonerer godt med de grunnleggende hensynene og tilknytningskravet. Fullmaktsgivers klanderverdige passivitet overfor én bestemt type 83 Woxholth (2017) s Ibid s

24 disposisjoner taler for en sanksjonering av akkurat dette. Men å binde fullmaktsgiver til helt andre typer disposisjoner innebærer en for inngripende sanksjon. For det første har ikke fullmaktsgiver hatt foranledning til reagere på slike disposisjoner. Tilknytningskravet er ikke oppfylt. For det andre vil det åpne for at fullmaktsgiver mister kontroll over mer verdifulle formuesobjekter det er verre for bonden å miste gården enn å miste potetene. Samtidig vil tredjepart ha en mindre beskyttelsesverdig forventning om binding når den aktuelle disposisjoner gjelder noe annet enn det fullmektigen har disponert over tidligere. På tross av disse betraktningene har ikke forutsetningen om tilsvarende disposisjoner blitt uttrykkelig uttalt i rettspraksis. Imidlertid dreier det seg i praksis alltid om tilsvarende disposisjoner når passivitet blir trukket frem som et relevant moment. 85 Som vi skal se taler det for at Høyesterett behandler det som en uuttalt forutsetning. Til sammenligning er dette i svensk rett en uttrykkelig uttalt forutsetning. 86 Når disse forutsetningene er oppfylt, kan fullmaktsgivers passivitet virke legitimerende i flere situasjoner. Det gjelder for det første der det allerede består et fullmaktsforhold, men fullmektigen disponerer stadig utover den interne retten uten at fullmaktsgiver reagerer. 87 Det kan utvide fullmaktens grenser. Dommen inntatt i HR A kan ses som et eksempel på det. Det var på det rene at administrasjonssjefen hadde fullmakt til å inngå enkelte innkjøpsavtaler og rentebytteavtaler på kommunens vegne. 88 Kommunen forholdt seg imidlertid passiv etter at administrasjonssjefen gjentatte ganger inngikk finansavtaler utover kompetansen. 89 Førstvoterende fremholdt at dette i utgangspunktet kunne vært et relevant moment. 90 Argumentet ble imidlertid raskt forkastet fordi kommunen ikke hadde fått vite om avtalene før det hadde gått fem måneder. I denne perioden hadde altså ikke kommunestyret noen foranledning til å reagere over kompetanseoverskridelsene. 91 Det man kan trekke ut fra dette premisset er at fullmaktsgiver må ha fått en anledning til å reagere. Det er først da passiviteten blir uaktsom, og tilknytningskravet oppfylles. Fullmaktsgiver kan ikke klandres for noe han ikke har hatt foranledning til å gjøre noe med. 85 Se bla. HR A, RG og Rt som vi kommer nærmere tilbake til. 86 Se NJA 2013 s. 659 avsnitt 15 og Ramberg (2016) s Woxholth (2017) s HR A avsnitt Ibid avsnitt Ibid avsnitt Ibid. 22

25 En annen måte passivitetsbetraktninger kan få betydning er der fullmaktsgiver har tilbakekalt fullmakten, men fullmektigen fortsetter å disponere som før. 92 Et eksempel på det har vi i dommen inntatt i Rt Spørsmålet var om en disponent, A (fullmektig), alene kunne binde et aksjeselskap (fullmaktsgiver) for avtaler om veksler. Tidligere var det ikke omstridt at A hadde slik kompetanse. Men aksjeselskapet hadde tilbakekalt fullmakten ved å endre sine vedtekter slik at disposisjoner også krevde signatur fra et styremedlem. På tross av endringen fortsatte A alene å inngå avtaler på vegne av selskapet. Høyesterett kom til at selskapets styre ikke kunne ha vært uvitende om disposisjonene. Siden styret ikke grep inn overfor fullmektigens gjentatte kompetanseoverskridelser anså Høyesterett det for å ha blitt etablert en representasjonsevne. Det ble uttalt at «der følgelig foreligger stiltiende samtykke fra fabrikernes side, naar de lot Opsahl vedbli som disponent og vedvarende lot ham undertegne alene for fabrikerne.» 93 Det avgjørende var følgelig at selskapets styre ikke grep inn overfor de gjentatte kompetanseoverskridelsene på tross av oppfordringer til å gjøre det. Tredjepart fikk rimelig grunn til å tro at fullmektigen kunne binde selskapet når dette tidligere hadde blitt godtatt gang på gang. Et tilsvarende tilfelle har vi i dommen inntatt i RG Driftslederen for en bedrift hadde i årene 1972 til 1977 stillingsfullmakt for å bestille fyringsolje fra det oljeselskapet bedriften hadde kontrakt med. Bedriftens styreformann syntes imidlertid at oljeforbruket var for stort. Han forsøkte i 1977 å tilbakekalle fullmakten ved å meddele oljeselskapets hovedkontor at for fremtiden krevde alle bestillinger rekvisisjon fra han. Driftslederen fortsatte likevel å bestille fyringsolje som før. Oljeselskapet ba ikke om rekvisisjon fra styreformannen. Lagmannsretten fant det unødvendig å drøfte hvor vidt styreformannen hadde foretatt et gyldig tilbakekall av fullmakten. Som følge av hans passive opptreden ble resultatet at driftslederen uansett var legitimert til å foreta bestillingene. Det ble særlig lagt vekt på at styreformannen hadde ført en utilstrekkelig kontroll med den uvanlige rekvisisjonsordningen han la opp til. Han måtte forstå at det var behov for fyringsolje i bedriften og derfor reagert da det aldri kom forespørsler til han. I tillegg ble det trukket frem at fakturaene alltid ble sendt innom bedriftens hovedkontor der han til daglig oppholdt seg. I motsetning til hva tilfelle var i HR A hadde styreformannen flere oppfordringer og gode muligheter til å reagere både internt i egen bedrift og overfor oljeselskapet. 94 Oljeselskapet kunne derfor rimeligvis anse styreformannens passivitet som en stilltiende aksept av driftslederens bestillinger. Passiviteten ga følgelig oljeselskapet rimelig grunn til å tro at driftslederen fortsatt hadde fullmakt til å foreta bestillingene. 92 Woxholth (2017) s Rt side RG side

26 Riktignok reagerte styreformannen i 1978 ved å igjen kontakte hovedkontoret for oljeselskapet og informere om at bestillingene foretatt etter 1977 ikke var bindende for bedriften. Lagmannsretten kom imidlertid til at dette ikke var en tilstrekkelig reaksjon. Det ble pekt på at styreformannen burde sørget for intern kontroll. I tillegg burde han etter Lagmannsrettens mening sørget for at beskjeden til oljeselskapet kom frem til det lokale depoet som leverte oljen. 95 Oljeselskapet var en bedrift av en betydelig størrelse og det var ikke gitt at en melding til hovedkontoret ville komme frem til det riktige depoet som leverte fyringsoljen. Også bestillinger foretatt etter denne andre meldingen var bindende for bedriften. Dommens resultat kan ses som en sanksjonering av styreformannens uaktsomhet og uklarheten dette skapte. Etter Lagmannsrettens mening var bedriften nærmest til å bære risikoen for kompetanseoverskridelsen. Det kan likevel innvendes at oljeselskapet faktisk fikk beskjed om at driftslederen ikke lenger hadde fullmakt ved to anledninger. Slikt sett kan det hevdes at oljeselskapet ikke lenger oppfylte grunnvilkåret til god tro. I hvert fall at det utviste uaktsomhet ved å stole på driftslederens legitimasjon. Selv om oljeselskapet var en stor bedrift bør intern kommunikasjon være noe et hvert selskap selv har ansvar for. Lagmannsretten fremholdt imidlertid at styreformannens uaktsomhet var det mest vesentlige og lot det være avgjørende. 96 Selv om Lagmannsretten ikke uttrykkelig påpekte det kan noe av grunnen til resultatet også ha vært den praksis som forelå mellom de to selskapene. Ofte kan det være en flytende grense mellom passivitetsbetraktninger, og praksis mellom partene. Dette er nært beslektede momenter og derfor behandles de sammen. I RG hadde jo driftslederen i fem år forut for 1977 i kraft av sin stilling bestilt olje fra det samme oljeselskapet uten problemer. Hensynet til forutberegnelighet tilsier da at endringer i en så lang praksis krever en høy grad av tydelighet og oppfølging. Således burde styreformannen sørget for at beskjeden om den nye rekvisisjonsordningen ble formidlet tydeligere overfor oljeselskapet for å bryte praksisen. Kanskje han også burde bedt om en bekreftelse. Dommen inntatt i Rt er også illustrerende for betydningen av praksis mellom partene. En datter hadde gjennom flere år uttatt store beløp av morens bankkontier uten at pengene var kommet moren til gode. Senere døde moren. Morens dødsbo hevdet at datteren ikke hadde nødvendig fullmakt til å foreta uttakene. Høyesterett kom under dissens til at 95 RG side Ibid side

27 datteren var legitimert overfor banken til å utta pengene. Det ble blant annet lagt vekt på at banken - ut i fra den langvarige praksisen - kunne gå ut i fra at datteren hadde fullmakt. Det ble uttalt at «fru Moksnes stilling og optreden utad gjennem alle år i fru Drevlands økonomiske anliggender ( ) har gitt utenforstående, in casu banken, berettiget grunn til å gå ut fra at hun var bemyndiget». 97 Det hadde altså dannet seg en praksis mellom banken på den ene siden, og moren representert ved datteren på den andre siden. Etter hvert som tiden gikk var dette i seg selv en legitimerende omstendighet som banken rimeligvis kunne innrette seg etter. Woxholth nevner at det finnes en tredje, mindre praktisk, måte passivitetsbetraktninger kan få betydning. Dette tilfelle har vi når det ikke foreligger noe internt fullmaktsforhold overhode. Men den som blir ansett som fullmektig, handler likevel på vegne av en annen som er klar over dette uten å gripe inn. 98 Han nevner som eksempel at eieren av et skip i lengre tid har stilltiende akseptert at en lasteeier han er på god fot med, bestiller bunkers til skipet, uten å gripe inn. Når det skal vurderes hvilken vekt praksis- og passivitetsbetraktninger skal få under helhetsvurderingen av fullmektigens legitimasjon, kan det være naturlig å se hen til hvordan andre utenforstående oppfatter situasjonen. Dersom de deler tredjeparts oppfatning styrker det beskyttelsesverdigheten til tredjeparts forventninger. På den andre side vil det tale i tredjeparts disfavør om han står alene om å tolke fullmaktsgivers passivitet som legitimerende. Rt er illustrerende i denne sammenhengen. A (fullmektig) og B (fullmaktsgiver) hadde kjøpt en kafe sammen. Begge var ansvarlige for kjøpesummen og leie av lokalene til kafeen. Men det var kun A som skulle forestå driften. Når A senere gikk konkurs på grunn av ubetalt merverdiavgift ville staten (tredjepart) også holde B ansvarlig. Et av grunnlagene staten anførte var at B måtte anses ansvarlig fordi B hadde forholdt seg passiv samtidig som A hadde tatt med B s navn på menyer og brevark. Dette hadde etter statens mening en legitimerende virkning. Høyesterett ga ikke staten medhold. Det ble uttalt at «helt vesentlig for min vurdering er i denne sammenheng at den bruk som ble gjort av Haugs [B] navn ( ) åpenbart ikke har forledet noen av virksomhetens avtalekreditorer til å tro at andre enn Eriksen [A] var ansvarlig.» 99 Det ble altså lagt vesentlig vekt på at ingen av de andre kreditorene hadde oppfattet B s passivitet på en måte som tilsa at B var bundet til gjelden. 97 Rt side Woxholth (2017) s Rt side

28 2.4.4 Avtalegjenstandens karakter I en del tilfeller vil avtalegjenstandens karakter kunne si noe om hvilken grad av klarhet og formalitet tredjepart bør forvente av fullmaktsforholdet. 100 Dette vil kunne påvirke vurderingen av om tredjepart hadde rimelig grunn til å stole på fullmektigens legitimasjon. Dersom det eksempelvis er snakk om en avtalegjenstand av relativ stor økonomisk verdi for fullmaktsgiver, er det naturlig å forvente klarhet rundt eksistensen av og grensene for eventuelle fullmakter. 101 Avtalegjenstandens relative verdi er sentral fordi den sier noe om den økonomiske betydningen sett i forhold til fullmaktsgivers økonomi. Det som for en ressurssterk fullmaktsgiver er småbeløp, kan for en ressurssvak fullmaktsgiver være betydningsfullt. Derfor bør det alltid vurderes konkret hva som har stor og liten økonomisk verdi. Denne relativiteten har ikke blitt direkte problematisert i norsk rett. Men synspunktet har mye for seg. Ikke minst fordi det å bli bundet til en avtale av relativ stor økonomisk verdi vil være mer inngripende for fullmaktsgiver enn om det er snakk om relativt sett mindre verdier. Den nærmere vurderingen av hva som er av relativt stor og liten verdi er imidlertid vanskelig å si noe mer presist om. Samtidig vil nok også absolutte verdier få betydning der det dreier seg om særlig store beløp. I svensk rett påpeker Ramberg og Ramberg at det er usikkert om man kan operere med noen fast prosent- eller promillesats for relativitetsvurderingen. 102 Forfatterne viser til NJA 2014 s. 684 og hevder at man muligens også må se hen til avtalens absolutte verdi. 103 I NJA 2014 s. 684 var fullmaktsgiver en bedrift med en omsetning av betydelig størrelse. Avtalen gjaldt en stor absolutt verdi, men den var relativt beskjeden i forhold til bedriftens omsetningen. Likevel mente Högsta domstolen at avtalens verdi talte imot at det forelå fullmakt. I svensk rett er det altså heller ikke klart hvordan man skal forholde seg til avtalens relative verdi særlig når det er snakk om store absolutte verdier. Saksforholdet i LB er illustrerende for hvordan avtalegjenstandens økonomiske verdi kan få betydning. En norsk kunstsamler (tredjepart) hevdet å ha inngått bindende avtale med to opprinnelige rumenske brødre om kjøp av en kostbar skulptur som brødrene eide sammen. Den ene broren var bosatt i Oslo og den andre i Paris. Den franske broren (fullmaktsgiver) hevdet seg ubundet. En av anførslene til kunstsamleren var at den franske broren var bundet gjennom kombinasjonsfullmakt ved nevøens disposisjon. Lagmannsretten ga ikke kunstsamleren medhold. Det ble blant annet lagt vekt på at avtalegjenstanden hadde meget stor verdi. Det var også flere personer inne i bildet på begge sider av avtalen. Dette gjorde det uklart hvem som eventuelt hadde fullmakten. Disse forholdene tilsa «både grundige forberedelser og den største nøyaktighet for å sikre at man fikk klare avtaler om salg og salgsvilkår. I praksis betyr dette stor grad av skriftlighet.» 104 Lagmannsretten fremholdt at det hadde formodningen mot seg at en så verdifull avtale var inngått ved fullmektig uten skriftlig fullmakt. I tillegg bygget den angivelige fullmakten på en serie uklare, muntlige 100 Se til sammenligning Rt (Selsbakkhøgda) som gjaldt generell avtaleinngåelse. Avtaleformen ble ansett for enkel og uformell til å være bindende sett i forhold til avtalens betydning og omfang, se dommens side Lie (2011) s Ramberg (2016) s Ibid. 104 LB

29 fullmakter som også omfattet retten til å utpeke underfullmektiger. Endelig hadde det betydning at kunstsamleren enkelt kunne ryddet opp i dette ved å få avklart fullmaktsspørsmålet. Hans egen advokat hadde til og med tatt det opp for han uten at det ble fulgt opp. Kunstsamleren kunne og burde handlet annerledes. Saken viser tydelig at en verdifull og viktig avtale krever en viss grad av ryddighet rundt fullmaktsforholdet. Tredjepart skal være forsiktig med å stole på den angivelige fullmektigens legitimasjon dersom avtalen har stor økonomisk betydning. Dette er helt naturlig. Tredjepart vil jo i slike tilfeller også ha egeninteresse av å få fullmaktsforholdet hevet over enhver rimelig tvil når det gjelder store verdier. Dette vil få betydning under interesseavveiningen av hvem som er nærmest til å bære risikoen for uklarheten som oppsto. I LB slo det ut i disfavør av tredjepart. Samtidig fant Lagmannsretten at den franske broren hadde lite oppfordringer til å reagere mot avtaleinngåelsen. Kunstsamleren tok en risiko da han stolte på det tvilsomme opplegget. Hensynet til at den franske broren ikke skulle bli bundet til en uønsket avtale veide tyngst. Samtidig bør ikke avtalens betydning bagatelliseres selv om den økonomiske verdien både relativt sett og i absolutte tall er beskjeden. Avtalegjenstanden kan eksempelvis ha stor affeksjonsverdi for fullmaktsgiver. Dersom dette er synlig for tredjepart kan det tale for at tredjepart bør opptre særlig aktsomt vedrørende fullmaktens eksistens og begrensninger. Imidlertid vil mindre synlige affeksjonsverdier falle utenfor tredjeparts ansvarsområde. Her slår hensynet til tredjeparts innrettelse etter de legitimerende omstendighetene inn. Skjulte affeksjonsverdier er det fullmaktsgiver som står nærmest til å bære risikoen for. I tillegg vil avtalegjenstandens karakter kunne spille inn ved vurderingen av rimeligheten av å bruke en bestemt fullmektig. Eksempelvis kan det være naturlig å benytte en fullmektig med spesielle fagkunnskaper til å inngå en avtale innenfor fullmektigens fagfelt. Da fremstår bemyndigelsen av fullmektigen som et rasjonelt valg. Det er med på å styrke tredjeparts forventninger. Annerledes stiller det seg hvis den angivelige fullmektigen har dårlige kunnskaper om avtalegjenstanden. Det er vanskeligere for tredjepart å få gjennomslag for et slikt standpunkt fordi det da ikke fremstår som en rasjonell beslutning å engasjere fullmektigen til oppdraget. I Optimogården var førstvoterende inne på et slikt argument. Avtalegjenstanden var som nevnt en leieavtale for et av revisjonsselskapets lokalkontorer. Det ble argumentert med at det 27

30 virket fornuftig å overlate inngåelsen av en slik type avtale til den daglige lederen. 105 Både fordi han hadde gode lokalkunnskaper, og fordi han kjente behovet til lokalkontoret. 106 Dermed fremsto det utad som et rasjonelt valg å benytte den daglige lederen som fullmektig. Dette var med på å styrke den daglige lederens legitimasjon. I et hypotetisk tankeeksperiment kunne man endret litt på faktum for å undersøke hvor langt argumentet strekker seg. La oss si at avtalen ikke gjaldt en leieavtale for lokalkontoret, men i stedet endring av logo for hele revisjonsselskapet. Dersom den daglige lederen hadde oppsøkt et konsulentfirma og avtalt levering av ny logo ville man trolig ikke kommet langt med argumenter om den daglige lederens lokalkunnskaper. Det ville i det hele tatt fremstått som bemerkelsesverdig at en daglig leder for et lokalkontor av et multinasjonalt revisjonsselskap skulle kunne inngå en slik avtale. Avtalen ville jo hatt betydning langt utover lokalkontorets virkeområde. Det ville vært oppsiktsvekkende om noe slikt ikke ble avgjort sentralt hos revisjonsselskapet. Tredjepart ville i så fall hatt en vanskelig jobb med å påvise at han likevel hadde rimelig grunn til å tro at den daglige lederen kunne inngått en slik avtale. I RG ble også fullmektigens faglige kompetanse innenfor den aktuelle avtaletypen tillagt vekt. Avtalene gjaldt valutahandler. Lagmannsretten uttalte at økonomisjefen (fullmektig) hadde «også en faglig kompetanse/bransjekunnskap som ikke tilsa spesiell aktpågivenhet fra bankens [tredjepart] side.» 107 Tredjepart kunne stole på økonomisjefens faglige legitimasjon, og legge til grunn at han tok fornuftige avgjørelser angående valutahandlene Positive signaler fra fullmaktsgiver I en del tilfeller gir fullmaktsgiveren positive signaler som oppfattes av tredjepart. Dette kan være både uttalelser og aktive handlinger. Signalene kan være fra fullmaktsgiver selv dersom det er snakk om en privatperson. Eller de kan være fra kompetente personer innenfor fullmaktsgivers organisasjon dersom fullmaktsgiver er en juridisk person. Avhengig av hva signalene gir uttrykk for kan de enten tas til inntekt for at fullmaktsgiver har ment å utstyre fullmektigen med fullmakt, eller at dette ikke var meningen. Signalene vil derfor være underlagt en tolkning for å fastsette hvilken retning de trekker. Tolkningsoperasjonen som signalene underlegges vil følge tolkningsreglene som gjelder ellers i avtaleretten. Det innebærer at det avgjørende er hva tredjepart «med rimelighet kan legge i det løftegiveren [fullmaktsgiver] 105 Samtidig ble avtalens omfang omtalt som «relativt begrenset» for revisjonsselskapet, jfr. Rt avsnitt Rt avsnitt RG

31 skrev, sa, gjorde eller unnlot å gjøre når alle forhold tas i betraktning». 108 Signalene må tolkes objektivt i lys av den konkrete sakens omstendigheter. 109 I likhet med tolkningen av fullmaktsgivers passivitet, jfr. punkt 2.4.3, kan det være nyttig å vurdere hvor vidt tredjepart kan vise til at andre personer også deler hans oppfatning av signalene fra fullmaktsgiver. 110 Dersom flere personer er av samme oppfatning styrker det beskyttelsesverdigheten til tredjeparts forventninger. Særlig om personene er av samme oppfatning uavhengig av hverandre. At de altså de ikke kan mistenkes for å ha influert hverandre eller blitt enige om å forstå forholdet på en bestemt måte. Imidlertid vil det være vanskeligere for tredjepart å nå frem dersom han står alene om sin tolkning av fullmaktsgivers signaler. Optimogården gir et eksempel på at Høyesterett legger betydelig vekt på positive signaler fra fullmaktsgiveren. Underveis i forhandlingene hadde den daglige lederen trukket inn revisjonsselskapet sentralt ved en innkjøpssjef. Innkjøpssjefen hadde ansvaret for å samordne revisjonsselskapets kontorleieavtaler og hadde dermed relevant kompetanse i selskapet. Innkjøpssjefen fikk seg forelagt et fremforhandlet avtaleutkast som han ga sine detaljerte kommentarer til. I kommentarene ga han blant annet den daglige lederen ros for å ha sikret parkeringsplasser i avtaleutkastet. Videre ga han beskjed om at den daglige lederen selv kunne vurdere om det var behov for en klausul som ga mulighet for å trekke seg fra leiekontrakten dersom bygget ikke ble ferdig innen forventet ferdigstillelse. 111 Kommentarene ble videresendt til tredjepart, noe flertallet i Høyesterett fant at innkjøpssjefen måtte regne med at kunne skje. Det ble pekt på at «slik Skuterud [innkjøpssjefen] formulerte kommentarene, kunne de lett gi Nilsen [tredjepart] grunn til å gå ut fra at Solbakk [fullmektig] kunne inngå avtalen». 112 Revisjonsselskapet hadde, etter flertallets mening, heller ikke gjort det tilstrekkelig klart at de ønsket et signeringsforbehold. Dette kunne enkelt vært tydeliggjort. 113 I lys av denne tolkningen fremsto det for tredjepart som et naturlig opplegg at den daglige lederen fremforhandlet avtaleutkast lokalt. Deretter ga revisjonsselskapet sine kommentarer til det før den daglige lederen på bakgrunn av disse inngikk en revidert avtale. Flertallet fremhevet at det må ha fremstått som en rimelig mulighet at tredjepart ville oppfatte forholdet som at avtalen var i boks dersom man ble enige om de punktene der partene hadde forskjellig syn. 114 I følge flertallets tolkning av kommentarene måtte fullmaktsgiver bære risikoen for at tredjepart oppfattet de som signaler som talte for at fullmektigen var kompetent. 108 Woxholth (2017) s Se eksempelvis Rt (Gate Gourmet) og Rt (Hotelldommen). 110 Se Falkanger (1999) s. 166 om generell god tro-vurdering. Rt side 615 er også relevant selv om den gjaldt tolkning av fullmaktsgivers passivitet. Uttalelsene om tolkningsreglene har generell relevans. 111 Rt avsnitt Ibid avsnitt Ibid avsnitt Ibid avsnitt

32 I dissensen inntar dommer Tjomsland et annet standpunkt. Først og fremst fastholder han at revisjonsselskapet hadde tatt et reelt signeringsforbehold som ikke bare var en intern formalitet. Han peker på at det er vanlig i kommersielle forhold at lokale agenter fremforhandler avtaleutkast som det er opp til prinsipalen å ta endelig standpunkt til. Dette måtte også tredjepart i den foreliggende sak forstå. 115 På bakgrunn av denne forståelsen tolker han kommentarene fra innkjøpssjefen som et direktiv til den daglige lederen om å arbeide videre med avtalen på grunnlag av kommentarene. Etter Tjomslands mening var det fortsatt opp til revisjonsselskapet å ta standpunkt til en revidert avtale. 116 Dissensen skyldes at dommer Tjomsland har et annet utgangspunkt for helhetsvurderingen enn det førstvoterende har. Dette gjelder særlig synet på signeringsforbeholdet. Ved at han inntok det standpunkt at signeringsforbeholdet var mer enn en formalitet, måtte kommentarene fra innkjøpssjefen følgelig tolkes i lys av denne forståelsen. Resultatet var at kommentarene ble et argument som talte imot at det forelå fullmakt. Tolkningsforskjellen i dissensen illustrerer også hvordan de overordnede, kryssende hensynene kommer til syne i argumentasjonen. Førstvoterende med tilslutning fra flertallet fokuserte på hvordan innkjøpssjefens kommentarer var egnet til å gi inntrykk av at den daglige lederen hadde fått en godkjennelse fra fullmaktsgiver til å forhandle videre. Standpunktet verner om medkontrahentens berettigede forventninger og konkluderer med at fullmaktsgiver var nærmest til å bære risikoen for uklarheten som oppsto. Dommer Tjomslands syn på saken er i stedet at tredjepart opptrådte uaktsomt ved å stole på at den daglige lederen hadde fullmakt. Han viser til den friheten som man etter praksis bør ha i kommersielle forhold til å benytte lokale agenter til å fremforhandle avtaleutkast. Uten at dette skal gi grunnlag for misforståelser. Personlig må jeg si meg enig med flertallets oppfatning. Representanten hadde som partner og daglig leder for lokalkontoret fått en betydelig mengde tillitt fra revisjonsselskapet. Det var altså ikke en hvilken som helst lokal agent som ble brukt til å fremforhandle avtaleutkastet. Revisjonsselskapet hadde da en særlig oppfordring til å gjøre det klart for tredjepart at representanten hadde begrenset kompetanse. Kommentarene fra innkjøpssjefen er i beste fall tvetydige. Flertallets avgjørelse om binding fremstår da som velbegrunnet. Det vernes om tredjeparts forventninger samtidig som fullmaktsgivers uaktsomhet sanksjoneres. I RG ble det blant annet lagt vekt på at økonomisjefen (fullmektig) ble presentert i valutabankens (tredjepart) lokaler av bedriftens ledelse (fullmaktsgiver) som den personen 115 Rt avsnitt Ibid avsnitt

33 som skulle ha hovedansvaret for valutahandelen. De ansatte i bankens valutaavdeling fikk dermed et signal fra bedriftens ledelse om at økonomisjefen hadde kompetanse til å inngå valutaavtalene. Etter min mening var signalet fra fullmaktsgiver tydelig. Det var ikke mye rom for tolkning slik tilfelle var i Optimogården. Økonomisjefens ansvarsområde ble presentert direkte overfor tredjepart av personer som utvilsomt hadde kompetanse innenfor fullmaktsgivers organisasjon. Signalet var altså et vektig argument til inntekt for at fullmektigen var legitimert til å inngå valutaavtalene. Situasjonen var på grensen til å utgjøre frasagnsfullmakt ved særskilt erklæring til tredjepart, jfr. avtaleloven 13. Som Hov og Høgberg skriver er det i prinsippet ikke noe i veien for at frasagnsfullmakt stiftes ved en kombinasjon av flere momenter. 117 Det kan i slike tilfeller være en glidende overgang mellom ulovfestet representasjonsevne og lovfestet frasagnsfullmakt, jfr. også punkt Norske Fjellhus gjaldt et spørsmål om ekstinktivt erverv av fast eiendom på ulovfestet grunnlag. Enkelte av betraktningene i saken har imidlertid overføringsverdi til reglene om ulovfestet representasjonsevne. Saken dreide seg om hvor vidt en godtroende kjøper kunne vinne rett etter et hyttekjøp fra en avhender som ikke selv hadde eiendomsrett. Høyesterett foretok en vurdering av om avhenderen kunne anses legitimert til å foreta salget, og om rette eier kunne bebreides for dette. Det ble blant annet pekt på at rette eier hadde latt avhenderen låne nøklene til hytta for en befaring i forbindelse med et mulig videresalg. Rette eier hadde altså gitt et signal ved å utstyre avhenderen med den legitimasjonen som besittelse av nøklene medførte. Høyesterett kom imidlertid til at rette eier ikke var å bebreide for at dette ble tolket av kjøper som at avhenderen var berettiget til å foreta salget. Det ble argumentert med at rette eier ikke hadde «særlig grunn til mistanke» 118 om at avhenderen ville gå så langt som å selge hytta og innkassere kjøpesummen. Det måtte «ligge nærmere for mulige kjøpere å gardere seg mot slik adferd fra sin medkontrahents side ved å foreta de enkle undersøkelser dette krevde.» 119 Disponering av rette eiers nøkler ga altså ikke avhenderen sterk nok legitimasjon til at kjøperen kunne ekstingvere rette eiers eiendomsrett på bakgrunn av den. Det var i stedet kjøper som var nærmest til å bære risikoen for kompetanseoverskridelsen. Det skal riktignok nevnes at det trolig er en høyere terskel for å vinne rett på grunnlag av ulovfestet ekstinksjon enn ved ulovfestet representasjonsevne. Årsaken til dette er at det generelt er mer inngripende for rette eier å få sitt eierskap ekstingvert uten en motytelse, enn det er for fullmaktsgiver å bli bundet til en gjensidig bebyrdende avtale. Derfor er det begrenset hvor mye man kan overføre fra reglene om ekstinksjon på ulovfestet grunnlag. Men betraktningene fra Norske Fjellhus kan imidlertid danne et utgangspunkt for tolkningen av 117 Hov (2009) s Rt side Ibid. 31

34 fullmaktsgivers signaler dersom faktum er tilsvarende. Så får man heller senke terskelen for hva som anses for å virke legitimerende overfor tredjepart Familieforhold Dersom påstått fullmaktsgiver og fullmektig er i slekt vil dette kunne støtte tredjeparts oppfatning om at det foreligger fullmakt. Familieforhold preges ofte av tillit og lite formaliteter mellom familiemedlemmer på grunn av den nære kontakten innad i familien. Dessuten må man kunne legge til grunn at familiemedlemmer vanligvis opptrer lojalt overfor hverandre. Når et familiemedlem handler på vegne av familien kan en utenforstående tredjepart med en viss rett anta at fullmaktsspørsmålet er avklart internt. Det kan til og med være uhøflig å stille spørsmål ved dette. Slektskap mellom fullmaktsgiver og fullmektig kan av disse grunner generelt sett tas til inntekt for at fullmektigen er legitimert. I tillegg kan familiebåndet være med på å oppfylle tilknytningskravet, jfr. punkt 2.3. Samtidig skal det påpekes at familie ikke er noe man velger. Slektskap kan derfor ikke uten videre tas som en viljeserklæring fra fullmaktsgiver. Det bør støttes av andre tilknytningspunkter. Dommen inntatt i Rt er sentral. Sakens faktum er omtalt under punkt Høyesterett kom under dissens til at datteren var legitimert overfor banken til å utta pengene på vegne av moren. Det ble blant annet lagt vekt på at «det nære forhold mellem mor [fullmaktsgiver] og datter [fullmektig], har gitt utenforstående, in casu banken [tredjepart], berettiget grunn til å gå ut fra at hun var bemyndiget». 120 Høyesterett fremhever her at den nære familierelasjonen hadde en legitimerende virkning som tredjepart rimeligvis kunne ta til inntekt for at fullmakt forelå. Det er imidlertid usikkert om Høyesterett sikter til familierelasjonen mor-datter generelt, eller om det siktes til at det var et nært forhold mellom moren og datteren i den konkrete saken. I utgangspunktet er dette to separate vurderinger. Det er aldri sikkert at det er et nært forhold mellom en mor og datter i en konkret sak. Det foreligger imidlertid en sterk presumsjon for at det generelt er et nært bånd mellom dem. Ut i fra dommens premisser ser det ikke ut til at Høyesterett kategoriserer argumentet som det ene eller det andre. Det konkrete forholdet mellom moren og datteren problematiseres ikke. Det tryggeste er derfor å gå ut i fra at Høyesterett sikter til at familierelasjonen mor-datter generelt har en legitimerende virkning overfor tredjepart. I mangel av holdepunkter for noe annet bør derfor tredjepart som regel kunne gå ut i fra at datteren som handler på vegne av sin mor ikke overskrider sin kompetanse. Dersom 120 Rt side

35 fullmaktsgiver ønsker å bryte denne legitimasjonen kan vedkommende gi uttrykk for dette til tredjepart. Noe moren i Rt for øvrig kanskje burde gjort når pengene ikke kom henne til gode. Fordi moren ikke foretok seg noe for å bryte legitimasjonen kunne tredjepart rimeligvis innrette seg etter den. Her er det imidlertid viktig å påpeke at datteren bodde sammen med moren og tok seg av morens økonomiske anliggender. Man bør derfor kunne legge til grunn at moren hadde en viss anelse eventuelt burde visst at datteren tok ut penger på hennes vegne. Dersom det ikke hadde vært tilfelle ville tilknytningskravet trolig ikke vært oppfylt; en totalt uvitende mor kan ikke bebreides for at datteren svikaktig disponerer over hennes midler. Slektskap alene bør de lege ferenda ikke kunne oppfylle tilknytningskravet. Betraktningene får støtte av at Høyesterett kom til motsatt resultat for uttakene som fant sted etter morens død. 121 Da hadde ikke moren lenger et behov for at datteren tok seg av hennes økonomiske anliggender. Dessuten oppsto det nå et arveoppgjør der det var flere livsarvinger inne i bildet. Høyesterett kom til at banken var klar over dette. 122 Disse endrede omstendighetene utgjorde etter Høyesteretts mening «særlige grunner», jfr. avtaleloven 21 (1) 1.pkt, som førte til at fullmakten falt bort. Familiebåndet var altså ikke en så tungtveiende legitimerende omstendighet at det alene kunne danne grunnlag for fullmakten etter morens død. Da endret altså interesseavveiningen seg i bankens disfavør. Banken ble ansett som uaktsom ved å fortsette å godkjenne uttakene etter morens død og stole på datteren. Dessuten hadde naturlig nok ikke moren lenger anledning til å reagere mot datterens disposisjoner. Tilknytningen var altså brutt. Endringen i faktum etter morens død viser familieforholdets begrensninger både som legitimerende omstendighet og som oppfyllelse av tilknytningkravet. I den tidligere nevnte dommen inntatt i LB var også familieforholdet mellom fullmaktsgiver og de angivelige fullmektigene et underliggende moment ved vurderingen. Avtalegjenstanden var eid i sameie av to brødre hvorav den ene broren var blant de potensielle fullmektigene. Blant de andre mulige fullmektigene var først og fremst sistnevnte brors sønn altså fullmaktsgivers nevø. Tredjeparts argumentasjon dreide seg om at fullmaktsgiveren gjennom sin adferd hadde legitimert sine familiemedlemmer til å kunne inngå avtalen. Lagmannsretten forkastet argumentasjonen. Det ble lagt avgjørende vekt på at fullmaktsforholdet var uklart i forhold til avtalens betydning. Tredjepart kunne ikke bygge sine forventninger på familierelasjonene. Fullmaktsgiver hadde ikke opptrådt uaktsomt selv om de angivelige fullmektigene var familiemedlemmer som man generelt sett har god kontakt med. Blant annet fordi han hadde få oppfordringer til å reagere. Det man kan trekke ut av 121 Rt side Ibid. 33

36 dommen er at familieforhold kun kan begrunne et lavt formalitetsnivå ned til et visst punkt. Dersom avtalegjenstandens art tilsier et høyere presisjonsnivå kan ikke tredjepart stole blindt på familiemedlemmer som fullmektiger. En sammenligning av saksforholdet i Rt og LB tilsier også at familieforhold har en større legitimerende effekt når disposisjonene dreier seg om typiske omsorgshandlinger. I Rt var det antatte formålet med uttakene at datteren skulle hjelpe sin aldrende mor med hennes økonomiske anliggender. Dette er omsorgshandlinger som det er naturlig å legge til grunn at en datter eller sønn vil hjelpe sine foreldre med. LB gjaldt derimot et tilfelle der en bror eller en nevø angivelig skulle ha solgt en verdifull skulptur på vegne av deres bror/onkel. Det er ingenting karakteristisk ved denne disposisjonen som tilsier at et familiemedlem skulle foreta den. Det er som regel ingen omsorgshandling å selge en verdifull skulptur. Dette reduserer den legitimerende virkningen av familieforholdet. Selv om betraktningen ikke var uttalt i LB , kan den være med på å forklare hvorfor fullmaktsgiver ikke ble bundet. RG viser derimot et eksempel på at det nære familieforholdet ble avgjørende for spørsmålet om det forelå ulovfestet representasjonsevne. Spørsmålet i saken var om et aksjeselskap var bundet til et kjøpstilbud som sønnen til selskapets styreleder hadde inngitt. Sønnen var ikke ansatt i selskapet. Han var heller ikke en del av styret. Han hadde altså ingen formell tilknytning til selskapet. Likevel kom herredsretten til at budet var bindende for selskapet ved ulovfestet representasjonsevne. 123 Det ble lagt vekt på at selskapet var et mindre familieforetak, og at tredjepart kunne legge til grunn at det var nær kontakt mellom styrets leder og sønnen. Retten viste i denne forbindelse til at sønnens aktive opptreden under forhandlingene tilsa at det var et nært forhold mellom han og moren. 124 Dermed fant retten at sønnen var utstyrt med tilstrekkelig legitimasjon. Personlig synes jeg at det er grunn til å rette noe kritikk mot at retten la såpass stor vekt på familieforholdet og sønnens opptreden. Særlig i et tilfelle der det er på det rene at fullmektigen ikke har noen formell tilknytning til fullmaktsgiver. Det bør kreves en større grad av uaktsomhet fra fullmaktsgiver ved eksempelvis at denne er gitt en oppfordring til å bryte inn for å hindre binding. Eventuelt at det foreligger en praksis eller en familiær omsorgssituasjon som får betydning i tillegg til familieforholdet slik som i Rt Slike momenter gjorde seg ikke gjeldende i RG Saksforholdet bærer preg av at sønnen 123 RG side Ibid. 34

37 styrte hele prosessen. Herredsretten la for stor vekt på legitimerende omstendigheter som fullmaktsgiver hadde liten kontroll over. Tilknytningskravet, jfr. punkt 2.3, var ikke oppfylt. Det skal også nevnes at før det omstridte kjøpstilbudet, ble det inngitt et lavere bud som i motsetning til det siste ble undertegnet av styreleder. Tredjepart hadde altså fått to kjøpstilbud. Først et som var signert av styreleder og deretter et som ikke var det. Det ga etter min mening tredjepart en oppfordring til å stille seg kritisk til det siste, uformelle budet og prøvd å få dette avklart med styreleder. Tredjeparts uaktsomhet underspilles i rettens premisser. Det er ikke tvil om at nære familierelasjoner kan være et legitimerende moment. Men for at ulovfestet representasjonsevne skal oppstå må det støttes av andre momenter. Som nevnt innledningsvis er ikke familie noe man velger. Uansett er ikke den rettskildemessige vekten til RG særlig stor da dette er en avgjørelse fra herredsretten Partenes profesjonalitetsnivå Partenes grad av profesjonalitet vil ofte kunne si noe om hva man kan forvente av deres opptreden. 125 Generelt sett forventes det at profesjonelle parter i større grad enn privatpersoner kan ivareta sine interesser uten at rettssystemet trenger å korrigere situasjonen. 126 Dette kan for det første få betydning for tilknytningskravet mellom fullmaktsgiver og de legitimerende omstendighetene. Det er gode grunner for å anta at en profesjonell fullmaktsgiver fører bedre kontroll med sine representanter enn en privatperson som bruker en representant for første gang. Profesjonaliteten kan ta flere former. Eksempelvis kan fullmaktsgiveren ha mye erfaring med bruk av fullmektiger. Kanskje benytter fullmaktsgiver seg også av rettslig rådgivning dersom det er snakk om en ressurssterk fullmaktsgiver. Videre kan det komme av at han har brukt den bestemte fullmektigen saken gjelder flere ganger, og på den måten opparbeidet et godt samarbeid med vedkommende fullmektig. I tillegg vil fullmaktsgiver dersom han er arbeidsgiver for fullmektigen også ha en alminnelige styrings- og instruksjonsrett overfor sine ansatte. 127 Alle disse elementene bidrar til å øke fullmaktsgivers kontroll over fullmektigen. Høy grad av kontroll og innflytelse over fullmektigen styrker tilknytningen mellom fullmaktsgiver de legitimerende omstendighetene. Det vil da kreves mer av fullmaktsgiver når det gjelder å kommunisere tydelig overfor 125 Tilsvarende hensynet bak profesjonsansvaret som gjelder ellers i formueretten. Se Hagstrøm (2011) s. 468 flg. 126 Se også den generelle lempingsregelen i avtaleloven 36. I følge annet ledd skal det blant annet legges vekt på «partenes stilling». Det skal mere til for å revidere avtaler mellom profesjonelle parter, jfr. Rt avsnitt Se bla. Rt s. 856 avsnitt 34 og Rt s side

38 tredjepart hvilke begrensninger fullmakten eventuelt har slik at det ikke oppstår misforståelser. For det andre kan profesjonalitet få betydning for bedømmelsen av tredjeparts forventninger. En profesjonell og erfaren tredjepart bør ikke stole på fullmektigens legitimasjon med mindre det er tilstrekkelig grunnlag for det. Dersom han likevel gjør det vil det slå ut i hans disfavør ved vurderingen av om han hadde rimelig grunn til å stole på legitimasjonen. Reglene om ulovfestet representasjonsevne bør ikke bli gjenstand for spekulasjon for en tredjepart som ønsker å utnytte situasjonen. De skal beskytte berettigede forventinger og god tro. Tredjeparts profesjonalitet kan altså føre til at forventningenes berettigelse blir prøvet strengere enn for en tredjepart som ikke er profesjonell. For å avgjøre om man har med en profesjonell part å gjøre eller om det er en forbruker kan et naturlig sted å begynne være forbrukerdefinisjonen i forbrukerkjøpsloven 1 (3). På den måten får man avgjort om parten handler som ledd i næringsvirksomhet eller er en forbruker. Men også innenfor næringsvirksomhet vil spennvidden av profesjonalitet være stor. Alt i fra en nyetablert og liten bedrift drevet av tre 20-åringer til store multinasjonale selskaper. Det er rimelig å forvente større grad av profesjonalitet og tydelighet fra det multinasjonale selskapet enn fra oppstartsbedriften. Relevante momenter for å skille næringsdrivende fra hverandre kan være organisasjonens størrelse og erfaring dersom det er snakk om foretak. Det kan også være relevant å vurdere typen virksomhet som drives for å undersøke om dette gir noen fortrinn. Det vil eksempelvis være grunn til å operere med en strengere aktsomhetsnorm for et advokatfirma som jobber innenfor avtalerett enn for en bedrift som sjeldent benytter seg av fullmektiger. Advokatfirmaet burde i større grad være seg bevisst de uklarheter som kan oppstå ved bruk av fullmektiger. Aktsomhetsnormen blir altså strengere. Et annet moment kan være graden av rettslig bistand som parten har tilgjengelig. Fra rettspraksis er det sparsomt med eksempler der partenes profesjonalitet eksplisitt blir vektlagt ved vurderingen av om det foreligger ulovfestet representasjonsevne. I Optimogården er førstvoterende inne på slike betraktninger når det påpekes at revisjonsselskapet er «nærmest til å sørge for ( ) rutiner og instrukser ( ) slik at ansatte vet hvilken kompetanse de har». 128 Revisjonsselskapet var i dette tilfelle et multinasjonalt selskap med god tilgang på profesjonell rådgivning. Selv om dette momentet ikke ble fremhevet uttrykkelig kan det 128 Rt avsnitt

39 hevdes at det hadde en underliggende betydning for det siterte premisset, altså som «konstruert ratio decidendi.» 129 I LB stolte tredjepart på at avtale var inngått ved ulovfestet fullmakt. Lagmannsretten anså dette for uaktsomt blant annet fordi fullmaktsgiveren hadde blitt rådet av sin egen advokat til å oppnå klarhet i fullmaktsforholdet uten at noe slikt forsøk ble gjort. Selv om det ikke fremheves uttrykkelig måtte altså fullmaktsgivers aktsomhet ikke bare bedømmes ut i fra egen oppfattelse av forholdet. Den hjelpen han fikk av sin advokat ble også tatt med i aktsomhetsvurderingen. Det skjedde altså en identifikasjon mellom fullmaktsgiver og dennes advokat. Tredjeparts erfaring ble uttrykkelig tillagt betydning i LB Spørsmålet i saken var om det var inngått bindende avtale mellom to eierseksjonssameier om rett til parkering på det ene sameiets grunn. Avtalen var for sistnevnte sameiets del signert av styreleder alene uten at vedkommende hadde kompetanse til det etter eierseksjonsloven. Lagmannsretten kom til at avtalen ikke var bindende, hverken etter legitimasjonsregelen i eierseksjonsloven 43 (4) eller ved ulovfestet representasjonsevne. Under realitetsbehandlingen av spørsmålet om ulovfestet representasjonsevne forelå påpekte Lagmannsretten at representanten for sameiet som ønsket binding hadde «betydelig erfaring fra virksomhet som eiendomsutvikler». 130 Lagmannsretten la på bakgrunn av denne erfaringen til grunn at han måtte være kjent med de sentrale representasjonsreglene i eierseksjonsloven. De andre legitimerende omstendighetene i saken kunne ikke avhjelpe dette. Med tanke på tredjeparts erfaring forelå det etter Lagmannsrettens mening ikke en beskyttelsesverdig forventning som tilsa at avtalen var bindende. Det var tvert imot uaktsomt av tredjepart å stole på styrelederens legitimasjon når han visste om de lovfestede kompetansebegrensningene. Tredjeparts erfaring fra det aktuelle fagområdet hevet altså terskelen for aktsomhetsvurderingen. Dersom tredjepart ikke hadde hatt denne erfaringen kunne man sett for seg at interesseavveiningen hadde slått ut annerledes. Saken viser at partenes profesjonalitet kan få en betydningsfull effekt på helhetsvurderingen. 129 Se Eckhoff (2001) s LB

40 2.4.8 Den interne kompetansegrensens synlighet Et annet viktig moment i helhetsvurderingen kan være hvor synlig den interne kompetansegrensen, eller retten (se figur 2 under punkt 1.3), er for tredjepart. 131 Dersom kompetansegrensen er skjult for tredjepart taler det for at han har større grunn til å stole på fullmektigens legitimasjon. Etter hvert som synligheten av kompetansegrensen øker, vil derimot tredjepart i større grad kunne klandres for å ha innrettet seg etter disposisjoner i strid med den. Så blir spørsmålet hva som bidrar til synligheten av kompetansegrensen. Et naturlig ytterpunkt å starte med er interne begrensninger av fullmakten som bare kommer til uttrykk i forholdet mellom fullmaktsgiver og fullmektigen. Interne begrensninger er som regel lite synlige for fullmaktsgiver. 132 La oss ta som eksempel at fullmaktsgiver har forsøkt å tilbakekalle deler av fullmakten. Men han har ikke formidlet dette på en tydelig måte hverken overfor fullmektigen eller tredjepart. Kompetansegrensen fremstår da kanskje ikke som synlig nok for tredjepart til at den hindrer legitimasjonsvirkninger. På grunn av det kan konklusjonen bli at fullmaktsgiver er nærmest til å bære risikoen for uklarheten. I tilfellene med interne kompetansebegrensninger vil det imidlertid være en glidende overgang mellom når det er mest hensiktsmessig å anvende reglene om ulovfestet representasjonsevne, og når reglene i avtaleloven 11, 19 og 20 bør anvendes. Videre kan publisitetsbetraktninger være sentrale ved vurderingen av kompetansegrensens synlighet. Generelt kan det sies at kompetansegrenser som følger av lov eller offentlige registre anses å være godt synbare for tredjepart. Grunnen til det er at det er snakk om offentlig tilgjengelig informasjon som tredjepart kan finne frem til. I tillegg innebærer slike klare kompetansegrenser en rettsteknisk forenkling. Man slipper å foreta en omfattende interesseavveining når man har kompetansegrenser som følger av lov eller offentlige registre. Da har man i stedet en ferdig løsning som kan benyttes. Det taler for å innta en restriktiv holdning til binding i strid med slike ordninger. Et eksempel på lovregulert kompetanse har vi i aksjeloven 6-30 til 6-33 som regulerer representasjonsretten til ledelsen i aksjeselskaper. Dersom en daglig leder disponerer utover sin kompetanse etter aksjeloven 6-32 og han heller ikke kan anses legitimert etter aksjeloven 6-33 handler han i strid med sin lovregulerte kompetanse. For en alminnelig erfaren, kommersiell aktør burde dette være synlig. Det trekker i retning av at en avtale inngått i strid med disse reglene ikke er bindende for tredjepart. Det finnes imidlertid 131 Lie (2011) s Ibid. 38

41 eksempler på at binding oppstår i strid med lovregulerte kompetansegrenser. Høyesterett slår fast i Optimogården at aksjeloven må suppleres med avtalerettslige fullmaktsregler. 133 Resultatet i saken ble jo nettopp binding ved avtalerettslig fullmakt selv om den selskapsrettslige kompetansen var overskredet. Det betyr at lovregulerte kompetansegrenser ikke er noen absolutt sperre for at ulovfestet representasjonsevne kan utvide fullmektigens kompetanse. Det vil som alltid avhenge av en totalvurdering av saksforholdet. Hva gjelder offentlige registre er det naturlig å trekke frem Foretaksregisteret som eksempel. I følge foretaksregisterloven 10-1 (1) skal det som er registrert i foretaksregisteret legges til grunn som kjent for tredjepart ved bedømmelsen av hans kunnskap. Lovens 2-1 lister opp de registreringspliktige foretakene, deriblant aksjeselskaper, statlige foretak og kommunale foretak. Lovens kapittel III regulerer hvilke opplysninger som skal registreres. I følge 3-1 (1) nr. 6 skal det for aksjeselskaper blant annet registreres hvem som «representerer selskapet utad og tegner dets firma.» Det innebærer at aksjeselskaper skal registrere hvilke fullmektiger de bruker. I en del tilfeller vil også fullmektigenes kompetanse være definert på en tydelig måte. Dersom dette er gjort kan ikke tredjepart høres med at han ikke kjente til at fullmektigen i det konkrete tilfelle gikk utover sin kompetanse, jfr. foretaksregisterloven 10-1 (1). Tredjepart vil i mange tilfeller anses for å være uaktsom dersom han enkelt kunne fått oversikt over fullmektigens kompetanse ved å sjekke foretaksregisteret. 134 Likeledes kan tredjepart vanskelig gjøre gjeldende at en fullmektig fortsatt har kompetanse dersom selskapet har begrenset eller fjernet den og endringen fremgår av foretaksregisteret før avtaleinngåelse. Regelen i foretaksregisterloven 10-1 gjør det dermed mye enklere å avgjøre hva tredjepart burde hatt kjennskap til vedrørende kompetansen til representanter for et registreringspliktig foretak. Men nok en gang utelukker dette ikke at det kan stiftes fullmakter som kan binde foretaket i strid med det som er registrert. Er det først etablert tilstrekkelig med omstendigheter i saken som totalt sett gir tredjepart rimelig grunn til å tro at han handlet med en fullmektig kan dette bli bindende for fullmaktsgiver. En annen sak er at et vil kreves sterke holdepunkter for å godta legitimasjonsvirkninger som går på tvers av det som er registrert i foretaksregisteret. Rt er illustrerende. I denne saken hadde fullmaktsgiver endret sine selskapsrettslige vedtekter og fratatt fullmektigen kompetanse. Endringen i vedtektene var registrert i datidens firmaregister og kunngjort offentlig. Men etter at fullmektigen gjentatte 133 Rt avsnitt Se eksempelvis LB

42 ganger hadde disponert uten at styret grep inn, kom Høyesterett til at tredjepart likevel kunne legge til grunn at fullmektigen var legitimert. Dommen er gammel og det som i dag er registrert i foretaksregisteret er enda mer tilgjengelig enn det tilsvarende registreringer var for 100 år siden. Men det er ikke utelukket at ulovfestede fullmakter i strid med det som er registrert i foretaksregisteret kan etableres. Konklusjonen støttes også av Kjørsvik i hennes kommentar til foretaksregisterloven Kjørsvik viser blant annet til LG der en styreleder uten enekompetanse til å tegne selskapenes firma, likevel hadde forpliktet firmaet ved ulovfestet representasjonsevne. Det var uten betydning at tredjepart ikke hadde sjekket foretaksregisterets om firmaets signaturregler. På den annen side kan tredjepart stole på det som fremgår av foretaksregisteret, jfr (2). Foretaksregisteret har altså positiv troverdighet. Det er fullmaktsgiver egen plikt å registrere endringer. Meldepliktige endringer kan dermed ikke gjøres gjeldende overfor tredjepart når de ikke fremgår av foretaksregisteret. Med mindre tredjepart var i ond tro. Et annet viktig moment er notoriteten til kompetansegrensen. 136 Notoriteten referer seg til hvor enkelt det i ettertid er å påvise akkurat hvor den interne kompetansegrensen gikk på avtaletidspunktet. Dersom det i ettertid kan slås fast med stor grad av sikkerhet at fullmektigen handlet i strid med den, taler det for at tredjeparts forventninger er mindre beskyttelsesverdige. På den annen side vil det tale i tredjeparts favør om det er vanskelig å si hvor den interne kompetansegrensen gikk. Det tyder på at tredjepart ikke var å bebreide for å ha stolt på fullmektigens legitimasjon. Dessuten vil man løpe en risiko for at fullmaktsgiver i ettertid «dikter opp en kompetansegrense, for å komme seg unna en ugunstig disposisjon» 137 når den er uklar. Uklare kompetansegrenser skal ikke fungere som et sikkerhetsnett for fullmaktsgiver som brukes når avtalen senere viser seg å være ugunstig. Dette strider mot alminnelige lojalitetsbetraktninger i kontraktsforhold. 138 I slike tilfeller er fullmaktsgiver nærmest til bære risikoen. Derfor er det viktig at man ved vurdering kun bruker bevis som forelå på avtaletidspunktet. Noe annet ville åpnet for at kompetansebegrensningen kan fabrikkeres i ettertid. Nok en gang vil et praktisk utgangspunkt ved også denne vurderingen være å starte med hvor vidt tredjepart kan vise til at andre personer deler villfarelsen vedrørende fullmektigens interne kompetanse Kjørsvik (2016) note 130. Se også LB Lie (2011) s Ibid. 138 Nazarian (2007) s Lie (2011) s

43 2.5 Et særtilfelle: Binding ved ulovfestet representasjonsevne utover offentligrettslige kompetanseregler Innledende Offentlige organer inngår ved deres representanter årlig en stor mengde privatrettslige avtaler med private parter. Et særspørsmål er om ulovfestet representasjonsevne kan gi legitimasjonsvirkninger utover offentligrettslige kompetanseregler. For kommuner og fylkeskommuner var det frem til nylig uklart hvor vidt det prinsipielt sett var adgang til det. 140 I NOU Ny kommunelov. 2016: 4 omtales det til og med som «omstridt» om avtalerettens ulovfestede fullmaktslære gjelder for kommuner. 141 Dette spørsmålet er imidlertid avklart nå etter at Høyesterett i 2016 enstemmig slo fast at «også kommuner er omfattet av avtaleloven når de inngår avtaler på formuerettens område, jf. avtaleloven 41». 142 Ulovfestet representasjonsevne kan altså prinsipielt sett få legitimasjonsvirkninger utover kommunalrettslige kompetanseregler. For statlige organer er spørsmålet imidlertid fortsatt uavklart. 143 HR A gjaldt et kommunalrettslig tilfelle. Den siterte uttalelsen kan ikke etter ordlyden tolkes dit hen at den får anvendelse også for statlige organer. Woxholth argumenter likevel for at det i lys av dommen er vanskelig å se at staten skal stå i en særstilling sammenlignet med kommunene. 144 Samtidig kan det argumenteres med at statlige organer generelt sett har viktigere oppgaver enn kommuner og fylkeskommuner. De ligger nærmere Regjeringen som i sin tur utøver størst makt her i landet. På den annen side har kommuner og fylkeskommuner en viktig lokaldemokratisk funksjon. Det kan derfor ikke pekes på noen utslagsgivende argumenter for at ulovfestet representasjonsevne ikke skal kunne få legitimasjonsvirkninger for statlige organer etter at Høyesterett åpnet for at dette kan skje for kommuner. På bakgrunn av disse betraktningene vil det i det følgende forutsettes at ulovfestet representasjonsevne kan gi legitimasjonsvirkninger for både kommunale og statlige organer. Derfor vil de i de følgende behandles samlet. Jeg skal nå peke på noen sentrale hensyn som gjør seg gjeldende, samt noen relevante distinksjoner. 140 Woxholth (2017) s og Lie (2016) s NOU 2016: 4 s HR A avsnitt 64. Se også Lie (2016) s Woxholth (2017) s Ibid. 41

44 2.5.2 Spesielle hensyn Når offentlige organer inngår privatrettslige avtaler ved bruk av representanter er det noen tungtveiende hensyn som gjør seg gjeldende i tillegg til de grunnleggende hensynene nevnt i punkt 2.1 For det første taler hensynet til de begrensede midlene i offentlig sektor for at en representant for et offentlig organ ikke kan binde organet i større grad enn det vedkommende har kompetanse til etter det interne forholdet. Ressursene i offentlige organer tilhører borgerne og bør skjermes for handlinger fra representanter som går utover deres myndighet. 145 Hertil kommer at lovverket som tildeler kompetanse til offentlige organer og offentlige ansatte er bygget opp etter en tanke om hva som gir hensiktsmessige og effektive beslutningsmodeller. Legitimasjonsregler og ulovfestet representasjonsevne kan medføre en uthuling av dette. 146 Borgerne kan da miste tillit til de offentlige organene som forvaltere av fellesskapets ressurser. En annen viktig betraktning er hensynet til den demokratiske forankringen. Beslutninger i offentlig sektor skal ha demokratisk legitimitet. Dersom avtaler blir bindende på tvers av den demokratiske legitimiteten åpner det for at viktige offentlige beslutninger tas uten demokratisk kontroll. 147 Offentlige ansatte og offentlige organer kan da få mer makt enn det folket har gitt sin tilslutning til. Dette uthuler folkestyret og tåkelegger beslutningsprosesser i offentlig sektor. Imidlertid må dette hensynet avveies mot «hensynet til et effektivt kompetansesystem og omsetningslivets interesser.» 148 Offentlig sektor inngår et betydelig antall privatrettslige avtaler. Da må selvfølgelig hensynet til medkontrahenten få en viss verdi. I tillegg kommer at avtaler med offentlig sektor kan bli svært dyre og tungrodde dersom alle beslutninger skal gjennom en lang prosedyre med godkjennelser. Likevel kan det trygt sies at den demokratiske legitimiteten og kontrollen må veie tungt ved disse avveiningene. Som Lie så fint fremhever; «urettmessige disposisjoner på kommunens vegne rammer ikke bare en begrenset krets eiere eller andre som frivillig har gått inn i en eller annen form for representasjonsforhold, men alle kommunenes borgere.» Lie (2011) s Se Rt side 1696) som omtaler kompetansereglenes effektivitet. 147 Lie (2011) s Ibid. 149 Ibid s

45 Disse hensynene taler samlet sett for en restriktiv holdning til binding ved ulovfestet representasjonsevne på offentligrettslig område. Hensynet til tredjeparts forventninger og omsetningslivets interesse i forutberegnelighet veier altså mindre Materielle kompetanseregler Man kan som utgangspunkt trygt slå fast at disposisjoner i strid med materielle kompetanseregler 150 på offentligrettslig område ikke kan føre til binding for vedkommende offentlig organ. Har ikke organet materiell kompetanse til å inngå den aktuelle avtalen, kan ikke tredjepart vinne rett som følge av legitimasjonen en representant for dette organet måtte ha. Denne kategoriske oppfatningen hviler på de sterke demokratihensynene som ble redegjort for i det foregående punkt. En ting er at en representant for et offentlig organ disponerer utenfor egen myndighet i det konkrete tilfellet, men innenfor den kompetanse han kunne vært delegert dersom organet hadde vedtatt det. Noe annet er at organet som sådan blir bundet til avtaler det ikke har kompetanse til å inngå overhode. En slik situasjon ville vært i strid med den fastsatte funksjonsfordelingen som gjelder mellom offentlige organer. Dette ville gjort et betydelig innhugg i den demokratiske legitimiteten ved offentlig myndighetsutøvelse. Woxholth åpner på sin side for at legitimasjonsvirkninger kan oppstå selv om det offentlige organet disponerer utover sin materielle kompetanse. 151 Det fremstår imidlertid som uklart om han kun mener at det mulig der den materielle kompetansegrensen er utydelig. Eller om han også åpner for legitimasjonsvirkninger der det er klart at dette vil innebære en overskridelse av en materiell kompetansegrense. 152 En oppfatning i tråd med førstnevnte tilfelle kan til en viss grad forsvares ved at lovgiver kan klandres for å ha utformet utilgjengelige og tvetydige regler som leder til uheldige misforståelser. Men en oppfatning i sistnevnte tilfelle kan vanskelig begrunnes på en god måte. En annen måte å se dette på er at det skal mye til for at tredjepart er i aktsom god tro dersom han inngår en avtale med et offentlig organ utenfor organets materielle kompetanse. Offentlige organers materielle kompetanse er stort sett lovregulert og dermed offentlig tilgjengelig. Det må nærmest være en presumsjon for at tredjepart som inngår avtaler med offentlige organer har gjort seg kjent med vedkommende organs materielle kompetanse. 153 Se 150 Materielle kompetanseregler referer seg til hva organet har kompetanse til, og når det har det, se Eckhoff (2014) s Woxholth (2017) s Ibid. 153 Noe Woxholth for øvrig også argumenterer for. Ibid s

46 også betraktningene om kompetansegrensens synlighet i punkt når denne informasjonen er offentlig tilgjengelig. Lie omtaler for sin del materiell kompetanse hos fullmaktsgiver som en «grunnleggende forutsetning» 154 for binding på tross av overskridelse av kompetanseregler. I HR A gir Høyesterett også sin tilslutning til denne oppfatningen. Det uttales at det er «en forutsetning at det er tale om avtaler kommunen hadde materiell kompetanse til å inngå». 155 Uttalelsen gjaldt riktignok binding som følge av passivitet alene, ikke ulovfestet representasjonsevne. Men den må få anvendelse også for det. Begge bindingsformer bygger på medkontrahentens behov for forutberegnelighet og innrettelse. Lie forstår også uttalelsen slik. 156 Jeg er etter dette kommet til ulovfestet representasjonsevne som hovedregel ikke kan gi legitimasjonsvirkninger i strid med materielle kompetansegrense for offentlige organer. Det legges avgjørende vekt på hensynene i punkt og min tolkning av Høyesteretts uttalelse fra Personelle kompetanseregler Når det gjelder avtaler i strid med personelle kompetanseregler 157 må det etter HR A generelt kunne legges til grunn at under de rette omstendigheter kan dette binde offentlige organer. Likevel antas det i teorien at det er nyttig å operere med et ytterligere skille mellom typene av personelle kompetanseoverskridelser. 158 Nemlig at det må skilles mellom tilfeller der avtalen innebærer et brudd på lovfastsatte begrensninger for personell kompetanse på den ene siden. Dette kan for eksempel være at rådmannen i en kommune treffer avgjørelser av «prinsipiell betydning» i strid med kommuneloven 23 nr. 4. På den andre siden har vi tilfeller der kompetansen kunne vært delegert til vedkommende representant, men i det konkrete tilfelle har det ikke blitt gjort. Lie hevder at det bare er i det sistnevnte tilfelle at det kan oppstå binding i strid med kompetansen. 159 Skillet harmonerer godt med de prinsipielle innvendingene mot binding ved ulovfestet representasjonsevne på offentligrettslig område som ble redegjort for under punkt Det er mindre betenkelig ut i fra demokratihensyn å åpne for binding i strid med et internt 154 Lie (2016) s HR A avsnitt Lie (2016) s Personelle kompetanseregler refererer seg til hvem som har kompetanse, se Eckhoff (2014) s Lie (2016) s Lie (2011) s

47 reglement eller en instruks innenfor det offentlige organet, enn at det skjer i strid med en begrensning nedfelt i lov eller forskrift. Det ligger en betydelig større grad av demokratisk forankring bak lover og forskrifter enn offentlige organers interne reglementer. Dessuten er arbeidet som ligger bak lover og forskrifter grundigere og bedre. Både med tanke på effektivitet og rettssikkerhet. Det kan innebære at avtaler inngått i strid med dem fører til større ulemper for borgerne enn avtaler inngått i strid med interne reglementer. Dessuten vil tredjepart i større grad være unnskyldt at han ikke har kjent til et offentlig organs interne kompetansebegrensninger, jfr. punkt Hensynet til tredjeparts berettigede forventninger kan da bli utslagsgivende i interesseavveiningen. Næringslivets interesse i forutberegnelighet står sterkere. Frihagen ser ut til å støtte dette synspunktet. 160 Lassen har derimot et mer restriktivt syn når han hevder at tredjeparter som inngår avtaler med det offentlige eller deres representanter «må finne seg i å bli behandlet som om de kjente disse reglene, selv om de ikke er blitt gjort spesielt oppmerksomme på dem». 161 Tilsynelatende mener Lassen interne regler. Slik forstår også Lie han. 162 Lassens syn er nok derfor for strengt sett i lys av endringen etter HR A. Lovregler som begrenser personell kompetanse er på den annen side en helt annen sak. De er allment tilgjengelige og har blitt kunngjort. Særlig må dette argumentet få stor vekt for profesjonelle tredjeparter som må antas å kjenne til de særskilte kompetansebegrensninger som gjelder på offentligrettslig område. 163 Synet på dette skillet er forenlig med saksforholdet i HR A selv om førstvoterende ikke uttalte seg uttrykkelig om det. Det forelå ikke brudd på en lovfastsatt begrensning av den personelle kompetansen. Saken gjaldt et brudd på et internt reglement som kommunen selv hadde laget. Så om Høyesterett hadde kommet til at kommunen var bundet som følge av ulovfestet representasjonsevne ville vi hatt et tilfelle av bundethet på tross av manglende delegasjon ikke i strid med en lovfastsatt kompetansebegrensning. 164 Av disse grunner slutter jeg meg til Lies synspunkt om at offentlige organer kan bindes etter ulovfestet representasjonsevne ved kompetanseoverskridelse av internt reglement. Men som regel ikke dersom begrensningen følger av lov Frihagen (1992) s Lassen (1992) s Lie (2011) s Se Woxholth (2017) s Lie (2016) s Ibid. 45

48 3 Avsluttende bemerkninger Masteroppgaven har vist at ulovfestet representasjonsevne er en vanskelig fullmaktsform som omfatter ulikeartede situasjoner. I rettspraksis blir de ulike elementene av vurderingen ofte blandet sammen. Samtidig har denne typen fullmakt blitt anerkjent og praktisert i mange år. Ulovfestet representasjonsevne blir ofte anført som grunnlag for binding, og det er ikke uvanlig at det får gjennomslag. I de juridiske miljøene i Skandinavia er det stor konsensus om at avtaleloven er utdatert. 166 Den gir lite hjelp til avtalerettslige problemstillinger. Derfor er det på høy tid med en revisjon. I den forbindelse kan det være naturlig å foreta en lovfesting av det som nå er ulovfestet representasjonsevne. Det vil gjøre rettstilstanden mer tilgjengelig. I tillegg vil det tydeliggjøre hvordan vurderingen skal foretas. Det vil i sin tur lede til større rettsenhet. Ordlyden til en eventuell lovregelen må på den ene siden være generell for å dekke over de forskjellige tilfellene. Samtidig bør den fremheve de sentrale rettsstiftende elementene slik at rettsanvendere får et klart vurderingstema å forholde seg til. Disse elementene vil være tredjeparts gode tro (punkt 2.2), de legitimerende omstendighetenes tilknytning til fullmaktsgiver (punkt 2.3) og en interesseavveining/helhetsvurdering mellom tredjepart og fullmaktsgiver (punkt 2.4) i lys av de motstridende hensynene (punkt 2.1). Hovedspørsmålet som lovteksten bør få frem er om en godtroende tredjepart på bakgrunn av fullmaktsgivers handlinger eller unnlatelser har fått rimelig grunn til å tro at fullmektigen kan binde fullmaktsgiver. Ordlyden i PECL art. 3:201 (3) er etter min mening et godt utgangspunkt. En lovteknisk fordel kan også være å oppstille en ikke-uttømmende liste med momenter som kan vektlegges under helhetsvurderingen. Enkelte av momentene i punkt kan egne seg. Når det gjelder hvordan reglene skal virke for offentlige organers privatrettslige disposisjoner, bør det signaliseres at vurderingen har et annet utgangspunkt enn ved avtaler mellom private parter. Dette på grunn av de spesielle hensynene (punkt 2.5.2). Distinksjonen kan påpekes ved å innta et unntak i lovteksten. Eventuelt må man lene seg på at teori og praksis tydeliggjør dette i tilstrekkelig grad. 166 Se bla. Woxholth (2006) s , Andersen (2015) s. 332 og Grönfors som på sitt dødsleie uttalte at «avtalslagen är en ruin.» 46

49 Kildeliste LOVER Lov 31 mai 1918 nr. 4 Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) Lov 23 mai 1997 nr. 31 Lov om eierseksjoner (eierseksjonsloven) Lov 13 juni 1997 nr. 44 Lov om aksjeselskaper (aksjeloven) Lov 21 juni 2002 nr. 34 Lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) Lov 25 september 1992 nr. 107 Lov om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven) FORARBEIDER Ot.prp. nr. 63 (1917- Om utfærdigelse av en lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer. 1917) NOU Ny kommunelov. 2016: 4 INTERNASJONALE HARMONISERINGSPROSJEKTER Draft Common Frame of Reference (DCFR), 2009 Principles of European Contract Law (PECL), 2002 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles), Roma 2010 RETTSPRAKSIS Høyesterett Rt Rt Rt

50 Rt Rt Rt (Norske Fjellhus) Rt (Hotelldommen) Rt (Selsbakkhøgda) Rt Rt Rt-2000 s (Nøkk-dommen) Rt (Gate Gourmet) Rt-2008 s. 856 (Theatercafe-dommen) Rt (Sluttfaktura-dommen) Rt-2010 s (Oslo vei) Rt (Optimogården) Rt HR U HR A Lagmannsrettene RG (Frostating) RG (Frostating) RG (Borgarting) LB

51 LB LB LF LG LB Tingrettene RG (Nedre Romerike herredsrett) LITTERATUR Bøker Adlercreutz, Axel og Lars Gorton, Avtalsrätt I, 13. utgave, 2011 Andenæs, Mads Henry, Aksjeselskaper & Allmennaksjeselskaper, 2. utgave, 2006 Andersen, Lennart Lynge og Palle Bo Madsen, Aftaler og mellemmænd, 5. utgave, 2006 Andersen, Mads Bryde, Johan Bärlund, Boel Flodgren og Johan Giertsen (red.), Aftaleloven 100 år, 1. utgave, 2015 Arnholm, Carl Jacob, Lærebok i avtalerett, 4 utgave, 1978 Eckhoff, Torstein, Rettskildelære, 5. utgave ved Jan E. Helgesen, 2001 Eide, Erling og Endre Stavang, Rettsøkonomi, 1. utgave, 2008 Falkanger, Aage Thor, God tro, 1. utgave, 1999 Frihagen, Arvid, Forvaltningsrett Bind III, 4. utgave, 1992 Giertsen, Johan, Avtaler, 3. utgave, 2014 Grönfors, Kurt og Rolf Dotevall, Avtalslagen, 4. utgave, 2010 Hagstrøm, Viggo, Obligasjonsrett, 2. utgave,

52 Hov, Jo og Alf Petter Høgberg, Alminnelig avtalerett, 1. utgave, 2009 Kjørsvik, Marit Wenda, «Kommentarer til foretaksregisterloven», Norsk lovkommentar nettversjon. [Sitert 19. april 2017] Lassen, Birger Stuevold, Kontraktsrettslig representasjon, 2. utgave, 1992 Lie, Markus Hoel, Kommunalrettslig representasjon, 1. utgave, 2011 Nazarian, Henriette, Lojalitetsplikt i kontraktsforhold, 1. utgave, 2007 Ramberg, Jan og Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 10. utgave, 2016 Ussing, Henry, Aftaler paa formuerettens omraade, 2. utgave, 1945 Woxholth, Geir, Avtalerett, 10. utgave, 2017 Artikler Lie, Markus Hoel, «Gyldig avtale på tross av personelle kompetansebrudd i kommunen», Lov og Rett, vol. 55, nr. 9 (2016) s Sæbø, Rune, «Godtroerverv når avhenderen disponerer som fullmektig» Ånd og rett: Festskrift til Birger Stuevold Lassen (1997), s Woxholth, Geir, «Avtaleloven må revideres!» Lov og Rett, vol. 45, 8-9, 2006, s Woxholth, Geir, «Fullmakt. Forvaltningsrett. Kompetanseoverskridelse og legitimasjon Høyesterettsdom 29. februar 2016 (HR A)» Nytt i privatretten, nr. 2 (2016) Woxholth, Geir, «Høyesteretts dom 17. mai 2011 (HR A) «Optimogården». Kombinasjonsfullmakt» Nytt i privatretten nr. 2 (2011), s DANSK RETTSPRAKSIS Højesteret U H U H U H 50

53 SVENSK RETTSPRAKSIS Högsta domstolen NJA 2014 s. 684 NJA 2013 s