Barnets medbestemmelsesrett i foreldretvister

Transkript

1 Barnets medbestemmelsesrett i foreldretvister Kandidatnummer: 544 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1. INNLEDNING Tema og problemstilling Sentrale begreper Metode Avgrensning Kilder OVERSIKT OVER GJELDENDE RETT Innledning Historisk tilbakeblikk Prinsippet om barnets beste Foreldreansvar, fast bosted og samvær Foreldreansvaret Hvor barnet skal bo fast Samvær og samværets omfang MER OM BARNELOVEN Innledning Historisk tilbakeblikk Gjeldende rett Barneloven 31 (1) Barneloven 31 (2) Hvem retter bestemmelsen seg mot? Bruk av sakkyndige når barnet skal høres UNDERSØKELSE Innledning Metode AVGJØRELSER FRA Utvalg Hvor mange barn ble hørt? Vektlagte argumenter Barn under 7 år Barn i aldersgruppen 7-12 år Barn 12 år eller eldre i

3 6 AVGJØRELSER FRA Utvalg Hvor mange barn ble hørt? Vektlagte argumenter Barn under 7 år Barn i aldersgruppen 7-12 år Barn 12 år eller eldre VURDERINGER Blir barn hørt? Hvor tungt veier barnets mening? Hvordan vurderes alder kontra modenhet? I hvilken grad får barna tilgang til informasjon? AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Mulige årsaker til at lovendringen i 2013 foreløpig ikke har hatt effekt Refleksjoner rundt lovens aldersgrenser Potensielle forbedringsområder LITTERATURLISTE ii

4 1. Innledning 1.1 Tema og problemstilling Denne avhandlingen gjør rede for utviklingen av barnets medbestemmelsesrett i foreldretvister. Problemstillingen som reises er: Blir barnet hørt i større grad etter lovendringene enn tidligere? Hvordan avveies barnets mening mot øvrige argumenter i rettspraksis? De siste tiår har det skjedd betydelige endringer i familiemønsteret. Færre ekteskap varer livet ut og flere skiller lag enn tidligere. 1 I år 2000 var omlag barn involvert i skilsmisse eller separasjon mellom foreldrene. 2 I år 2015 var tallet i overkant av barn, 3 en markant økning fra år I tillegg til dette kommer tall for oppløsning av samboerskap hvor barn er involvert. Om lag 20 prosent av samboende med felles barn flyttet fra hverandre i perioden Når foreldrene skiller lag, oppstår ofte uenigheter knyttet til deres barn. Det mest sentrale spørsmålet er hvem som skal ha barnet boende hos seg etter bruddet. I tillegg til spørsmål om barnets faste bosted, reises spørsmål rundt foreldreansvar og samvær for den av foreldrene som ikke får den daglige omsorgen. Uenigheten kan også bare vedrøre ett av momentene: foreldrene kan være enige om hvor barnet skal bo fast, men tvisten gjelder foreldreansvaret. 5 At så mange barn er involvert i skilsmisser, separasjoner og oppløsninger av samboerskap årlig, gjør avhandlingens tema aktuelt i dag. Er det slik at foreldrene eller domstolene avgjør foreldretvisten uavhengig av barnets mening, eller får barnet gi uttrykk for sine meninger før avgjørelser blir fattet? Barnets medbestemmelsesrett har lenge vært et sentralt prinsipp, 6 men lovreglene har endret seg med tiden. Barnelovens bestemmelser gir nå uttrykk for at barnet har en mer selvstendig stilling enn tidligere. 1 Ot.prp. nr. 29 ( ) s. 12, Smith og Lødrup (2004) s Statistisk sentralbyrå (2001) 3 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (2016) 4 Statistisk sentralbyrå (2015) 5 Smith og Lødrup (2004) s NOU 1977: 35 s. 49 1

5 I 2003 ble barneloven endret på flere punkter som en følge av at FNs konvensjon om barns rettigheter ble gjort til norsk lov. Barnets alder knyttet til den ubetingede medbestemmelsesretten ble senket fra 12 til syv år. 7 I 2013 ble det foretatt en ytterligere lovendring som blant annet førte til sterkere vern også for barn under syv år. 8 Som en følge av barnets økende rett til å gi uttrykk for sine meninger, fikk vi i 2014 en ny bestemmelse i Grunnloven, som tar sikte på en ytterligere beskyttelse av barns medbestemmelsesrett. Etter disse endringene er det interessant å se om retten i større grad enn tidligere avsier avgjørelser i tråd med barnets ønske. Markerer lovendringene synbare resultater? Et forhold er at barnet får mulighet til å uttale seg, noe annet er at barnets ønske faktisk vektlegges i den konkrete sak. 1.2 Sentrale begreper Lovendringer i barneloven har også ført til endringer i begrepsbruken. Denne seksjonen redegjør for de mest sentrale begrepene. Begreper som ikke blir anvendt i like høy grad blir forklart underveis i avhandlingen. Daglig omsorg ble som følge av en lovendring i 1998 erstattet med begrepet fast bosted. Imidlertid brukes fremdeles daglig omsorg i høy grad av domstolene. 9 Begrepene betyr det samme, og behandles samlet i denne avhandlingen. Med både fast bosted og daglig omsorg siktes det til den av foreldrene som rent fysisk skal ha barnet boende hos seg, noe som også innebærer tilfredsstillelse av kontakt og nærhet, pleie, stell og innkjøp av mat og klær. 10 Videre vil begrepene barnefordelingssaker og foreldretvister bli brukt om hverandre. I forbindelse med lovendringen i 2013 ble begrepet foreldretvister anvendt av departementet. Begrunnelsen for endringen var at det nye begrepet understreker foreldrenes eierskap til konflikten og at barn ikke er noe som er til fordeling. 11 Selv om foreldretvister i dag blir brukt av domstolene, vil også barnefordelingssaker bli nevnt i den grad det er naturlig, spesielt i sammenheng med tidligere teori og rettspraksis. 7 Ot.prp. nr. 29 ( ) s. 19 og 20 8 Bendiksen og Haugli (2015) s. 82 og 83 9 Skjørten (2005) s Bendiksen og Haugli (2015) s. 68 og Innst. 374 L ( ) s. 5 2

6 Foreldreansvar og samvær er også sentrale begreper i avhandlingen. Disse er ikke endret de siste årene, men fortjener allikevel oppmerksomhet. Med foreldreansvar siktes det både til en plikt og en rett foreldrene har overfor barnet. De har en plikt til å dra omsorg for barnet og en rett til å bestemme over det i personlige forhold. 12 Med samvær siktes det til nærmere bestemt kontakt mellom barnet og den av foreldrene barnet ikke bor sammen med Metode Avhandlingen består av to deler. Den første delen vil redegjøre for gjeldende rett, og vil dermed ha et rettsdogmatisk preg. Den rettsdogmatiske gjennomgangen vil først og fremst inneholde en redegjørelse av medbestemmelsesretten. Imidlertid vil også andre momenter domstolene kan vektlegge i en foreldretvist gjennomgås for å se medbestemmelsesretten i sammenheng med disse. Risiko ved miljøskifte og personlige egenskaper hos foreldrene er to av de sentrale momentene. Etter den rettsdogmatiske gjennomgangen kommer en undersøkende del som innhenter, behandler og redegjør for rettsavgjørelser. Den undersøkende delen består av lagmannsrettspraksis fra årene 2002 og Avgjørelsene i 2002 ble fattet før lovendringene i 2003 og 2013, mens avgjørelsene i 2016 er fattet etter at lovendringene trådte i kraft. Det store spriket i årstall er valgt for å kunne belyse hvorvidt det er skjedd endringer i høringsretten ved begge lovrevisjonene, samt om og i tilfelle hvordan argumentbruken i rettspraksis er endret. Ved å velge de sammenlignende avgjørelsene fra 2016, vil en se hvordan rettstilstanden er i dag, og hva domstolene vektlegger når foreldretvisten skal løses. Etter en gjennomgang av undersøkelsen, foretas en vurdering som tar sikte på å drøfte eventuelle endringer observert i saksmaterialet. Dette vil oppsummeres og legges til grunn for en redegjørelse og vurdering av høringsretten og dens utvikling. 1.4 Avgrensning Først og fremst avgrenses avhandlingen mot spørsmålet om foreldreansvar i den undersøkende delen. Spørsmålet om hvem som skal ha foreldreansvaret for barnet er behandlet i svært få rettsavgjørelser, noe som gjør det vanskelig å konstatere hvorvidt det her er skjedd en utvikling på medbestemmelsesrettens område. Imidlertid vil foreldreansvaret bli behandlet i den rettsdogmatiske gjennomgangen. 12 NOU 2008: 9 s Bendiksen og Haugli (2015) s

7 Argumentene som vektlegges i spørsmål om samvær fremkommer i liten grad av rettsavgjørelsene, med mindre samværsspørsmålet behandles under ett med spørsmålet om fast bosted. Den undersøkende delen i avhandlingen vil derfor konsentreres rundt spørsmål om fast bosted. Videre foretas en avgrensning mot midlertidige avgjørelser etter barneloven 60 og endringssaker etter barneloven 64 for å sikre at undersøkelsene er basert på mest mulig sammenlignbare saker. Midlertidige avgjørelser gjelder bare for en viss tid eller frem til saken er endelig avgjort, og vil ofte ha et snevrere materiale å bygge på enn øvrige saker. 14 Endringssaker vurderes ut fra et vilkår om særlige grunnar jf. barneloven 64. At det skal slike grunner til, tilsier at det kreves mer for å få en slik sak inn for domstolene. Dette fører til at grunnlaget for disse er annerledes enn saker som behandles av domstolene for første gang. I den rettsdogmatiske gjennomgangen foretas en avgrensning mot rekkevidden av bestemmelsen om barnets beste i barneloven 48. Det har vært tvil om bestemmelsen er generell og gjelder alle handlinger som berører barnet, uavhengig av om det reguleres av barneloven. En drøftelse av hvorvidt 48 gjelder utenfor barnelovens bestemmelser faller utenfor avhandlingens tema. 1.5 Kilder For å få et helhetlig bilde av medbestemmelsesretten i dag og utviklingen av denne vil ulike kilder anvendes. Imidlertid er noen kilder mer sentrale enn andre og vil dermed benyttes i større grad. Disse primærkildene er beskrevet i denne seksjonen. FNs konvensjon om barns rettigheter Den mest sentrale kilden i dag er FNs konvensjon om barnets rettigheter (heretter omtalt barnekonvensjonen eller BK). Konvensjonen ble ratifisert av Norge i 1991, og ble i 2003 inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven 2 nr. 4 i Ved motstrid skal konvensjonens bestemmelser gå foran formell lov jf. menneskerettsloven 3. Generelle kommentarer fra FNs barnekomité FNs barnekomité utgir generelle kommentarer om viktige spørsmål samt retningslinjer for hvordan artiklene i barnekonvensjonen skal tolkes. Kommentarene er ikke rettslig bindende, Sandberg (1990) s Bendiksen og Haugli (2015) s Smith (2016) s. 25 4

8 men de vil i avhandlingen bli brukt som retningslinjer for tolkningen av konvensjonens bestemmelser og innholdet i disse. Grunnloven Ved grunnlovsreformen i 2014 ble barns menneskerettigheter nedfelt i en egen bestemmelse ( 104) i Kongeriket Noregs grunnlov av 17. mai 1814 nr. 17 (heretter omtalt Grunnloven eller Grl). Prinsippet om barnets medbestemmelsesrett er nedfelt i første ledd mens prinsippet om barnets beste fremgår av annet ledd. Prinsippet er altså forankret på høyeste nivå i nasjonal rett. Barneloven Lov om barn og foreldre av 1981 (heretter omtalt barneloven eller bl.) regulerer det private forholdet mellom barn og foreldre. Lovens kapittel 5 og 6 som regulerer foreldreansvar, fast bosted og samvær tilknyttet foreldretvister vil være sentrale i denne avhandlingen. Barneloven er i god overensstemmelse med barnekonvensjonen, 17 dermed vil avhandlingen bare komme tilbake til konvensjonens bestemmelser i den grad bestemmelsene gir uttrykk for tvil og når det er behov for en mer omfattende tolkning av bestemmelsene i barneloven. Forarbeider til barneloven Forarbeidene til barneloven redegjør for bakgrunnen-, formålet- og lovgivers intensjoner med loven. Det er også foretatt mange endringer etter barnelovens ikrafttredelse i Barnelovens forarbeider vil være en viktig rettskilde i avhandlingen. Rettspraksis Det foreligger en omfattende rettspraksis på barnerettens område. Høyesterett dømmer i siste instans jf. Grl. 88, og har dermed det avgjørende ordet. Uttalelser i Høyesterett får ofte presedensvirkninger. Dersom Høyesterett legger stor vekt på et argument i en helhetsvurdering eller tar i bruk et argument som tidligere har hatt lav verdi, innebærer dette at de lavere domstoler både kan, og i noen tilfeller skal rette seg etter denne praksisen. 18 Imidlertid har Høyesterett de siste tiår kun avsagt omlag én dom i året i saker om foreldreansvar, samvær eller fast bosted. 19 Underrettspraksis vil dermed være relevant for å undersøke hvordan reglene håndheves. I tillegg gir det en indikasjon på hvilke argumenter som vektleg- 17 Smith (2016) s Sandberg (1990) s Bendiksen og Haugli (2015) s. 66 5

9 ges i den enkelte sak. I avhandlingens rettsdogmatiske del vil Høyesterettspraksis bli anvendt i stor grad, mens underrettspraksis vil være hovedfokus i den undersøkende delen. Rundskriv I utgangspunktet har rundskriv lav rettskildemessig verdi, men det er naturlig å bruke disse i forbindelse med gjennomføring av høringsretten. I rundskrivene står det mye relevant knyttet til hvordan dommere, sakkyndige og andre som hører barn skal vurdere og tolke barnets uttalelser. Juridisk litteratur Det finnes omfattende litteratur på barnerettens område. Litteraturen har i utgangspunktet lav rettskildemessig verdi, men vil allikevel være relevant for å få et helhetlig bilde av oppgavens tema. I avhandlingen vil ulik litteratur anvendes, men boken av Bendiksen og Haugli (2015) vil være sentral. Backers kommentarutgave av barneloven (2008) vil også anvendes i stor grad, spesielt ved tolkning av sentrale bestemmelser. Boken er imidlertid utgitt før lovendringen i 2013, men med såpass få realitetsendringer kan denne allikevel anvendes. 2 Oversikt over gjeldende rett 2.1 Innledning En foreldretvist dreier seg om uenighet mellom foreldrene knyttet til felles barn ved separasjon, skilsmisse eller opphør av samboerskap. Hovedspørsmålene i en foreldretvist er hvor barnet skal bo fast, samt spørsmål om samvær for den av foreldrene som ikke skal ha den daglige omsorgen. I noen tilfeller er det også uenigheter vedrørende foreldreansvaret. 20 Alle elementene reguleres av barnelovens kapittel 5 og 6. Utgangspunktet er at foreldrene har full avtalefrihet hva gjelder foreldretvisten og hvordan denne skal løses jf. bl. 64 (1). Det vil si at foreldrene på egenhånd kan inngå avtale om foreldreansvar, barnets faste bosted, samvær og samværets omfang. De aller fleste foreldretvister blir løst uten at domstolene er involvert. 21 Det er først når foreldrene ikke kommer til enighet om disse spørsmål at saken kan overlates til det offentlige og dermed påse at lovens bestemmelser blir fulgt. Barnet selv, som avgjørelsen i stor grad angår, har i en foreldretvist ikke partsstatus Smith og Lødrup (2004) s Smith og Lødrup (2004) s Ot.prp. nr. 29 ( ) s. 7 6

10 Ved avgjørelse av både hvem som skal ha foreldreansvaret, hvor barnet skal bo fast, samt spørsmål om samvær og samværets omfang, vil barnets mening være et moment som kan og skal vektlegges av domstolene. Dette vil behandles nærmere i punkt Historisk tilbakeblikk Ved barnelovens vedtakelse i 1981 var det først og fremst nasjonale regler som ble benyttet i foreldretvister. Norske domstoler hadde i hovedsak barneloven å forholde seg til når foreldreansvar, fast bosted og samvær skulle fastsettes. Imidlertid var også folkerettslige regler aktuelle, men dette var først og fremst ved tvisteløsning der partene hadde tilknytning til forskjellige land. 23 I løpet av de 25 siste år har norsk lovgivning hva gjelder barns rettsstilling og forholdet mellom barn og foreldre blitt påvirket av internasjonal rett. Vi har ikke lengre kun nasjonale regler å forholde oss til: folkeretten stiller visse krav til lovens innhold. 24 Imidlertid blir den folkerettslige regelen anvendt av norske domstoler først når den er gjennomført i norsk rett. Barnekonvensjonen ble ratifisert av Norge i 1991, men ikke inkorporert i norsk lov før gjennom menneskerettsloven i Samme år ble også lovendringer foretatt, nettopp for å synliggjøre konvensjonens bestemmelser i norsk lovgivning. 25 Mange bestemmelser i barneloven er endret etter vedtakelsen. De mest sentrale for denne avhandlingen er endringen av medbestemmelsesretten i bl. 31 (se punkt 3) og endringen av bestemmelsen om barnets beste i bl. 48 (se punkt 2.3). I dag er barnet sikret rettigheter gjennom mange ulike kilder; et samspill mellom menneskerettsloven med inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, øvrige konvensjoner som Norge har ratifisert, nasjonal lovgivning i barneloven, samt generelle, spesielle og enkeltrettigheter i Grunnloven. 26 Dette fører til et styrket vern. 23 Backer (2008) s Backer (2008) s Dørum (2015) s Dokument 16 ( ) s. 63 7

11 2.3 Prinsippet om barnets beste Når foreldreansvar, fast bosted og samvær skal fastsettes, skal avgjørelsen først og fremst rette seg etter det som er best for barnet jf. bl. 48 (1). Bestemmelsen gir ingen ytterligere veiledning. Barnets beste er et skjønnsmessig kriterium, som skal avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering av barnets interesser i den enkelte sak. 27 Avgjørelsen skal treffes ut fra forholdene i dag og hva som fremstår som best for barnet fremover i tid. 28 Vurderingen skal bygge på det enkelte barns bakgrunn og forutsetninger, ikke hva som anses som best for barn generelt. 29 Den eneste lovfestede retningslinjen for vurderingen er bestemmelsen i bl. 31 som fastsetter at barnets mening skal vektlegges, avhengig av barnets alder og modning (se punkt 3). Bl. 48 (2) gir imidlertid uttrykk for når hensynet til barnets beste skal veie ekstra tungt. Det skal ved avgjørelsen...takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare. Hensynet til barnets beste skal tillegges tilstrekkelig vekt i tilfeller hvor det er vanskelig å ta stilling til om overgrep har skjedd eller kommer til å skje. 30 Det kan overhodet ikke...tas noen risiko i et slikt forhold. 31 Det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt...det vil også kunne være tilstrekkelig med en mindre grad enn 50 % sannsynlighet for at beviskravet kan anses oppfylt... Imidlertid kan en ikke bare gå ut ifra at overgrep har skjedd:...det [...] må foreligge forhold som underbygger påstanden Prinsippet om barnets beste skal være avgjørende både når foreldrene skal løse tvisten og når tvisten skal avgjøres av domstolene eller forvaltningen. 33 Dette samsvarer med barnekonvensjonens bestemmelse. I henhold til BK. Art. 3 nr.1 gjelder prinsippet under enhver omstendighet. Det skal være veiledende ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer... Dette betyr at prinsippet skal gjelde både under den materielle avgjørelsen, ved midlertidige avgjørelser og under saksbehandlingen. 27 Barne- og familiedepartementet (2004) s RT avsnitt Bendiksen og Haugli (2015) s. 42, Haugli (2016) s Ot.prp. nr. 103 ( ) s RT s. 942, RT Ot.prp. nr. 103 ( ) s NOU 2008: 9 s. 35 8

12 Når saksbehandlingen skal gjøres ut ifra hva som er best for barnet, betyr det at alle aktører som deltar i saksbehandlingen må ha hensynet for øyet. I forarbeidene fremheves spesielt advokater og sakkyndige. 34 At prinsippet i tillegg er nedfelt i Grunnloven 104 (2) taler for et ytterligere vern om barnet. Bendiksen og Haugli hevder imidlertid at grunnlovsbestemmelsen foreløpig kun blir brukt som en tilleggshjemmel og støtte til barnekonvensjonens bestemmelse. 35 Dette belyses også i RT Det er konvensjonsbestemmelsen som danner utgangspunktet for grunnlovstolkingen. 36 Når barnets beste skal vurderes benyttes både lovfestede og ulovfestede momenter. Argumentene er imidlertid forskjellige når foreldreansvar, fast bosted og samvær skal avgjøres. Ved avgjørelsen av foreldreansvar og fast bosted er det i hovedsak ulovfestede argumenter som benyttes, mens det ved samværsspørsmålet i tillegg er lovfestet hva vurderingen skal ta utgangspunkt i. Punkt 2.4 redegjør for disse ulike momentene. 2.4 Foreldreansvar, fast bosted og samvær Foreldreansvaret Spørsmål om hvem som skal ha foreldreansvaret for barnet er regulert i barnelovens kapittel 5. Utgangspunktet er at foreldre som er gift eller er samboende har foreldreansvaret sammen jf. bl. 34 (1) og 35 (2). Dersom foreldrene separerer seg eller skiller lag, står de fritt til å avtale at den ene forelderen skal ha foreldreansvaret alene jf. bl. 34 (2) 1. Pkt. Det er først når foreldrene ikke kommer til enighet om hvem som skal ha foreldreansvaret at sak kan reises for domstolene jf. bl Foreldreansvaret omhandler blant annet hvem som skal dekke barnets fysiske og psykiske behov, 38 og består både av en omsorgsplikt og en bestemmelsesrett jf. bl Omsorgsplikten er lovfestet i bl. 30 (1) 1. Pkt. Hvor vidt omsorgsbegrepet er, fremgår ikke av loven. Begrepet må imidlertid tolkes i samsvar barnets alder da behovet for omsorg vil ta 34 Ot.prp. nr. 103 ( ) s Bendiksen og Haugli (2015) s RT avsnitt Bendiksen og Haugli (2015) s Backer (2008) s Backer (2008) s. 272 og 273 9

13 forskjellig form med tiden. 40 I tillegg gir bl. 30 (2) en veiledning til (1) 1. Pkt: I omsorgsbegrepet ligger også en plikt til å oppdra og forsørge barnet. 41 Det andre elementet i foreldreansvaret fremgår av bl. 30 (1) 2. Pkt. og innebærer en rett og plikt til å bestemme ovenfor barnet i personlige forhold. Hva foreldrene kan bestemme er imidlertid uklart. En lovbestemt skranke for foreldrenes bestemmelsesrett er barnets rett til selv- og medbestemmelse jf. bl , samt offentligrettslige bestemmelser som for eksempel reglene om skoleplikt. 42 Grensen av bestemmelsesretten er vanskelig å trekke. Backer hevder at foreldrene blant annet har plikt til å bestemme når barnet ikke ønsker å bestemme selv. 43 Bestemmelsen må imidlertid også vurderes ut ifra om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter om saken jf. bl. 31 (1). Dersom barnet ikke er i stand til å danne seg egne synspunkter, tilsier dette at foreldrene fremdeles har bestemmelsesretten ovenfor barnet i personlige forhold. Den ubetingede retten for barnet til å si sin mening er uansett syv år jf. bl. 31 (2) noe som innebærer en plikt for foreldrene og andre som fatter en avgjørelse å høre barnets mening fra denne alderen Barnets beste i spørsmål om foreldreansvaret Avgjørelsen om hvem som skal ha foreldreansvaret skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet jf. bl. 48. Det kan enten fastsettes felles foreldreansvar eller bestemmes at den ene forelderen skal ha ansvaret alene. 45 Hva som er best for barnet må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. Imidlertid vil det som regel være best for barnet at begge foreldrene har ansvar for det. 46 Dersom begge foreldrene tar del i foreldreansvaret, vil det føre til en ekstra sikkerhet for barnet. Denne sikkerheten vil være viktig dersom en av foreldrene skulle falle bort, eller andre forhold gjør det vanskelig å opptre som omsorgsperson Backer (2008) s Backer (2008) s. 272 og Backer (2008) s Backer (2008) s Prop. 85 L ( ) s Bendiksen og Haugli (2015) s NOU 2008: 9 s NOU 2008: 9 s

14 En forutsetning for at felles foreldreansvar skal fungere, er god kommunikasjon mellom foreldrene knyttet til barnet og barnets interesser. Dersom det er så stor konflikt mellom foreldrene at samarbeid ikke lar seg gjøre, er det ikke til barnets beste at foreldreansvaret er felles. 48 Det kan også foreligge andre forhold som tilsier at felles foreldreansvar ikke er til barnets beste. Eksempelvis kan den ene forelderen være uegnet som forelder eller ikke ha et ønske om å ta del i foreldreansvaret. 49 Dersom den ene forelderen ikke vil ha del i foreldreansvaret, kan det heller ikke fastsettes felles foreldreansvar Hvor barnet skal bo fast Barneloven 36 omhandler spørsmål om fast bosted for barnet. I bl. 36 (1) fremkommer det at foreldrene kan gjøre avtale om fast bosted for barnet, noe som også innebærer at de kan avtale at barnet skal ha fast bosted hos begge. Det er først når foreldrene er uenige om barnets faste bosted at retten avgjør spørsmålet. Dette fremgår av bl. 36 (2). Det er dermed foreldrene eller retten som skal avgjøre hvor barnet skal bo fast i henhold til bl. 36 (1) og (2). Imidlertid foreligger modifikasjoner: Avgjørelsen skal baseres på hvilket bosted som er best for barnet (se punkt ). Begrensninger i foreldreansvaret for den som ikke bor fast med barnet Fast bosted for barnet er tett tilknyttet foreldreansvaret. Når foreldrene bor sammen tilligger det foreldrene i fellesskap å utøve de forpliktelsene og rettighetene foreldreansvaret innebærer. 51 Når foreldrene ikke bor sammen stiller det hele seg annerledes: foreldreansvaret blir i disse tilfeller begrenset for den forelderen barnet ikke bor fast hos. 52 Den første begrensningen er knyttet til den daglige omsorgsplikten. For å kunne utøve omsorg for barnet, må en være sammen med barnet. Videre vil det foreligge begrensinger i bestemmelsesretten og -plikten som foreldreansvaret innebærer: avgjørelser i hverdagen som for eksempel påkledning og stell vil utøves av den barnet bor fast sammen med. 53 I tillegg skal avgjørelser om...vesentlige sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal være i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om daglegli- 48 NOU 2008: 9 s NOU 2008: 9 s Bendiksen og Haugli (2015) s Bendiksen og Haugli (2015) s Bendiksen og Haugli (2015) s Bendiksen og Haugli (2015) s. 96 og 97 11

15 vet tas av den som bor sammen med barnet, jf. bl. 37, noe som fører til en ytterligere begrensning for samværsforelderen Barnets beste i spørsmål om fast bosted Avgjørelse om fast bosted skal etter bl. 48, jf. 36 først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Hvilken løsning som vil være barnets beste må avgjøres ut ifra en konkret helhetsvurdering av hvor barnet vil få det best. Utgangspunktet er at det som vil være det beste for barnets oppvekst og utvikling skal velges. 54 Gjennom rettspraksis er det med tiden fastslått ulike momenter avgjørelsen kan og skal bygge på. Argumentene kan slå ulikt ut for hvert enkelt barn det er tale om, noe som tilsier at det ene argumentet kan veie tungt ved vurderingen av hva som er barnets beste i sak én, mens det i sak to ikke har tilsvarende vekt. De ulovfestede momentene beskrives under. Barnets mening Barnets rett til å få uttale seg før avgjørelser om personlige forhold blir fattet, er lovfestet i bl. 31. Både ved fastsettelse av foreldreansvar, fast bosted og samvær er barnets mening et moment som kan og skal vektlegges jf. bl. 31 (2). I rettspraksis har det imidlertid vært uklart hvordan barnets mening skal vektlegges i vurderingen av barnets beste. I RT og RT kom det klart frem at barnets mening var et moment som inngikk i barnets beste vurderingen. 55 Sistnevnte sak omhandlet spørsmål om fast bosted for to barn på ni og tolv år. Etter en helhetsvurdering ble det lagt til grunn at mor skulle ha den daglige omsorgen da dette ville være det beste for barna:...barnas ønsker, slik de her har fremkommet, må tillegges en betydelig vekt [min kursivering]. 56 Risiko ved miljøskifte/status quo-argumentet Argumentet blir ofte anført i Høyesterett. 57 Med risiko ved miljøskifte siktes det til at en etablert bosteds- og omsorgsordning for barnet opprettholdes. Barnet må ikke utsettes for flere belastninger enn nødvendig verken i form av skifte av bomiljø eller omsorgsperson som følge av bruddet mellom foreldrene Smith og Lødrup (2004) s RT s. 674, RT avsnitt RT avsnitt Smith og Lødrup (2004) s Bendiksen og Haugli (2015) s

16 I RT uttrykkes at det...må[...]under enhver omstendighet kreves en viss sannsynlighet for at en flytting vil medføre fordeler for barna, for at man skal endre en vel fungerende ordning. 59 I RT fremheves også at miljøskifte ikke er til det beste for barna: Et sentralt vurderingstema er hvilke ulemper det vil innebære for barna at de må flytte fra det hjemmet og det miljøet de har levd i hele sitt liv. De har venner og familie i y [hjemstedet], er godt etablert i skolemiljøet og i fritidsaktiviteter[...]enhver flytting er uheldig for barn, og flytting i en skilsmissesituasjon kan være direkte risikabelt. 60 Hensynet til best samlet foreldrekontakt Det er verdifullt for barn at kontakten med begge foreldrene opprettholdes til tross for at de har skilt lag. Bendiksen og Haugli hevder at momentet har vært viktig spesielt de siste ti år. 61 Momentet var utslagsgivende i RT Saken omhandlet spørsmål om daglig omsorg for en gutt på fire og et halvt år. Uten farens vitende flyttet moren til hjemlandet (Polen) sammen med sønnen. Hun hadde ikke planer om å komme tilbake. Faren ble tilkjent den daglige omsorgen av hensyn til best samlet foreldrekontakt: Med C [sønnen] med sin mor i Polen, vil det bli vanskelig å opprettholde god kontakt med faren i Norge. Det er grunn til å frykte at C etter hvert vil miste sitt norske språk. Hans far kan ikke kommunisere med C på polsk [...] Om C vokser opp hos sin far, vil han tale et språk som begge foreldrene behersker og være i et miljø begge kjenner. Dette vil klart gi bedre samlet foreldrekontakt [min kursivering] og bedre forutsetninger for at begge kan utøve foreldreansvaret. Jeg anser dette for et vesentlig moment [...]. 62 Personlige forutsetninger og egenskaper hos foreldrene Sandberg hevder at momentet oftere inngår i vurderingen hos de lavere domstoler enn hos Høyesterett. 63 Med momentet siktes det til hvem av foreldrene som kan gi barnet de beste oppvekstsvilkår i tiden fremover, herunder kjærlighet, varme og omsorg til barnet. Det er sjeldent klare forskjeller mellom foreldrenes personlige forutsetninger og egenskaper, noe som gjør momentet vanskelig å vurdere RT s RT , avsnitt Bendiksen og Haugli (2015) s RT s Sandberg (2010) note Bendiksen og Haugli (2015) s. 125 og

17 Imidlertid ble argumentet fremhevet i RT , hvor blant annet foreldrenes omsorgsevne og personlighet ble trukket opp. Førstvoterende fremhever at det må stilles...et stort spørsmålstegn ved farens omsorgsevne. Etter å ha samrådet seg med sakkyndig ble det også fremhevet at...han mangler modenhet i alvorlig grad. Mor hadde de beste personlige forutsetningene og ble tillagt den daglige omsorgen til tross for at barna ønsket fast bosted hos far. 65 Barnets følelsesmessige tilknytning og hvem som har hatt hovedomsorgen Momentet skal i henhold til lovens forarbeider tillegges stor vekt for de aller minste barn, men avta frem mot skolealder : Det må legges betydelig vekt på hvem som har den sterkeste følelsesmessige kontakt med og har hatt den faktiske omsorg for barnet. Dette vil innebære at mora i de fleste tilfelle... vil få fortrinnsretten til et lite barn, når hun rent faktisk har hatt hovedomsorgen for barnet. Vekten av disse momentene må for øvrig tillegges avtagende betydning fram til skolealder. 66 I LH ble momentet utslagsgivende. Selv om barna hadde hatt fast bosted hos far de siste fem månedene etter bruddet, ble mor tillagt den daglige omsorgen da barna hadde sterkest tilknytning til henne. Det ble fremhevet, i samsvar med sakkyndige uttalelser at barn i barnehagealder er mer nær knyttet til sine nære omsorgspersoner enn ytre miljø som barnehage, venner og familiemedlemmer. 67 Stabile forhold i hjemmet Med dette momentet siktes det til ytre omstendigheter tilknyttet omsorgssituasjonen, som arbeidsforhold, boligsituasjon, stabilitet i forhold til nye partnere samt partenes nettverk. 68 I RT var det spørsmål om hvem av foreldrene som skulle ha den daglige omsorgen til en gutt på åtte år. Etter at gutten hadde bodd hos moren i tre år etter samlivsbruddet, ble faren tilkjent den daglige omsorgen. Begrunnelsen gikk blant annet ut på at farens situasjon var mer stabil enn morens og at gutten ville bli bedre rustet til utdannelse og arbeidsliv ved å bo hos far enn hos mor RT s. 182 og Innst. O. nr. 30 ( ) s LH s Skjørten (2005) s RT s

18 Hensynet om ikke å splitte søsken Det har lenge vært enighet om at splittelse av søsken ikke bør forekomme, da de kan ha ekstra behov for hverandre i forbindelse med foreldrenes samlivsbrudd. 70 I RT ble det lagt stor vekt på momentet. Saken gjaldt en tre år gammel gutt som hadde bodd fast hos far etter samlivsbruddet for to år siden. Moren hadde en gutt på syv år fra et tidligere forhold, og guttene hadde et nært søskenforhold. Førstvoterende fremla at det var et vesentlig moment at gutten burde få vokse opp sammen med broren. Moren ble tilkjent den daglige omsorgen. 71 Barnets kjønn Det fremheves både i rettslig teori og praksis at barnets behov for kjønnsidentifikasjon er et moment som sjeldent legges til grunn i Høyesterett. 72 Imidlertid tillegges momentet vekt i underrettspraksis. At en datter har det bedre med sin mor enn sin far, og at en gutt har det bedre med sin far enn sin mor er imidlertid usikre momenter, og må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. 73 I LG ble momentet nevnt. Barna skulle ha fast bosted hos mor, men det ble lagt tl grunn at...behovet for å opprettholde kontakten med far, herunder guttenes behov for farsidentifikasjon, bør ivaretas gjennom en forholdsvis omfattende samværsordning Delt bosted mellom foreldrene I visse tilfeller ønsker barnet delt bosted mellom foreldrene. Delt bosted kan bare fastsettes dersom særlege grunnar foreligger jf. bl. 36 (2) 2. Pkt. Vilkåret om særlege grunnar er redegjort for i lovens forarbeider. Det første momentet som trekkes opp er avstanden mellom foreldrenes boenheter. For at delt foreldreansvar skal kunne fungere, må foreldrene bo så nære hverandre at det er mulig for barnet å opprettholde kontakt med venner fra begge hjem. Videre må foreldrene ha evner til å samarbeide godt om barnet. Det siste momentet innebærer at barnet selv må trives med en slik bostedsordning Bendiksen og Haugli (2015) s RT s Smith og Lødrup (2004) s. 128, LF s Smith og Lødrup (2004) s LG s Innst. 160 L ( ) s

19 2.4.3 Samvær og samværets omfang Spørsmål om samvær oppstår når foreldrene flytter fra hverandre og barnet blir boende fast hos den ene forelderen. Skal den andre forelderen ha kontakt med barnet, og i hvilken utstrekning skal det skje? Spørsmål om samvær og samværets omfang er lovfestet i barnelovens kapittel 6. Bestemmelsene tar sikte på tilfeller der: o forelderen har del i foreldreansvaret, o tilfeller hvor forelderen har samværsrett uten foreldreansvar og o tilfeller der forelderen verken har foreldreansvar eller samværsrett. 76 I tillegg regulerer kapittelet barnets rett til samvær med foreldrene. Samværsretten gjelder uavhengig av om foreldrene har bodd sammen etter barnets fødsel. 77 Barnets rett til samvær reguleres av BL. 42. Etter bl. 42 (1) har barnet rett til samvær med begge foreldrene uavhengig av om foreldrene har vært gift eller har vært samboende etter barnets fødsel, og uavhengig av om barnet har hatt kontakt med forelderen tidligere. 78 Det er foreldrene som har ansvar for at samværet blir oppfylt jf. bl. 42 (1) 2. Pkt. Bl. 43 regulerer samværsretten for den av foreldrene som ikke bor sammen med barnet. I henhold til bl. 43 (1) 1. Pkt. har den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med, rett til samvær med barnet. Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om hva samværsretten skal gå ut på, men omfanget av samværet bør i henhold til bl. 43 (1) 2. Pkt. avtales nærmere. Legaldefinisjonen av vanlig samværsrett er fastslått i bl. 43 (2) 3. Pkt. Vanlig samværsrett gir rett for forelderen til å være sammen med barnet én ettermiddag i uken med overnatting, annenhver helg, til sammen tre uker i sommerferien og annenhver høst-, jule-, vinter- og påskeferie. 76 Backer (2008) s Skjørten (2005) s Smith og Lødrup (2004) s. 143 og

20 Selv om vanlig samværsrett er lovens utgangspunkt, er det de individuelle hensyn i den konkrete sak som skal være gjeldende. Legaldefinisjonen av vanlig samværsrett er kun nedfelt for styrke den individuelle tilpasningen, 79 noe som tilsier at samværet kan avtales eller fastsettes i større eller mindre grad enn lovens utgangspunkt Barnets beste i spørsmål om samvær Avgjørelsen om samvær skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet jf. bl. 48 og 43. Bare dersom samvær ikke er til det beste for barnet, skal retten unnlate å fastsette samvær, jf. bl. 43 (1) 3. Pkt. Barnets mening skal være veiledende ved vurderingen, jf. bl. 43 (2) 2. Pkt. og 31 (2). Hva som er barnets beste må også her avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Loven med rettspraksis og teori gir veiledning til hvilke momenter som skal og kan vektlegges ved vurderingen. De lovfestede momentene er regulert i bl. 43 (2) 3. Pkt. Anvendelsen av momentene kan skille seg fra saker om hvor barnet skal bo fast, men noen av de samme momentene inngår også i vurderingen ved fastsettelse av samvær. Det er det konkrete barns behov som skal være avgjørende når samværets omfang skal fastsettes. 81 Momentene som inngår i vurderingen er: o Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt o Hvor gammelt barnet er o Reiseavstanden mellom foreldrene o Hensynet til barnet ellers Hensynet til best samlet foreldrekontakt Momentet inngår i vurderingen både ved fastsettelse av samvær, og ved fastsettelse av fast bosted (se punkt ). I henhold til lovens forarbeider er det en baktanke med at ordlyden i bl. 43 (2) er best og ikke mest samlet foreldrekontakt. Bestemmelsen omfatter også omfanget av samværet, men det er ikke omfanget som skal være førende. At kontakten skal være best mulig, vil ikke nød- 79 Ot.prp. nr. 103 ( ) s Ot.prp. nr. 103 ( ) s Ot.prp. nr. 103 ( ) s

21 vendigvis innebære at barnet og samværsforelderen møtes ofte. Kontakten kan eksempelvis også opprettholdes ved telefonkontakt, via SMS og Imidlertid anvender forfattere begrepene ulikt. Backer anvender best, mens kriminologen Kristin Skjørten er en av forfatterne som uttrykker at foreldrekontakten skal være mest mulig. Hun hevder at det i mange tilfeller er vanskelig å gjennomføre samværet, blant annet fordi den ene forelderen har negative holdninger til den andre. 83 Dette tilsier at den forelderen som snakker best om den andre, også vil være den som har mest samvær med barnet. Hvor gammelt barnet er Barnets behov for samvær varierer ut ifra alder. Etterhvert som barnet blir eldre, kan samværsordningen endres. Imidlertid er det som oftest viktig for barna å opprettholde kontakt både med mor og far uavhengig av alder. 84 Reiseavstanden mellom foreldrene Dersom det er lang reisevei for barna grunnet stor avstand mellom foreldrenes boenheter, kan samværsordningen tilpasses dette. I de tilfeller samvær av lengre varighet er bedre for barnet, kan foreldrene fritt avtale dette. Momentet henger imidlertid sammen med barnets alder. Dersom barnet er lite, vil det trolig ikke være lenge borte fra forelderen det har best tilknytning til. 85 Hensynet til barnet ellers Momentet omfatter blant annet foreldrenes karaktertrekk, barnets tilknytning til foreldrene, hvem som tidligere har utført omsorgsoppgaver og hensyn til trygghet og stabilitet. 86 Hvem som har utøvet omsorgen kan ha betydning når samværets omfang skal fastsettes. Dersom barnet tidligere har hatt lite kontakt med samværsforelderen, kan det være hensiktsmessig å fastsette samvær for en begrenset periode og øke samværet gradvis med tiden. 87 Hensynet til trygghet og stabilitet kan omfatte alt fra trygghet som følge av nye søsken, til mangel på stabilitet som følge av skiftarbeid hos forelderen med samværsrett. Dersom barnet har god tilknytning til nye søsken, kan det føle en trygghet og stabilitet rundt tilværelsen. 82 Ot.prp. nr. 103 ( ) s Skjørten (2005) s Ot.prp. nr. 103 ( ) s Ot.prp. nr. 103 ( ) s Ot.prp. nr. 104 ( ) s Ot.prp. nr. 103 ( ) s

22 Skiftarbeid hos den ene forelderen vil imidlertid kunne være et forhold av motsatt effekt, ved at tryggheten og stabiliteten vil kunne bli svekket. Begge forhold må vurderes ut ifra hva som samlet sett er best for barnet Mer om barneloven Innledning Når barnets beste skal vurderes er den klareste retningslinjen for skjønnet [...] relevansen og vekten av barnets eget ønske. 89 Barnets rett til å gi uttrykk for sin egen mening (høringsretten) gjelder både ved fastsettelse av foreldreansvar, fast bosted samt spørsmål om samvær og samværets omfang. At høringsretten er lovfestet tilsier et styrket vern om barnet. Både i Grunnloven og barneloven er prinsippet regulert. Plikten til å innhente barnets mening samt vektlegge den følger både av Grl. 104 (1) og bl. 31. I tillegg er prinsippet en av de essensielle rettighetene i barnekonvensjonen. 90 Høringsretten er er nedfelt BK. Art. 12. Denne fremhever barnets rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som vedrører det. Vi er forpliktet til å respektere barnets høringsrett og sørge for at den blir realisert Historisk tilbakeblikk Prinsippet om barnets rett til å bli hørt har lenge stått sentralt. Før barneloven av 1981 var det også regler om barnets medbestemmelsesrett, både i økonomiske og personlige forhold. Den viktigste bestemmelsen som ga barnet rett til å bli hørt i spørsmål om personlige forhold før barneloven, var daværende vergemålslov Bestemmelsen i vergemålsloven lød: Har den umyndige fylt 12 år skal hans mening, når dertil er anledning, høres før det tas beslutning i spørsmål som gjelder hans person. Har han fylt 15 år, skal hans mening høres også før der tas beslutning i andre spørsmål av viktighet Ot.prp. nr. 103 ( ) s Sandberg (1990) s Grøsland (1993) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Lov om vergemål av 22. april 1927 nr. 3, heretter omtalt vergemålsloven 93 Rikheim (1934) s

23 Barnet hadde en ubetinget rett til å bli hørt dersom det var fylt 12 år. Selv om det ikke fremgikk direkte av bestemmelsen, skulle barnets mening også vektlegges ved avgjørelsen. Imidlertid var det uklart hvor stor vekt barnets mening skulle ha. 94 Andre spørsmål av viktighet innebar både personlige og økonomiske forhold for barnet. 95 Ved utarbeidelse av barneloven av 1981, var ett av formålene med loven å styrke barnets rettsstilling, da med særlig fokus på reglene om barnets selv- og medbestemmelsesrett. 96 Det ble i den forbindelse uttrykt at aldersgrensen var for høy hva gjelder barns uttalerett både i personlige og økonomiske forhold. Barnelovutvalget fremhevet at barns ubetingede rett til å gi uttrykk for sin mening skulle settes til syv år i barneloven. 97 Imidlertid gav høringsinstansene uttrykk for at det ville være uheldig om et så ungt barn skulle bli pålagt et ansvar som innebærer et valg mellom foreldrene når de skiller lag. Videre ble det hevdet at barnets påvirkningsmuligheter fra foreldrene ville kunne få negative konsekvenser i så tidlig alder. Når barnet er så ungt som syv år, vil det ha lettere for å bli påvirket, noe som kan føre til at det ikke uttrykker sine egentlige meninger. 98 Justisdepartementet hevdet at høringsinstansenes tilbakemeldinger i dette forholdet skyldtes misforståelser rundt den foreslåtte endringen. Bestemmelsen skulle ikke gå ut på at barnet uten videre skulle bestemme selv ved fylte syv år, men at foreldrene ikke skulle treffe en avgjørelse over hodet på barnet. 99 Imidlertid ble utfallet at 31 i barneloven av 1981 fikk den samme aldersgrensen som vergemålsloven 40. Barn over 12 år skulle også her ha en ubetinget rett til å uttrykke sin mening før avgjørelser om personlige forhold ble fattet. Det som skilte seg fra vergemålsloven var at det skulle legges stor vekt på hva barnet mente dersom det var over 12 år. 100 Også før fylte 12 år skulle barnet høres i takt med utvikling og modning. Det skulle ikke her legges stor vekt på barnets mening, men det skulle legges vekt på den. 101 At det skulle legges vekt på den, betød at barnets mening skulle være et moment på lik linje med øvrige momenter, 94 NOU 1977: 35 s. 46 og Rikheim (1934) s Innst. O. nr. 30 ( ) s NOU 1977: 35 s Ot.prp. nr. 62 ( ) s. 22 og Ot.prp. nr. 62 ( ) s Ot.prp. nr. 29 ( ) s Ot.prp. nr. 29 ( ) s

24 ikke at den nødvendigvis skulle være utslagsgivende. Vekten av momentet skulle avgjøres ut fra sakens innhold samt barnets alder og modenhet. 102 I forbindelse med lovrevisjonen i 2003 ble det igjen foreslått at aldersgrensen for barnets ubetingede rett til uttrykke sin mening skulle reduseres fra 12 til syv år. Forslaget var gjenstand for uenigheter, men flertallet av høringsinstansene mente nå at det ikke var tilstrekkelig med en synliggjøring av barnekonvensjonens bestemmelse. Bestemmelsen måtte inkorporeres i norsk lov. 103 Først 1. april 2004 ble uttaleretten senket fra 12 til syv år for bedre samsvar med den internasjonale bestemmelsen. Lovendringen skulle imidlertid ikke føre til noen realitetsendring. Den hadde heller til formål å synliggjøre og konkretisere barnekonvensjonens generelle prinsipp... Endringen skulle føre til en bedre gjennomføring av bestemmelsen i barnekonvensjonen samt gi prinsippet større gjennomslagskraft. 104 I 2013 ble det foretatt en ytterligere lovendring som først og fremst tok sikte på en styrking av barnas muligheter til deltakelse i foreldretvister. 105 Én av grunnene til en ytterligere endring var at bestemmelsen skulle samsvare enda bedre med barnekonvensjonens bestemmelse. Menneskerettighetskomitéen hevdet at Norge ikke hadde implementert bestemmelsen på en god nok måte:...the child s right to [sic] be heard is not fully implemented or effectively practiced [...] The Committee recommends that the State party continue and strengthen efforts to fully implement article 12 of the Convention and promote due respect for the views of the child at any age in administrative and judicial proceedings Departementet hevdet at daværende bestemmelse i barneloven i utgangspunktet oppfylte bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 12, men at oppfyllelsen kunne bli enda bedre dersom endringer ble foretatt. 107 Barneloven ble etter dette endret på tre punkter. For det første ble det presisert i bl. 31 (2) at også yngre barn (under syv år) skulle få uttale seg såfremt de er i stand til å danne seg egne 102 Ot.prp. nr. 62 ( ) s Ot.prp. nr. 29 ( ) s. 19 og Barne- og familiedepartementet (2004) s Prop. 85 L ( ) s Committee on the Rights of the Child (2010) s Prop. 85 L ( ) s. 37 og 38 21

25 synspunkter. 108 At det var behov for en presisering var klart: Den norske kriminologen Kristin Skjørten foretok en undersøkelse i 2010 som indikerte at barn under syv år ikke ble hørt i tilstrekkelig grad. 109 Hvorvidt denne tilføyelsen kan kalles lovendring kan imidlertid diskuteres. Det var tross alt ingen skranke for at barn under syv år kunne få uttale seg etter den generelle bestemmelsen i bl. 31 (1) også før Presiseringen i bestemmelsen kan derfor heller ses på som en synliggjøring av yngre barns uttalerett, fremfor en realitetsendring. Den andre endringen innebar en lovfesting om at barnet også skulle få uttale seg om spørsmål om samvær og hvem som skulle ha foreldreansvaret, ikke bare spørsmålet om fast bosted. 111 I den ovennevnte undersøkelsen fikk nesten ingen barn uttale seg om samværsspørsmålet dersom dette ikke var hovedspørsmålet i saken, noe som førte til større oppmerksomhet rundt lovens ordlyd. 112 Selv om barnet også tidligere hadde krav på å bli hørt om samværsspørsmålet, ville det i henhold til departementets uttalelser tydeliggjøre gjeldende rett ved at samvær ble nevnt som en del av personlige forhold etter barneloven 31 (2). Det ville være et virkemiddel for å øke bevisstheten blant dommere og andre aktører [...] om at barnet også skal gis anledning til å uttale seg om samværsspørsmålet, selv om det ikke er hovedspørsmålet i saken. 113 Begge disse endringene førte til enda bedre samsvar med barnekonvensjonen artikkel 12, som verken har noen nedre aldersgrense og i tillegg presiserer barnet skal høres i alle forhold som vedrører det. 114 Den tredje endringen førte til at barnet skulle ha krav på informasjon før det uttaler seg. Barnet skal etter endringen få informasjon tilpasset sin alder, samt få informasjon om hvilken betydning uttalelsen kan få. 115 I tillegg skal barnet bli orientert om utfallet av saken og få vite hvordan ønsket er tatt hensyn til ved avgjørelsen Bendiksen og Haugli (2015) s Prop. 85 L ( ) s. 39, Skjørten (2010) s Prop. 85 L ( ) s Bendiksen og Haugli (2015) s. 82 og Skjørten (2010) s Prop. 85 L ( ) s Bendiksen og Haugli (2015) s. 82 og Bendiksen og Haugli (2015) s Prop. 85 L ( ) s

26 Året 2014 førte også til omveltninger for barns rettigheter. I forbindelse med revisjon av Grunnloven foreslo Grunnlovsutvalget en ny bestemmelse som skulle styrke barns rettigheter ytterligere. Begrunnelsen var at daværende bestemmelser i Grunnloven ikke ivaretok barnas behov på en tilfredsstillende måte. 117 En mer presis bestemmelse om barns rettigheter ville kunne være et viktig tilskudd og supplement i Grunnloven, og én av rettighetene som måtte synliggjøres var barnets rett til medbestemmelse over eget liv. 118 Etter dette kom 104 inn i Grunnloven, som består av to elementer: Grl. 104 (1) 2. Pkt. omhandler barnets uttalerett, mens Grl. 104 (2) omhandler prinsippet om barnets beste. Slik barnets uttalerett er fastslått i Grunnloven, er den begrenset til å omfatte spørsmål som direkte angår barnet. 119 Barna...har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv...[min kursivering] Grunnlovens bestemmelse har dermed ikke like høyt vern som bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 12, hvor det er tilstrekkelig at forholdet vedrører barnet Gjeldende rett Medbestemmelsesretten er slått fast i bl. 31, og regulerer bestemmelsesrett i personlige forhold for barnet. Spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær inngår i personlige forhold jf. bl. 31 (2), noe som innebærer at barnet kan og skal få gi uttrykk for sin mening før slike avgjørelser blir fattet (se punkt 3.4 og 3.5). Imidlertid favner barnekonvensjonens bestemmelse videre enn den nasjonale bestemmelsen. Etter BK. Art 12 nr.1 skal barnet får anledning til å gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som vedrører det. 3.4 Barneloven 31 (1) Barneloven 31 (1) lyder: Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere. 117 Dokument 16 ( ) s Dokument 16 ( ) s Bendiksen og Haugli (2015) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s

27 Bestemmelsen består av to elementer: Bl. 31 (1) 1. Pkt. innebærer en plikt til å innhente barnets mening før en avgjørelse blir fattet. Foreldrene skal høre hva barnet har å si før de tar avgjørelser om personlige forhold for det. Imidlertid er denne plikten begrenset av foreldrenes bestemmelsesrett: Barnet må være i stand til å danne seg egne synspunkter før plikten trer inn. I henhold til bemerkninger fra FNs barnekomité (heretter komitéen) skal det ikke være opp til barnet å bevise at det har en evne til å gi uttrykk for sine synspunkter. Vurderingen skal bygge på at barnet har en slik evne til det motsatte er bevist. Det holder ikke å anta at et barn ikke er i stand til å gi uttrykk for egne oppfatninger. 121 Selv om det foreligger en plikt til å innhente barnets mening, innebærer ikke bestemmelsen at barnet må ha en mening. 122 Også etter BK. Art. 12 nr.1 fremgår det at partene skal garantere barnets rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter. I komitéens merknader uttrykkes det at fritt i BK. Art.12 nr.1 betyr at barnet ikke skal utsettes for press til å komme med synspunkter. Barnet selv skal velge om det vil uttale seg uten å bli påvirket eller manipulert til å gjøre dette. Et viktig moment er at Barnet har rett til å gi uttrykk for sine egne synspunkter, og ikke synspunktene til andre [min kursivering]. 123 Barnet skal informeres om at det har et valg hva gjelder uttaleretten. Det skal tilrettelegges for at barnet forstår innholdet i valgelementet. 124 Barnet skal ikke bare informeres om at det har en valgmulighet: det skal også få informasjon om hvilken betydning uttalelsen kan få. Denne informasjonen skal være tilpasset barnets alder. 125 Informasjonsretten er i dag slått fast i bl. 31 (2). BK. Art. 12 nr. 2 er lik på dette punkt, og legger til grunn at barnet særlig skal gis anledning [min kursivering] til å bli hørt. At det får informasjon og veiledning for å kunne ta en avgjørelse er viktig, både for å bli forberedt på det som skal skje, 126 og for å kunne danne seg et helhetlig bilde av sakens innhold. Hendelsesforløpet skal ikke komme overraskende på barnet Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Innst. O. nr. 96 ( ) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Ot.prp. nr. 29 ( ) s Bendiksen og Haugli (2015) s Backer (2008) s. 292 og Bendiksen og Haugli (2015) s

28 At barnet skal gis anledning til å bli hørt innebærer en plikt for det offentlige. Det er opp til det enkelte lands saksbehandling hvordan uttalelsen skal innhentes og hvordan den skal avgis, så lenge rettigheten gjennomføres. 128 Imidlertid understreker komitéen at høringen ikke skal føles som en ensidig utspørring for barnet, men heller foregå som en samtale. 129 Barnet har rett til informasjon om valg av formidlingsmåter. Dersom barnet ikke vil formidle synspunktet direkte, kan det gjøres gjennom en representant. 130 Barnet skal ikke bare få mulighet til å uttrykke sin mening, jf. bl. 31 (1) 1. Pkt., men det skal også etter bl. 31 (1) 2. Pkt. legges vekt på det barnet mener før en avgjørelse blir fattet. Barnets alder og modenhet skal være veiledende for vektleggingen. Hvor stor vekt barnets mening skal tillegges beror blant annet på om barnet forstår rekkevidden av sitt standpunkt, hvor fast og velbegrunnet standpunktet er, og hvilke hensyn som trekker i andre retninger. 131 At barnets synspunkter skal vektlegges fremgår også av BK. Art. 12 nr. 1. Imidlertid skal barnets mening her tillegges behørig [min kursivering] vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Komitéen fremholder, på tilsvarende vis som i de norske forarbeidene, at det må foretas en vurdering av barnets modenhet i hvert enkelt tilfelle. De understreker at barnets biologiske alder ikke skal være avgjørende: Dersom barnet har evne til å uttrykke synspunktene sine på en fornuftig og selvstendig måte, må dette tas i betraktning. 132 Erfaring, miljø, sosiale og kulturelle forventninger kan eksempelvis bidra til å modne et barn slik at det er bevisst i sine synspunkter. Komitéen fremhever også at det må foretas en vurdering av hvorvidt saken kan ha store følger for barnet. Dersom utfallet av saken har stor innvirkning på barnets liv, jo viktigere er en kyndig vurdering av barnets modenhet. 133 Imidlertid er det ikke selvsagt at barnets mening blir utslagsgivende i enhver sak. Barnets mening er et moment som skal tas i betraktning, men dommeren eller foreldrene kan etter en vurdering av momentene ovenfor (punkt 3.3.2) tillegge disse større vekt Grøsland (1993) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Prop. 85 L ( ) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Generell kommentar fra FNs barnekomité nr. 12 (2009) s Prop. 85 L ( ) s

29 3.5 Barneloven 31 (2) Barneloven 31 (2) lyder: Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner. Bl. 31 (1) er taus hva gjelder barnets alder. Imidlertid fremholder bl. 31 (2) 1. Pkt. at barn over syv år iallfall skal ha rett til å uttrykke seg før det treffes avgjørelser om personlige forhold for det. 135 Dersom barnet er fylt 12 år skal det legges stor vekt på hva barnet mener jf. 3. Pkt. Et sentralt spørsmål i denne sammenheng, er om retten til å gi uttrykk for sin mening er absolutt dersom barnet har fylt syv år, eller om dommeren kan unnlate å innhente barnets mening dersom det vil være til barnets beste. RT ble avgjort mens den ubetingede uttaleretten fremdeles var 12 år. I saken ble det uttalt at det ikke forelå saksbehandlingsfeil da en 12 år gammel gutt ikke var blitt hørt i en sak om endring av dom om samvær. I disse sakene er det et krav om at det foreligger særlige grunner til endring, noe som ikke forelå i dette tilfellet. I tillegg ble unnlatelse av høring begrunnet med at forrige sak nettopp var avsluttet. 136 I RT ble resultatet motsatt. Saken omhandlet en gutt på 15 år som ikke fikk uttale seg om fast bosted for lagmannsretten. Dette utgjorde en saksbehandlingsfeil som kunne ha virket inn på resultatet, og avgjørelsen måtte oppheves. Gutten hadde fått uttale seg for den sakkyndige for tingretten, men ikke for lagmannsretten, noe han burde fått anledning til. 137 I 31(2) 3. Pkt. fremgår at et uttrykt ønske fra et barn over 12 år skal tillegges stor vekt. Ut ifra lovens bestemmelse kan det virke som om barnet nærmest kan bestemme selv hvem som skal ha foreldreansvaret, hvor det skal bo fast og hvorvidt det vil ha samvær med den andre forelderen. Sandberg fremholder at barnets mening ikke nødvendigvis skal være utslagsgi- 135 Backer (2008) s RT avsnitt 45 og RT avsnitt 13 26

30 vende, men at det skal sterkere grunner til for ikke å følge den ved fylte 12 år. 138 Det fremgår også av rettspraksis at barnets mening ikke alltid skal legges til grunn for en avgjørelse: En kan se bort fra barnets ønske [ved fylte 12 år] der den løsning barnet ønsker vil representere en risiko for barnet eller der det for øvrig framstår som klart at den løsning barnet ønsker ikke vil være til barnets beste Hvem retter bestemmelsen seg mot? Bl. 31 gjelder først og fremst forholdet mellom foreldrene og deres barn. At foreldrene omfattes fremkommer av (1) 1. Pkt. Imidlertid omfatter den også andre som barnet bor hos eller som har med barnet å gjøre jf. (1) 3. Pkt. Det siktes føst og fremst til verger, fosterforeldre, institusjoner eller andre barnet bor hos såfremt de har med barnets personlige forhold å gjøre. 140 Alle disse skal etter loven innhente barnets mening før en avgjørelse blir fattet. Offentlige myndigheter er imidlertid ikke nevnt. I henhold til lovens forarbeider er det uklart hvorvidt offentlige myndigheter omfattes av bestemmelsen. Det avgjørende er ut ifra disse hvorvidt andre bestemmelser er fastslått i særlovgivningen. Når det offentlige skal treffe avgjørelser om barns personlige forhold, må dermed særskilte bestemmelser undersøkes. Dersom det ikke fremgår noe av særlovgivingen, skal bestemmelsen også rette seg mot offentlige myndigheter. 141 Hva gjelder bl. 31 (2) virker det innlysende at bestemmelsen også retter seg mot offentlige myndigheter. Imidlertid fremholder Backer at bestemmelsen gir uttrykk for samme avgrensning som bl. 31 (1) ved å trekke frem motivene i lovens forarbeider. Realitetsforskjellen mellom disse avgjøres ut ifra hvor vidt bl. 31 (1) blir tolket. 142 Uansett gjelder plikten til å høre barnet i personlige forhold også for offentlige myndigheter etter BK. Art Etter lovendringen i 2003, som en følge av at barnekonvensjonen ble inkorporert i norsk lov, skal også bestemmelsen gjelde for det offentlige helt fra saken kommer inn for domstolene og frem til endelig avgjørelse er fattet. 138 Sandberg (2010) note LH s Innst. O. nr. 30 ( ) s Innst. O. nr. 30 ( ) s. 9, Backer (2008) s Backer (2008) s. 295 refererer til Innst. s. 9 sp Sandberg (2016) s

31 3.7 Bruk av sakkyndige når barnet skal høres Høring av barn kan by på store utfordringer. En kjent problematikk er blant annet å komme frem til hva som er barnets egentlige mening. Selv om barnet selv betrakter sin mening som selvstendig, vil foreldrenes synspunkter ofte være veiledende som følge av barnets manglende erfaringer og kunnskaper. Barnet vil lære og erfare hvordan foreldrene opptrer, noe som kan føre til at det blir påvirket av deres meninger og handlinger. 144 For å komme frem til barnets egentlig mening kan dommeren selv gjennomføre samtaler med barnet og retten kan oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å hjelpe seg, i henhold bl. 61 (1) nr. 4. En sakkyndig kan også ha samtale med barnet alene. En sakkyndig har som hovedoppgave å bistå dommeren med faglig kompetanse for å finne løsninger som er til det beste for barnet. 145 Den sakkyndige skal få en forståelse av hva barnet mener og hva barnets mening egentlig bygger på. 146 Før en samtale skal barnet få informasjon om sin uttalerett. Informasjonen skal innebære at barnet ikke har plikt til å uttrykke seg, samt hvem som senere blir orientert om meningen som eventuelt uttrykkes. Når barnet får vite at foreldrene senere blir orientert om uttalelsen, kan dette endre barnets standpunkt til å ville uttrykke seg. 147 I tillegg er det lovfestet en tilbakemeldingsplikt angitt i bl. 61 (1) nr. 4. Der barnet har formidlet meningen sin, skal dommeren eller den dommeren peker ut orientere barnet om utfallet av saken og hvordan meningen til barnet er tatt hensyn til ved avgjørelsen. Etter samtalen skal barnet få et referat om hvordan den sakkyndige har oppfattet meningen for å sikre at barnet ikke har blitt misforstått. 148 Videreformidling av barnets mening Foreldrene skal bli informert om alle opplysninger som kan ha innvirkning på en avgjørelse. Barnets mening er en slik relevant opplysning. Departementet antar at et skriftlig referat vil egne seg best til dette formål, og at det gjerne kan skrives i samarbeid med barnet Barne- og familiedepartementet (2004) s. 42 og Barne- og familiedepartementet (2004) s Barne- og familiedepartementet (2004) s Barne- og familiedepartementet (2004) s. 46 og Barne- og familiedepartementet (2004) s Barne- og familiedepartementet (2004) s

32 4 Undersøkelse 4.1 Innledning For å vurdere hvorvidt det er skjedd en utvikling på medbestemmelsesrettens område er til sammen 40 rettsavgjørelser behandlet, 20 avgjørelser fra 2002 (før lovrevisjonen) samt 20 avgjørelser fra 2016 (etter lovrevisjonen). Grunnen til det store spriket i årstall er for å få et helhetlig bilde av høringsrettens utvikling. Eventuelle forskjeller som følge av endringene både i 2003 og i 2013 vil fremkomme av avgjørelsene. Datagrunnlaget består kun av lagmannsrettsavgjørelser. Ved å undersøke underrettspraksis vil det være lettere å se hva som jevnt over vektlegges i den enkelte sak. På bakgrunn av lovendringen i 2003 som gav barn over syv år en ubetinget rett til å uttrykke sin mening og lovendringen i 2013 som tok sikte på et høyere vern også for barn under syv år, deles undersøkelsen opp i følgende aldersgrupper: o Barn under 7 år o Barn mellom 7 og 12 år o Barn fra 12 år og oppover 4.2 Metode For å få et representativt utvalg er avgjørelsene tilfeldig valgt fra de seks lagmannsrettene i Norge. Fra begge årstallene er det en annen saksfordeling enn hva jeg før søket hadde forestilt meg, først og fremst idet Borgarting lagmannsrett representerer svært få avgjørelser i utvalget. Allikevel har jeg valgt å se alle avgjørelsene under ett da jeg anser lagmannsrettene som likeverdige, og fordi jeg ikke har grunnlag for å anta at det gjøres forskjell i domstolene. Jeg har valgt de 20 siste avgjørelsene fra 2002 og de 20 siste avgjørelsene fra 2016 som omhandler spørsmål om fast bosted og/eller samvær. Avgjørelser hvor foreldreansvaret er hovedspørsmålet i saken eller inngår som en del av tvisten, holdes altså utenfor. Endringssaker (nye avgjørelser) og midlertidige avgjørelser vil, som nevnt i punkt 1.4 heller ikke bli behandlet. Avgjørelsene ble lastet ned i perioden oktober 2016, og siteringen tar utgangspunkt i sidetall etter nedlastningen. 29

33 Søkekriterier: o Familie-person-og barnerett o Barn og foreldre o Avgjørelser fra lagmannsrettene o Det totale utvalget er på til sammen 4102 avgjørelser o Periode ble avgrenset til avgjørelser fra henholdsvis 2002 og o Avgjørelsene fra begge år ble sortert omvendt kronologisk på dato o Avgjørelser ble inkludert i utvalget dersom ingressen indikerte at sakene omhandlet spørsmål om fast bosted og/eller samvær Når det skal foretas en vurdering av hvorvidt barnet er blitt hørt, har jeg etter å ha gjennomgått avgjørelsene funnet dette som et vanskelig punkt. I noen tilfeller fremgår det av dommene at barna har fått en samtale med sakkyndig. Den sakkyndige har deretter undersøkt forholdene i saken, men har ikke direkte spurt barnet om hva det ønsker. Jeg har registrert at mange legger til grunn at barna har blitt hørt såfremt de har fått samtale med sakkyndig. Imidlertid legger denne avhandlingen til grunn at barnet ikke har blitt hørt såfremt den sakkyndige ikke direkte har spurt barnet om hva det ønsker. 5 Avgjørelser fra Utvalg Avgjørelsene er publisert i perioden 27. september til 16. desember av avgjørelsene omhandler spørsmål om både fast bosted og samvær, to av sakene er rene samværssaker og én sak omhandler kun spørsmål om fast bosted. De 20 avgjørelsene omhandler til sammen 32 barn. Aldersfordelingen er angitt i Tabell 1, og fordeling av saker på de seks lagmannsrettene i Tabell 2. Tabell 1 Aldersfordeling 2002 Under 7 år 11 barn Mellom 7 og 12 år 14 barn 12 år eller eldre 7 barn Total 32 barn 30

34 Tabell 2 Saksfordeling 2002 Frostating Gulating Hålogaland Eidsivating Borgarting Agder Hvor mange barn ble hørt? Av de 32 barna som var involvert i foreldretvisten, ble halvparten hørt om hovedspørsmålet i saken. Det vil si hvor det skulle bo fast dersom saken omhandlet både barnets faste bosted og samværsspørsmålet, og spørsmål om samvær dersom det var en ren samværssak. Dersom det ikke dreide seg om hovedspørsmålet i saken, ble ingen av barna hørt. Av de 16 barna som fikk gi uttrykk for sin mening ble dommen i samsvar med fire av barnas ønsker. Åtte avgjørelser ble fattet i strid med barnets ønske, mens fire barn ikke hadde noen formening om hvor det ville bo eller ønsket ikke å velge mellom foreldrene. Oversikten er gitt i Tabell 3. Tabell 3 Høring av barn 2002 Ble hørt Ble ikke hørt Hadde ingen formening/ville ikke velge Dommen ble i samsvar med barnets ønske Dommen ble ikke i samsvar med barnets ønske Under 7 år Mellom 7 og år 12 år eller eldre Barn under 7 år: I denne aldersgruppen var det elleve barn. Fem av barna var fire år eller yngre, mens de resterende barna var fem og seks år. Ett barn (på fem år) ble hørt mens ti barn ikke fikk uttrykke seg. I saken der barnet ble hørt ble barnets ønske imidlertid ikke avgjørende, men angitt som et moment ved vurderingen. Barn mellom 7 og 12 år: 14 barn befant seg i denne aldersgruppen. Åtte barn ble hørt, men kun to barn fikk dommen i samsvar med sine ønsker. Barnets mening var hovedargumentet i den ene saken, mens det i 31

35 den andre saken var et moment ved vurderingen. I tillegg var det ett barn som ikke hadde noen formening om hvor det ville bo fast. Barn 12 år eller eldre: Denne aldersgruppen representerte syv barn. Barna var mellom 12 og 15 år og alle fikk uttrykke sin mening før avgjørelsen ble fattet. Imidlertid var det tre barn som ikke hadde noen formening om saken eller syntes daværende bostedsordning var tilfredsstillende. To barn fikk dommen i samsvar med sine ønsker, og barnas meninger ble tillagt stor vekt ved vurderingen. 5.3 Vektlagte argumenter Fast bosted I 18 av sakene var hovedspørsmålet hvor barnet skulle bo fast. Avgjørelsene omhandlet til sammen 28 barn. Hensynet til best samlet foreldrekontakt var utslagsgivende i flest saker, og ble anført som tungtveiende for en tredjedel av barna. Barnets mening ble tillagt avgjørende vekt for tre barn, mens status quo-argumentet veide tungt for to barn. Øvrige tungtveiende argumenter var foreldrenes personlige egenskaper og argumentet om barnets følelsesmessige tilknytning. Momentet som gikk igjen i flest saker var imidlertid hensynet til ikke å splitte søsken og hensynet til stabilitet. De rene samværssakene I mitt utvalg var det to rene samværssaker som til sammen omhandlet fire barn. I begge sakene var det usikkert hvorvidt samvær skulle fastsettes grunnet frykt for seksuelle overgrep fra far. Barna var mellom seks og ni år, og kun ett barn ble hørt. I den ene saken ble det fastsatt begrenset samvær med tilsyn i ett år idet seksuelle overgrep var lite sannsynlig. Barna ble ikke hørt før avgjørelsen ble fattet. 150 I den andre saken ble det nektet samvær. To gutter på henholdsvis seks og åtte år var involvert. Til tross for unnlatelse av høring av den yngste gutten, ble det lagt til grunn at han ikke hadde noe imot samvær med far. Faren var tidligere blitt anmeldt for seksuelle overgrep mot den eldste sønnen, men saken ble henlagt. Gutten fremhevet at han ville ta sitt eget liv dersom det ble fastsatt samvær. Retten fant ikke grunn til å ta stilling til hvorvidt overgrep hadde funnet sted idet guttens frykt for å besøke far var stor:...bs [guttens] sterke motforestillinger mot å ha samvær med sin far, må [...] tillegges betydelig vekt ved avgjørelsen LG LG s. 1 og 6 32

36 I det følgende vil kun argumentene domstolene har vektlagt i de ulike aldersgruppene gjøres rede for. Alle momentene som inngår i vurderingen vil ikke bli nevnt Barn under 7 år I denne aldersgruppen var det elleve barn. For ti av barna var hovedspørsmålet i saken hvor det skulle bo fast, mens for ett barn var hovedspørsmålet samvær og omfanget av det. I samværssaken, sitert ovenfor, ble det lagt vekt på broren (åtte år) sin mening om samværet. Gutten på seks år ble ikke hørt. Barnets mening ble i denne aldersgruppen nevnt for kun ett barn, 152 mens hensynet til best samlet foreldrekontakt var utslagsgivende eller veide tungt for tre barn. 153 I noen tilfeller er det slik at den forelderen som nekter barna samvær med den andre, heller ikke får den daglige omsorgen for barnet:...b [far] er den av partene som best evner å gi barna kontakt med begge foreldrene. A [mor] har gjentatte ganger...nektet B samvær med barna helt eller delvis. Hennes overbevisning om at B har utøvet overgrep mot barna har tidligere ført til at hun har følt seg forpliktet til å nekte samvær for å skjerme barna mot deres far. Etter flertallets vurdering er hennes overbevisning så sterk at hun ikke vil klare å gjennomføre en alternativ ordning. 154 Videre ble status quo-argumentet tillagt stor vekt i én sak. 155 Det samme var tilfelle med argumentet om personlige egenskaper hos foreldrene. 156 Hensynet til stabilitet var et vektlagt moment i fire saker. 157 Øvrige momenter av tyngde var hensynet til ikke å splitte søsken og hvem som hadde hatt hovedomsorgen Barn i aldersgruppen 7-12 år 14 barn befant seg i denne aldersgruppen. For elleve av barna var hovedspørsmålet i saken hvor de skulle bo fast, mens tre av barna var involvert i de rene samværssakene. Ett barn ble hørt i spørsmål om samvær, sitert ovenfor. 152 LB LE , LB , LH LB s LH LH LF , LF , LF , LE

37 Det var ikke ett argument som skilte seg ut i denne aldersgruppen: flere momenter talte ofte for samme løsning. Status quo-argumentet, hensynet til stabilitet og hensynet til best samlet foreldrekontakt var momenter av tyngde. Bortsett fra samværssaken omtalt ovenfor, var ikke barnets mening hovedargumentet i en eneste sak i denne aldersgruppen. Imidlertid hadde barnets mening stor vekt i LF , hvor ønsket sammen med blant annet argumentet om foreldrenes personlige egenskaper veide tyngre enn status quo-argumentet: Mor har anført at C [barnet] har tilkjennegitt et klart ønske om å flytte til henne. Den sakkyndige for lagmannsretten [...] fikk et sterkt inntrykk av at dette var barnets oppriktige ønske. Lagmannsretten legger dette til grunn. Selv om C ennå ikke er mer enn ti år, mener lagmannsretten at dette moment må tillegges vesentlig vekt. 158 Fem barn fikk dommen i strid med sine uttalte ønsker. 159 Blant tre av barna ble det fremhevet at ønsket ikke var gjennomtenkt eller at ønsket var uttrykt som følge av en lojalitetsplikt ovenfor en av foreldrene. 160 For det fjerde barnet veide hensynet til stabilitet og barnets følelsesmessige tilknytning tyngre enn barnets ønske. At søskenene ikke skulle splittes ble også fremhevet som et tungtveiende moment. 161 For det femte barnet måtte ønsket vike til fordel for hensynet til best samlet foreldrekontakt Barn 12 år eller eldre Syv barn var 12 år eller eldre. For alle barna var hovedspørsmålet hvor de skulle bo fast. To barn fikk dommen i strid med sine ønsker. Begge barna var 13 år. Sakene refereres nedenfor. I den ene saken ble det lagt til grunn at jenta valgte fast bosted hos moren som følge av en lojalitetsplikt: Lagmannsretten er [...] kommet til at Cs [jentas] uttrykte ønske må vike for andre tungtveiende momenter [min kursivering] som taler for at barna [også bror] fortsatt skal bli boende fast hos far. Det skinner igjennom saken at C har vært i en lojalitetskonflikt LF s LF , LE , LF , LB LE , LF LF LB LF s. 8 34

38 De andre tungtveiende momentene var for det første at far ble ansett som hovedomsorgsperson. I tillegg ble han fremhevet som en fornuftig og ansvarsbevisst oppdrager, noe som antyder hans gode egenskaper. Mor hadde fått diagnosen dramatiserende personlighetsforstyrrelse, hun var 80% ufør og levde av sosial stønad og uførepensjon. Det ville være krevende for henne å ha hovedomsorgen. Det ble lagt til grunn at fast bosted hos far var det beste for barna. 164 I den andre saken ble dommen i strid med med barnets ønske idet storebroren på 14 år ville bo hos den andre forelderen. Det skulle legges atskillig vekt på hva det eldste barnet mente. At søsknene ikke måtte skilles var også av vesentlig betydning. 165 Øvrige momenter var hensynet til stabilitet og risiko ved miljøskifte. Barna bodde hos far og burde fortsette å bo der: Barna trenger ikke ny ustabilitet. De er i en alder der venner og jevnaldringsmiljøet er svært viktig. En flytting nå vil bety en betydelig merbelastning ved at de må reetablere seg i en ungdomsmiljø der de ikke er kjent. 166 Barnets mening ble tillagt stor vekt for to barn. Barna som fikk dommen i samsvar med sine ønsker var 14 og 15 år. Saken som omhandler gutten på 14 år er sitert i avsnittet ovenfor. I den andre saken ønsket gutten på 15 år fast bosted hos far, og fikk dommen i samsvar med sitt ønske. Imidlertid veide også farens personlige egenskaper tungt ved vurderingen idet han kunne gi sønnen best omsorg Avgjørelser fra Utvalg Avgjørelsene er publisert i perioden 9. mars til 28. september av sakene omhandler spørsmål både om fast bosted og samvær, én sak omhandler kun spørsmål om fast bosted og fire av sakene er rene samværssaker. De 20 avgjørelsene omhandler til sammen 29 barn. Aldersfordelingen er angitt i Tabell 4, og fordeling av saker på de seks lagmannsrettene i Tabell LF s. 7 og LG s LG s LG s. 7 35

39 Tabell 4 Aldersfordeling 2016 Under 7 år Mellom 7 og 12 år 12 barn 13 barn 12 år eller eldre 4 barn Total 29 barn Tabell 5 Saksfordeling 2016 Frostating Gulating Hålogaland Eidsivating Borgarting Agder Hvor mange barn ble hørt? Av de 29 barna som var involvert i foreldretvisten, ble 19 barn hørt om hovedspørsmålet i saken. Fire barn fikk i tillegg vurdert sitt ønske relatert til samvær til tross for at dette ikke var hovedspørsmålet i saken. Av de 19 barna som fikk uttrykke seg om hovedspørsmålet i saken, ble dommen i samsvar med syv av barnas ønsker. Tre avgjørelser ble fattet i strid med barnas ønsker, mens hele ni av barna enten ikke hadde noen formening om hvor det ville bo fast eller ønsket ikke å velge mellom foreldrene. Oversikten er gitt i Tabell 6. Tabell 6 Høring av barn 2016 Ble hørt Ble ikke hørt Hadde ingen formening/ville ikke velge Dommen ble i samsvar med barnets ønske Dommen ble ikke i samsvar med barnets ønske Under 7 år 2 10 * 1 1 Mellom 7 og 12 år år eller eldre *alle barna hadde samtale med sakkyndig. 36

40 Barn under 7 år: I denne aldersgruppen var det 12 barn, hvor over halvparten var barn på tre og fire år. De resterende (fem) barna var seks år. Kun to barn (seks år) ble hørt. Imidlertid fikk alle barna i denne aldersgruppen prate med en sakkyndig, og mange av avgjørelsene indikerer at det til en viss grad er tatt hensyn til barnas ønsker ut ifra det de gav uttrykk for under samtalen. Barn mellom 7 og 12 år: 13 barn befant seg i denne aldersgruppen og alle barna ble hørt. Fire barn var syv år, mens de eldste barna var elleve år. Fem barn fikk dommen i samsvar med sine ønsker. Ett barn fikk dommen i strid med sitt ønske, mens øvrige syv barn ikke hadde noen formening om hvor de ville bo fast, ville være like mye med begge foreldrene, eller ville ikke velge mellom foreldrene. Barn 12 år og eldre: Kun fire barn i utvalget var 12 år eller eldre, og alle barna ble hørt. Tre barn var 12 eller 13 år, mens ett barn var 15 år. To barn fikk dommen i strid med sine ønsker, ett barn fikk dommen i samsvar med sitt ønske, og ett barn hadde ikke noen formening om hvor det ville bo fast. 6.3 Vektlagte argumenter Fast bosted I 16 saker var hovedspørsmålet hvor barnet skulle bo fast, og 22 barn var involvert. Personlige egenskaper hos foreldrene var hovedargumentet i flest av sakene. For nesten en tredjedel av barna veide argumentet tungt ved vurderingen. Barnets mening veide tungt i kun én sak hvor to barn var involvert. Imidlertid kan dette ses i sammenheng med at barn under syv år representerer utvalget og fordi hele ni barn ikke hadde noen formening om hvor det ville bo fast eller ikke ønsket å velge mellom foreldrene. Hensynet til stabilitet ble vektlagt som et tungtveiende eller avgjørende moment for fem barn, mens hensynet til best samlet foreldrekontakt veide tungt for fire barn. Øvrige argumenter var hensynet til ikke å splitte søsken og barnets følelsesmessige tilknytning til en av foreldrene. De rene samværssakene Utvalget besto av fire rene samværssaker, og syv barn var involvert. Ingen av barna fikk dommen i strid med sine ønsker, mens fire av barna fikk dommen i samsvar med sine ønsker. Barnets mening var utslagsgivende i to av sakene. Tre av barna ble ikke hørt. 37

41 Den ene saken gjaldt samvær med far for to barn på tre og seks år. Det var tidligere praktisert begrenset samvær med tilsyn, men lagmannsretten fremhevet at gradvis opptrapping av samværet ut ifra...et langsiktig perspektiv ville være til barnas beste. Selv om ikke barna ble hørt, var det ikke noe som indikerte at...barna direkte har et problematisk forhold til sin far. 168 De tre øvrige sakene omhandlet risiko for seksuelle overgrep, frykt for vold og psykiske problemer hos den ene forelderen. I saken som omhandlet frykt for seksuelle overgrep fra far, ble først og fremst hensynet til best samlet foreldrekontakt og det eldste barnets (ni år) ønske tillagt vekt. Barnet på seks år ble ikke hørt. Det ble innvilget dagsamvær med faren da det var fare for at vanlig samvær med overnatting ville aktivere seksuelle følelser hos far med risiko for at han ville begå seksuelle overgrep mot dem [barna] I avgjørelsen hvor det var frykt for vold fra far, ønsket barna ikke samvær. Det ble lagt størst vekt på det eldste barnets ønske med følgende uttalelse:...c fyller 13 år i slutten av mai Dette hensynet taler med styrke for at samvær bør nektes. 170 Imidlertid ble det også tatt hensyn til hva det yngste barnet (ti år) ønsket ut ifra tidligere samtaler med Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk: Om C i det fremtidige viser en fortsatt og uendret uvilje mot å bygge videre relasjoner til far, vil det være viktig å lytte til Cs ønsker. 171 I den siste saken hadde mor lenge slitt med psykiske problemer. Barnet på åtte år hadde uttalt at hun ville ha samvær med mor når hun var frisk. Det ble konkludert med at mor ikke var frisk på domstidspunktet, og samvær ble ikke ble fastsatt. 172 I det følgende vil kun argumentene domstolene har vektlagt i de ulike aldersgruppene gjøres rede for. Alle momentene som inngår i vurderingen vil ikke bli nevnt Barn under 7 år Det var totalt 12 barn under syv år. For ni barn i denne aldersgruppen var hovedspørsmålet deres faste bosted, mens resterende (tre) barn var involvert i saker som kun omhandlet sam- 168 LG s. 6 og LG s LF s LF s LB

42 vær. Ingen av barna under syv år ble hørt i de rene samværssakene. Imidlertid fikk to barn gi uttrykk for hvor de ønsket å bo fast i samtale med sakkyndig. I den ene saken fremgår at jenta på seks år I samtaler med den sakkyndige...ikke selv [har] gitt uttrykk for hvor hun ønsker [min kursivering] å ha fast bosted. 173 Den andre saken omhandlet to barn på henholdsvis fire og seks år. Det eldste barnet uttrykte et ønske om å bo fast hos mor, men ønsket ble ikke ansett tungtveiende. Imidlertid ble dommen i samsvar med barnets ønske som følge av den sterke tilknytningen til mor. 174 Til tross for at kun to barn fikk muligeten til å gi uttrykk for hva de ønsket, ble det ofte tatt hensyn til barna ut ifra samtale med sakkyndig. I LG ble det uttalt at det ikke...har kommet frem forhold som tilsier at ikke begge barna er glade i sin far, og at de har glede av å ha samvær med ham. 175 Dette indikerer at barna ønsker samvær med far, idet den sakkyndige har oppfattet at de har en glede av å være med ham. Argumentet som veide tyngst i flest saker for barn under syv år, var personlige egenskaper hos foreldrene. For tre barn veide argumentet tungt. 176 Hensynet til stabilitet ble utslagsgivende for ett barn, 177 mens momentet om hvem av foreldrene barnet har mest følelsesmessig tilknytning til, veide tungt for to barn (omtalt ovenfor). Status qou-argumentet ble vektlagt i én øvrig sak Barn i aldersgruppen 7-12 år 13 barn befant seg i denne aldersgruppen. For ti av barna var hovedspørsmålet i saken hvor de skulle bo fast, mens for tre av barna var hovedspørsmålet samværet og dets omfang. Alle barna ble hørt. For barna hvor hovedspørsmålet var deres faste bosted, var hele syv barn usikre på hvor de ville bo fast, eller ønsket å være like mye hos begge foreldrene. To barn fikk dommen i samsvar med sine ønsker mens ett barn fikk dommen i strid med sitt ønske. 173 LE s LH s LG s LE , LG , LF LF LF

43 I LB ønsket barna på syv og ni år fast bosted hos far. Barnas ønsker sammen med status quo-argumentet veide tungt. Ønskene ble ikke oppfattet...som noe valg mellom far og mor..., men som et ønske om å beholde skole og nærmiljø. 179 Argumentene veide tyngre enn foreldrenes personlige egenskaper da det ikke var...slike forskjeller mellom foreldrenes omsorgsevne at dette...[kunne] tillegges utslagsgivende effekt. 180 I LH ble dommen i strid med barnas ønsker. Saken omhandlet tilbakeføring til mor etter at barna på syv og 12 år hadde hatt fast bosted hos far etter en midlertidig avgjørelse. Barnas ønsker måtte stå tilbake av hensyn til foreldrenes personlige egenskaper og stabilitet. Tilbakeføring til mor [ville] medføre en betydelig risiko for at barna ikke...[fikk] tilfredsstillende omsorg. 181 Argumentet som ble fremhevet flest ganger, var også i denne aldersgruppen personlige egenskaper hos foreldrene. I to saker som til sammen omhandlet fire barn, veide argumentet tungt. Imidlertid var det i disse sakene også andre argumenter som pekte i tilsvarende retning. I den ene saken ble mors egenskaper samt barnas tilknytning til mor tillagt større vekt enn status quo-prinsippet. Et relasjonelt mønster og utviklingsstøtte...[måtte] veie tyngre enn tilknytningen til foreldrenes bosteder. 182 I den andre saken måtte barna, som følge av et svært høyt konfliktnivå mellom foreldrene tilbys [den]...omsorgsbase[n] som representerer ro og stabilitet, både på kort og lang sikt, noe far var best egnet til. 183 Øvrige momenter av tyngde i denne aldersgruppen var hensynet til best samlet foreldrekontakt, barnets følelsesmessige tilknytning og status quo-argumentet Barn 12 år eller eldre Denne aldersgruppen represenerte kun fire barn. For tre av barna var fast bosted hovedspørsmålet, mens spørsmål om samvær var hovedspørsmålet for ett barn. Barnet i samværssaken ble hørt, og er sitert ovenfor. 179 LB s LB s LH s LH s LG s

44 I avgjørelsene som omhandlet fast bosted, ønsket ett barn like mye tid med begge foreldrene. 184 To øvrige barn fikk dommen i strid med sine ønsker. I den ene saken var hensynet til trygghet og forutsigbarhet samt mors personlige egenskaper utslagsgivende, og veide tyngre enn barnets ønske. Gutten ønsket å bo hos far, men det ble det lagt til grunn at guttens ønske ikke var veloverveid. I tillegg hadde han et ekstra hjelpebehov, noe som ville ivaretas på best måte dersom han hadde fast bosted hos mor. 185 I den andre saken ble ønsket ikke i samsvar med barnets ønske på grunnlag av mors personlige egenskaper samt hensynet til stabilitet. Dommen er sitert i punkt idet søsteren på syv år også var involvert. 7 Vurderinger Saksmaterialet som er gjennomgått i kapittel 5 og 6 skal vurderes opp mot problemstillingen: Blir barnet hørt i større grad etter lovendringene enn tidligere? Hvordan avveies barnets mening mot øvrige argumenter i rettspraksis? I tillegg gir saksmaterialet noe informasjon om i hvilken grad barn blir gitt informasjon om sine rettigheter til å si sin mening i foreldretvister. Basert på utvalget av saker fra 2002 og 2016 har det totalt vært en økning i antall barn som blir hørt om hovedspørsmålet i saken, 19 av 29 (66%) i 2016, mot 16 av 32 (50%) i I saker som primært omhandler fast bosted har det vært en økning i antall barn over 7 år som blir hørt, fra 14 av 18 barn i 2002, mot 13 av 13 i I tillegg har det vært en markant økning i antall barn under syv år som får snakke med sakkyndig. I 2016 fikk alle de 12 barna snakke med sakkyndig, mot bare 1 av 11 i I de rene samværssakene har det også vært en økning i antall barn som blir hørt, men sammenlignet med spørsmål om fast bosted er økningen mindre, 4 av 7 barn (57%) i 2016 mot 1 av 4 barn (25%) i I saker der samvær ikke var hovedspørsmålet, men ble behandlet under ett med spørsmålet om fast bosted, har det vært en viss forbedring. I 2002 ble ingen av de 27 barna hørt, mens 4 av 21 ble hørt i LG LF s. 6 og 7 41

45 Til tross for økningen i antall barn som blir hørt er det ikke indikasjoner i saksmaterialet på at barnas meninger blir tillagt større vekt ved domstolenes avgjørelse i 2016 enn i Saksmaterialet indikerer at vektleggelsen av barnets mening øker i takt med barnets alder. Det finnes i svært få avgjørelser indikasjon på at domstolene systematisk vurderer og vektlegger barnets mening etter barnets modenhet. Disse funnene er tilsvarende for saker i både 2002 og I tillegg er det ut fra undersøkelsen vanskelig å trekke klare konklusjoner om hvor mye og hvor tilpasset informasjon barn får om sine rettigheter. Som en følge av lovendringene skal barn over syv år ha en ubetinget rett til å gi uttrykk for sin mening før en avgjørelse fattes. Også yngre barn skal få muligheten til dette såfremt de er i stand til å danne seg egne synspunkter. Det er ikke lenger bare presisert i loven at barn skal få uttale seg om hvor det vil bo fast: barn skal også få uttale seg om spørsmål relatert til samvær. I tillegg til en slik uttalerett har barn rett på informasjon før det uttaler seg. Hovedfunnene sett under ett tyder på at lovendringen i 2003 har hatt større virkning enn lovendringen i Mulige årsaker til dette vil diskuteres i punkt Blir barn hørt? Barn under syv år I avgjørelsene fra 2002 ble kun ett av elleve barn under syv år hørt om hovedspørsmålet i saken. Det ble ikke foretatt noen inngående vurdering av barnas modenhet, verken hos de eldste eller yngste barna under syv år. Fremfor å fundere på barnets egentlige mening, ble heller andre momenter vektlagt. Grunnlaget for høring i ovennevnte sak kan ha sammenheng med tilsvarende ønske hos barnets eldre søster: Barna [min kursivering] har overfor mange [...] gitt uttrykk for at de ønsker å bo hos sin mor Det var ingen skranke at den yngste jenta var fem år da det fremheves at det: I henhold til barneloven 31 skal [...] legges vekt på hva barna [min kursivering] mener. 187 Imidlertid var det heller ikke mange barn under syv år som ble hørt 14 år senere. I 2016 var det også bare to av 12 barn som ble hørt. I domspremissene er det uklart hvorvidt barna faktisk har fått anledning til å uttale seg, men såfremt det ikke fremgår at de har blitt spurt om 186 LB s LB s. 6 42

46 hva de ønsker, går jeg (som nevnt i metodebeskrivelsen i kapittel 4.2) ut ifra at de ikke har blitt hørt. Barn over syv år I avgjørelsene fra 2002 ble åtte av 14 barn mellom syv og 12 år hørt. Alle barna som var 12 år eller eldre fikk gi uttrykk for et ønske. Imidlertid var det totalt sett bare fire barn som fikk dommen i samsvar med sine ønsker. I utvalget fra 2016 ble alle barna hørt. Dette viser en økning fra Imidlertid fikk kun seks av barna fra 2016 avgjørelsen i samsvar med sine ønsker. Dette kan ha sammenheng med at hele åtte barn ikke gav uttrykk for noe klart ønske om hvor de ville bo fast. Spørsmål relatert til samvær I avgjørelsene fra 2002 som omhandlet spørsmål både om fast bosted og samvær, var det ut ifra domspremissene ingen som ble hørt om spørsmålet om samvær. I 2016 fremkommer fire barns ønsker relatert til samvær til tross for at det ikke var hovedspørsmålet i saken. Dette er en positiv utvikling fra 2002, men fremdeles var det nesten tre fjerdedeler som ikke ble hørt om samværsspørsmålet, og ingen barn under syv år fremgår å ha fått anledning til å uttale seg om sine ønsker relatert til samvær. 7.2 Hvor tungt veier barnets mening? Selv om flere barn blir hørt nå enn før, er det ikke store endringer av vekten til barnets ønske fra 2002 til I 2002 fikk fire barn dommen i samsvar med sine ønsker, og argumentet veide tungt for alle barna. I 2016 fikk syv barn dommen i samsvar med sine ønsker, men ønskene veide tungt bare for to barn. Dette kan, som nevnt ovenfor ha sammenheng med at så mange som ni barn totalt sett i 2016 ikke gav uttrykk for et klart ønske. I 2002 var hensynet til best samlet foreldrekontakt hovedargumentet i flest av sakene, spesielt viste dette seg for barn under syv år. I 2016 veide hensynet til personlige egenskaper hos foreldrene tyngst, noe som også her viste seg tydeligst blant de yngste barna. Både i 2002 og 2016 fikk svært få barn under syv år uttale seg (ett og to barn), noe som gjør det vanskelig å vurdere hvordan barnets ønske avveies mot øvrige momenter. For barn mellom syv og 12 år var det i 2002 flere momenter som ble vektlagt, hvorav barnets ønske var tungtveiende i to saker. 43

47 Det var ingen skranke for at det uttrykte ønsket skulle vektlegges også i 2002, selv om barnet var under 12 år. I LF , sitert i punkt skulle ønsket tillegges vesentlig vekt, og veide sammen med personlige egenskaper hos foreldrene, tyngre enn status quoargumentet. I samværssaken LG , sitert i punkt 5.3 ble det også gitt uttrykk for at alder og modning skulle vektlegges selv om barnet ikke var mer enn åtte år på domstidspunktet. Det var tale om en oppvakt gutt, noe som hadde betydning for avgjørelsen. 188 I de tilfellene avgjørelsen ikke ble i samsvar med barnas ønsker (fem barn i aldersgruppen 7-12 år) var det flere momenter som veide tyngre. Momentene som anføres er best samlet foreldrekontakt, hensynet til stabilitet og hensynet til ikke å splitte søsken. I flere saker ble også barnets ønske vurdert som lite gjennomtenkt eller fremsatt som følge av en lojalitetsplikt til en av foreldrene. I 2016 var det hele syv av ti barn i aldersgruppen 7-12 år som ikke gav uttrykk for et ønske. Å foreta en konkret avveining mellom barnas ønsker og øvrige argumenter blir dermed vanskelig i dette tilfellet. Til tross for at personlige egenskaper hos foreldrene ble anført som tungtveiende i flest saker, ble imidlertid resultatet motsatt i LB , sitert i punkt Barnas ønsker sammen med status quo-argumentet ble i denne avgjørelsen utsalgsgivende. I èn avgjørelse stilles også krav til det uttrykte ønsket dersom barnet er under 12 år. I LH fremheves at ønsket må være både klart, sterkt og vedvarende for at det skal vektlegges. Ønsket ble ansett mer rettet mot farens bosted enn mot far som person. Barnas tilknytning til moren samt hennes personlige egenskaper måtte veie tyngst idet hun blant annet var...godt i stand til å se barnas behov og treffe gode avgjørelser for dem. 189 Det var først når barna hadde fylt 12 år at barnas ønsker veide tungt sammenholdt med øvrige argumenter både i avgjørelsene fra 2002 og I 2002 var det kun to av syv barn som fikk dommen i strid med sine ønsker, mens dette var tilfelle med to av fire barn i Momentene som pekte mot å legge avgjørende vekt på deres uttalelser både i 2002 og i 2016 var trygghet og forutsigbarhet, personlige egenskaper hos foreldrene, lojalitetskonflikt, hensyn til ikke å splitte søsken samt hvem som hadde hatt hovedomsorgen. 188 LG s LH s. 6 44

48 I LF , sitert i punkt måtte barnets ønske vike for andre momenter. Det uttrykte ønske ble vurdert som en lojalitetsplikt barnet hadde til mor. Far var også best egnet som omsorgsperson, hadde gode personlige egenskaper og ville ha de beste forutsetningene for å gi barna en stabil oppvekst. Et tilfelle hvor andre momenter måtte vike på grunnlag av barnets ønske i den eldste aldersgrppen var i LG En 15 år gammel gutt uttrykte et ønske om å bo hos far. I tillegg tilsa omsorgssituasjonen hos mor og hennes personlige egenskaper at han ville få det best hos far. Det uttrykkes blant annet at mor har problemer med å styre sitt temprament og at også hun ved noen anledninger i forbindelse med grensesetting har utvist uakseptabel atferd. 190 Undersøkelsen viser at det uavhengig av alder kan være vanskelig å avgjøre om ett moment har hatt forrang fremfor andre momenter i vurderingen av barnets beste. Det er i de fleste sakene flere momenter som legges til grunn og påvirker resultatet. Det er også vanskelig å fastslå noen endring i bruk av argumentene fra 2002 og Den ulike vektleggingen av momentene er ikke systematisk nok til å konkludere med en endring av domstolenes bruk av argumenter. 7.3 Hvordan vurderes alder kontra modenhet? Saksmaterialet viser at domstolene tillegger barnets mening mer vekt i takt med alder. Imidlertid inneholder bl. 31 (1) og 31 (2) også en åpning for å vurdere barns modenhet og tillegge barnets mening større vekt dersom det oppfattes som modent og i stand til å uttrykke egne meninger (se punkt 3.5). Bortsett fra sakene sitert i punkt 7.2 indikerer saksmaterialet at modenhetsgrad vurderes og/eller brukes som veiledning i svært få saker for å vektlegge barnets mening. Det fremgår også svært sjeldent, både fra avgjørelsene fra 2002 og 2016 at det tas hensyn til hvorvidt barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Imidlertid er det én ting som skiller seg ut i avgjørelsene fra Det foretas her ofte vurderinger av om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter dersom barnet er under syv år. Allikevel skal det mye til før det blir hørt dersom den biologiske alderen er under syv år. I eksempelvis LB , som omhandlet et barn på fire år, gav den sakkyndige uttrykk for at jenta var...velfungerende for sin alder, verbalt sterk, og skjønner nokså mye. 191 Tross denne modenheten ble hun ikke hørt. 190 LG s LB s. 5 45

49 Fra 2002 til 2016 har det skjedd en klar utvikling i bruk av sakkyndige til å gjennomføre samtaler med barn, spesielt for barn under syv år. Ut ifra domspremissene fra 2002 fikk halvparten av barna under syv år verken prate med sakkyndig eller dommer, heller ikke fremkom det at domstolen ved avgjørelsen bygde på et eventuelt ønske barnet hadde. Hensynet til barnet ble i 2016 ivaretatt på en bedre måte ved at det gjennomgående var fokus i foreldretvisten, blant annet ved at alle barna under syv år fikk mulighet til å gjennomføre samtale med dommer eller sakkyndig. 7.4 I hvilken grad får barna tilgang til informasjon? At barn skulle ha tilgang til informasjon var ikke lovfestet i 2002, dermed kan det heller ikke fastslås hvorvidt dette tillegget har ført til endringer, men heller ny rettspraksis. Det fremgår ikke av domspremissene om informasjon er gitt, noe som fører til at denne siden av lovendringen er vanskelig å fastslå. Imidlertid kan det være naturlig å anta at informasjonskravet er oppfylt både dersom barnet har fått samtale med sakkyndig og dersom barnet har blitt hørt. Dersom en trekker en slik slutning, tilsier dette at de fleste barna fikk informasjon i Alle de yngste barna fikk prate med sakkyndig og alle barna over syv år ble hørt. Dette diskuteres mer i punkt 8. 8 Avsluttende bemerkninger Basert på saksmaterialet presentert i punkt 5-7 er hovedkonklusjonen at lovendringen i 2003 har ført til tydelig endring i rettspraksis, mens det ikke er funnet indikasjoner på at lovendringen i 2013 har hatt tilsvarende effekt. I 2016 ble alle barn over syv år hørt, mens bare litt over halvparten av barna mellom syv og 12 år ble hørt i Lovpresiseringen om at barn under syv år skal bli hørt såfremt det er i stand til å danne seg egne synspunkter, har ikke ført til markante endringer i rettspraksis. Det ser ikke ut til at modenheten til barna vurderes i stor nok grad dersom de er under syv år, men heller baserer avgjørelsen om å innhente barnets mening på biologisk alder. Selv om flere barn under syv år får prate med sakkyndig i 2016, er det omtrent like få barn i denne aldersgruppen som direkte blir spurt om hva det ønsker sammenlignet med Heller ikke lovpresiseringen som skulle føre til at barn ble hørt om samværsspørsmålet har gitt markante utslag, såfremt det ikke er hovedspørsmålet i saken. Saksmaterialet viser også at de aller færreste får dommen i samsvar med sine ønsker selv om de får muligheten til å uttrykke seg. 46

50 Disse funnene legger grunnlaget for noen relaterte problemstillinger: o Mulige årsaker til at lovendringen i 2013 ikke foreløpig ikke har hatt effekt o Refleksjoner rundt lovens aldersgrenser o Potensielle forbedringsområder, spesielt knyttet til informasjonsflyt til barnet og domstolenes kompetanse Disse problemstillingene blir kort introdusert her, og kan danne grunnlag for videre forskning. 8.1 Mulige årsaker til at lovendringen i 2013 foreløpig ikke har hatt effekt Lovendringen i 2013 har foreløpig ikke hatt ønsket effekt ut ifra mitt saksmateriale. Det er kun tre år siden lovendringen i 2013, og det er uklart hvorvidt domstolene har endret praksis. Selv om lovendringen i 2003 har hatt den ønskede effekten, er det uklart hvor lang tid det tok før den faktisk ble innarbeidet. Da de sammenlignende avgjørelsene er fra 2016, vet en ikke hvordan praksisen var tre år etter lovendringen. Det finnes ingen norske undersøkelser som belyser hvor lang tid det tar fra en lov trer i kraft til den praktiseres fullt ut. Imidlertid tar artikkelen Judicial Resistane and Legal Change for seg mulige årsaker til at det kan ta tid fra en lov blir implementert til at endringer foretas i rettspraksis. Artikkelen er riktignok basert på amerikansk rettssystem, noe som tilsier at den ikke kan overføres direkte til norsk praksis. Imidlertid omhandler den et nokså universelt tema, slik at den allikevel kan være relevant for å belyse hvorfor den siste lovendringen foreløpig ikke har gitt utslag. Forfatterens teori trekker inn funn fra forskning innen blant annet adferdsøkonomi og adferdspsykologi for å forklare hvorfor dommere fortsetter å bruke en "gammel" standard selv om en ny lov er vedtatt. Det fremgår av undersøkelsen at alle mennesker, inkludert dommere, tillegger seg rutiner. Dette kan føre til at de som følge av gammel vane fortsetter å praktisere som før. 192 Adferdspsykologi tilsier også at mennesker har en motvilje mot usikkerhet og helst unngår situasjoner der vi ikke er sikre på utfallet. En ny lov vil bety en viss usikkerhet rundt hvordan den skal praktiseres, og dommere kan fortsette å følge gammel praksis fordi de bevisst eller ubevisst ikke ønsker å forholde seg til usikkerhet rundt en avgjørelse basert på ny lov Tokson (2014) s. 920, 921 og Tokson (2014) s

51 Selv når en ny lov har tredd i kraft, kan rettspraksis i realiteten være en blanding av nytt og gammelt lovverk påvirket av eksempelvis dommeres vaner og motvilje mot den ekstra innsatsen og usikkerheten det innebærer å begynne en ny praksis. 194 En endring vil ikke alltid skje brått og omfattende: den kan være gradvis og delvis. 195 Andre årsaker til den utelatte effekten kan være at to av endringene i 2013 kun var presiseringer av gjeldende rett, og ingen realitetsendring. Yngre barn hadde også før lovendringen rett til å bli hørt såfremt de var i stand til å danne seg synspunkter. I tillegg hadde barn rett til å bli hørt i spørsmål om samvær, selv om det ikke fremgikk direkte av loven. 8.2 Refleksjoner rundt lovens aldersgrenser En kan stille spørsmålstegn ved hvorfor grensen er satt ved en alder på akkurat syv år, og ikke lavere. Basert på det jeg har undersøkt, blir som oftest ikke barn under syv år hørt da den ubetingede retten til å bli hørt først inntrer når barnet er fylt syv år. At yngre barn ikke blir hørt etterlater, som nevnt ovenfor, et inntrykk av at domstolen ikke gjør noen selvstendig vurdering av modenheten til barn under syv år. Gitt at barnets mening skal tillegges mer vekt i takt med alder og modenhet kunne det være naturlig å forvente at domstolen drøftet hvorvidt barnet var i stand til å danne seg egne synspunkter jo nærmere det var den gitte aldersgrensen på syv år. Tvert imot viser avgjørelsene tydelig at når lovgiver har satt den ubetingede retten til å bli hørt til syv år, hører det til sjeldenhetene at vurderinger foretas der barnet er under syv år, og dersom vurderinger først blir foretatt, er dommere ofte tilfreds med det. Av ovennevnte artikkel fremgår det at dommere foretrekker enkle og klare regler fremfor tolkningsregler. Slike regler vil kreve at de legger inn mer innsats på research og vurderinger. 196 Dette kan være et svar på mine funn, og taler mot en tallfestet aldersgrense. Hele fem barn fra avgjørelsene i 2016 var seks år, allikevel ble kun to av disse barna hørt. Blant de tre siste barna fremkommer det heller ikke hvorvidt det er modent nok til å gi uttrykk for sitt ønske. 197 Uavhengig av alder er det samlet sett få barn som får avgjørelsen i tråd med sine uttalte ønsker. Dette fører en videre til spørsmålet om det er nødvendig å ha muligheten til å uttrykke seg 194 Tokson (2014) s Tokson (2014) s Tokson (2014) s. 913 og LG s. 6, LG s. 8, LG s. 6 48

52 dersom det allikevel skal så mye til før barna får dommen i samsvar med sine ønsker. Sandberg uttaler at vekten av barnets mening dersom det er under 12 år vurderes ut ifra om barnet i ord eller handling har gitt sterkt uttrykk for ønsket...,begrunnelsen for ønsket...[og] om barnet er under press eller uttaler seg av lojalitet overfor den ene av foreldrene. 198 I tillegg til dette belyser rettspraksis at vekten av barnets ønske beror på hvor sterkt, klart og vedvarende det er. 199 Når det allikevel skal så mye til før barnets mening tillegges stor vekt, kan det tenkes at den ubetingede aldersgrensen bør fjernes. Med et utgangspunkt om at alle barn gis mulighet til å uttrykke sin mening uavhengig av alder, vil flere barn ha mulighet for å bli hørt, noe som kan være fordelaktig for barn på fem og seks år som er modne for alderen. 8.3 Potensielle forbedringsområder Som nevnt ovenfor fremgår det ikke av domspremissene om barna har fått den underretningen de har krav på. Dette kan tyde på at informasjon ikke er gitt. Samtidig er det ikke noe krav om at informasjonen skal fremgå av domspremissene, dermed er det vanskelig å fastslå hvorvidt dette tillegget i loven praktiseres av domstolene. Det kan i denne sammenheng spørres om informasjonskravet bør fremkomme på en klarere måte i lovteksten. Barnets rett til informasjon er slått fast i samme setning som barnets uttalerett, og kan dermed være lett å overse. En bedre gjennomføringsmåte ville være å ha informasjonskravet i et eget punkt. Videre kan det spørres om lovgiver burde lage tydeligere retningslinjer. Et krav om at den gitte informasjon fremgår av domspremissene hadde gjort det mulig å observere hvorvidt domstolene faktisk følger lovens bestemmelse. Hva gjelder barnas utelatte mulighet til å uttrykke seg kan en mulig årsak være at barna ikke får god nok tid med sakkyndig, som igjen fører til manglende tillit til den sakkyndige. Tidsmomentet vil også kunne føre til at den sakkyndige ikke får god nok forståelse av barnets meninger. En samtale med sakkyndig én til to ganger over én til to timer vil ikke være tilstrekkelig i de fleste tilfeller. Heller ikke bør samtalen være en: 198 Sandberg (2010) note LH s. 6 49

53 enkeltforeteelse man kan krysse av for at man har gjort. Det bør snarere være en løpende prosess hvor barnet gis anledning til å komme med innspill underveis hvis det ønsker det. Når man ser på involvering av barnet som en prosess, får man også tydeligere fram at det ikke kan være en enveiskommunikasjon En annen årsak til den utelatte høringen kan være at sakkyndige og dommere ikke har fått tilstrekkelig opplæring i temaet for å kunne vurdere hva barna mener. Det bør i følge Barneombudet være et krav om spesialisering for alle dommere som behandler saker etter barneloven. Det er i dag utfordringer knyttet til blant annet utvelgelse av sakkyndige og kvalitetssikring av deres arbeid, 201 noe som tilsier at det bør foretas vurderinger av dagens ordning. Dersom dommere og sakkyndige får god nok opplæring om teamet vil det kunne føre til at også flere barn under syv år direkte blir spurt om hva de ønsker. Ved å få inn en skjønnsmessig regel i barneloven vil det i tillegg kunne føre til at flere barn blir hørt. En slik regel vil først og fremst være fordelaktig for barn som er modne for alderen, men allikevel er under syv år. I tillegg vil bestemmelsen samsvare bedre med barnekonvensjonen. Som diskutert i punkt 8.1 kan det ta noen år før en slik praksis innarbeides i norsk lov, men over tid vil dette kunne føre til en bedre gjennomføring av barnets medbestemmelsesrett. 200 Barneombudet (2012) s. 25 og Barneombudet (2012) s. 7 50

54 9 Litteraturliste Lover og konvensjoner Grunnloven Lov Kongeriket Norges Grunnlov. Umyndighetsloven Lov 22. april 1927 nr. 3 om vergemål for umyndige. Barnelova Lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre. Menneskerettsloven Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. Barnekonvensjonen FNs konvensjon om barnets rettigheter. Convention on the Rights of the Child , i kraft , Vedlegg 7. FNs konvensjon om barnets rettigheter med protokoller. Rettsavgjørelser Høyesterett RT RT RT RT RT RT RT RT RT RT RT RT RT

55 Lagmannsrett LB LE LE LF LF LF LF LF LF LF LG LG LG LG LG LH LH LH LB LB LB LE LF LF LF LF LF LG LG LG LG LG LH LH LH

56 Offentlige dokumenter NOU 1977: 35 Lov om barn og foreldre (barneloven). Ot.prp. nr. 62 ( ) Om lov om barn og foreldre (barneloven). Innst. O. nr. 30 ( ) Innstilling fra justiskomitéen om lov om barn og foreldre (barnelova). Ot.prp. nr. 56 ( ) Om lov om endringer i lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova). Ot.prp. nr. 29 ( ) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv.). Innst. O. nr. 96 ( ) Innstilling fra familie-, kultur- og administrasjonskomiteen om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv.). Barne- og familiedepartementet (2004) Om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn. Veileder Q-15/2004. Ot.prp. nr. 103 ( ) Om lov om endringer i barnelova mv. (omfang av samvær, styrking av meklingsordningen, tiltak for å beskytte barn mot overgrep, foreldreansvar etter dødsfall, tilbakebetaling av barnebidrag mv.). NOU 2008: 9 Med barnet i fokus- En gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær. 53

57 Ot.prp. nr. 104 ( ) Om lov om endringer i barnelova mv. (flytting, delt bosted, samvær, vold mv). Innst.160 L ( ) Innstilling fra familie- og kulturkomiteen om lov om endringer i barnelova mv. (flytting, delt bosted, samvær, vold mv.). Innst. 374 L ( ) Innstilling fra familie- og kulturkomiteen om endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister). Prop. 85 L ( ) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister). Litteratur Backer, Inge Lorange Barneloven: kommentarutgave, Lov 8. April 1981 nr. 7 om barn og foreldre, 2 utg., Bendiksen, Lena R.L og Trude Haugli Sentrale emner i barneretten, 2 utg., Dørum, Odd Einar Barnekonvensjonen inn i norsk rett, I: Antologi: de castbergske barnelover, Geir Kjell Andersland (red.), 2015, s Grøsland, Anne Margrete Redd barna: Barnekonvensjonen. Rettigheter for barn i Norge, Haugli, Trude Hensynet til barnets beste, I: Barnekonvensjonen: Barns rettigheter i Norge, Njål Høstmælingen, Saga Elin Kjørholt, og Kirsten Sandberg (red.) 3 utg., 2016, s

58 Rikheim, Erling Vergemålsloven: lov om vergemål for umyndige av 22. april 1927 nr. 3 med tilleggslov av 29. juni 1934 nr. 1 : utgitt med anmerkninger, henvisninger og kommentar, Erling Rikheim, (red.), 1934, [sitert ]. 53a94d2aff6f824d0a87a233664b1cca?lang=no#0, Sandberg, Kirsten Barnets beste: om barnefordeling, rettspraksis og rettferdighet, Sandberg, Kirsten Barns rett til å bli hørt, I: Barnekonvensjonen: Barns rettigheter i Norge, Njål Høstmælingen, Saga Elin Kjørholt, og Kirsten Sandberg (red.), 3. Utg., 2016, s Sandberg, Kirsten Kommentar til barneloven, I: Norsk lovkommentar nettversjon. (Sist revidert ) sitert fra Gyldendal rettsdata ] Skjørten, Kristin Samlivsbrudd og barnefordeling: en studie av lagmannsrettsdommer, Skjørten, Kristin Barns meninger om samvær, I: Barn som samfunnsborgere-til barnets beste? Anne Trine Kjørholt (red.), 2010, s Smith, Lucy FNs konvensjon om barnets rettigheter, I: Barnekonvensjonen: Barns rettigheter i Norge, Njål Høstmælingen, Saga Elin Kjørholt, og Kirsten Sandberg (red.), 3 utg., 2016, s Smith, Lucy og Peter Løpdrup Barn og foreldre: Forholdet mellom barn og foreldre etter barneloven av 1981 med senere endringer, 6 utg.,

59 Nettartikler Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet Familie_omsorg_og_relasjoner/Barn_og_samlivsbrudd #heading7123. (Sist oppdatert ) [sitert ]. Statistisk sentralbyrå (2001), [sitert ]. Statistisk sentralbyrå 2015, [sitert ]. Tokson, Matthew Judical Resistance and Legal Change. I University of Chicago Law Review, Vol. 82, p. 901, (2015) lawreview.uchicago.edu/files/uploads/ 82_2/05%20Tokson_ART.pdf [sitert ]. Vedtak og rapporter Committee on the Rights of the Child Fifty-third session (2010) docs/crc-c-cmr-co-2.pdf. [sitert ]. Komitéen for barnets rettigheter Generell kommentar nr. 12, (2009), Barnets rett til å bli hørt. Upload/bld/barnets-rettigheter/generellkommentar-12.pdf [sitert ]. Menneskerettighetsutvalget Dokument 16 ( ) Rapport til Stortingets presidentskap fra menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven. dokumentserien/ /dok pdf 56

60 [sitert ]. Barneombudet Barnas stemme stilner i stormen. En bedre prosess for barn som opplever samlivsbrudd, (2012). [sitert ]. 57

61 Vedlegg Avgjørelser fra 2002 Publisert Tvist saksfordeling Borgarting lagmannsrett LB Fast bosted og samvær Eidsivating lagmannsrett LE LE Fast bosted og samvær Fast bosted Hålogaland lagmannsrett LH LH LH Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Frostating lagmannsrett LF LF LF LF LF LF LF LF LF Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Gulating lagmannsrett LG LG LG LG LG Fast bosted og samvær Samvær Fast bosted Fast bosted og samvær Samvær 58

62 Avgjørelser fra 2016 Publisert Tvist Saksfordeling Borgarting lagmannsrett LB LB LB LB Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Samvær Eidsivating lagmannsrett LE Fast bosted Hålogaland lagmannsrett LH LH LH LH Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Frostating lagmannsrett LF LF LF LF LF LF Samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Gulating lagmannsrett LG LG LG LG LG Samvær Samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær Fast bosted og samvær 59