FORVALTNINGSRETT 1 (JUS111) STUDIEA RET 2015/2016 REVIDERT SENSORVEILEDNING

Transkript

1 FORVALTNINGSRETT 1 (JUS111) STUDIEA RET 2015/2016 REVIDERT SENSORVEILEDNING Generelt om oppgaven og veiledningen Kjernelitteraturen i kurset er Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett (2. utg. 2010). To alternative lærebøker er ført opp som støttelitteratur: Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (10. utg. 2014) og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (4. utg. 2015). Studentene har under kurset løst arbeidsgruppeoppgaver både om saksopplysning, ulovfestete regler (men ikke knyttet til oversettelse/tolking), inhabilitet, begrunnelse og rettslig klageinteresse. Denne veiledningen er revidert på bakgrunn av erfaringene under nivåkontrollen. Sensorveiledningen er i første rekke skrevet for å gi sensorene føringer for karakterfastsettelsen. Studenter på senere kull som bruker veiledningen som ledd i studiene kan med fordel merke seg at veiledningen ikke er ment som en «mønsterbesvarelse». Oppgaven er inspirert av en sak for Sivilombudsmannen (SOM ), men flere av spørsmålene i oppgaven var ikke tema for ombudsmannen. Studentene skal ifølge oppgaveteksten legge til grunn at forvaltningsloven (fvl.) gjelder for politiets saksbehandling og at avgjørelsen om å nekte eller utstede pass er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Disse føringene er gitt for at studentene skal få mer tid til å konsentrere seg om de faglig mest interessante diskusjonene. Enkelte studenter drøfter likevel om nektelsen av å utstede pass var et enkeltvedtak under spørsmål 1. Formentlig har de vært usikre på om føringene i oppgaveteksten gjaldt for alle spørsmålene eller bare for spørsmål 5. Uttrykket «oppgaveløsningen» sikter til hele teksten, men en skal ikke gi trekk for de som helt kort slår fast at avgjørelsen er et enkeltvedtak. Spørsmål 1 (saksopplysning) Den rettslige grunnlaget er her forvaltningsloven 17 og kravet om at saken skal være «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes. Selve ordlyden kan tas til inntekt for et vidtfavnende ansvar, og studentene bør poengtere behovet for en presiserende tolkning. Studentene kan med fordel få frem at regelen ses på som et krav om forsvarlig saksbehandling, hvor hensynet til partens rettssikkerhet må veies opp mot ressurshensyn (sml. Bernt/Rasmussen s. 250). Et sentralt moment er vedtakets inngripende karakter. Mange studenter vil ventelig vise til Isene-dommen (Rt s. 745). Selv om denne direkte gjelder begrunnelse, gir den grobunn for et mer allment forvaltningsrettslig prinsipp om at jo mer inngripende vedtak, jo grundigere krav stilles til saksbehandlingen. Nektelse av pass vil være

2 et inngripende vedtak, om enn ikke av de mest inngripende som politiet kan foreta (som forvaltningsmyndighet, innenfor politi- og påtaleretten har politiet særlige fullmakter). Et klart svakhetstegn ved bedømmelsen vil være om studentene bommer på det rettslige grunnlaget. Sensuren har vist at enkelte tar utgangspunkt i 16 om forhåndsvarsel (som ikke treffer siden Knoch selv søkt om pass) eller 17 annet og tredje avsnitt (som ikke treffer siden problemstillingen er knyttet til informasjon som mangler hos politiet). Studentene måta utgangspunkt i den vurderingen som politiet skal foreta etter passloven. Det aktuelle vedtaket er fremoverskuende, hvor nektelse av pass kan skje som virkemiddel for å hindre fremtidige lovbrudd. En tidligere straffedom er utvilsomt relevant, men det springende spørsmålet er plikten til å trekke inn opplysninger fra senere tid. Straffedommen ligger flere år tilbake i tid og gjennom soningen av forvaringsdommen vil ulike myndigheten ha dannet seg en oppdatert oppfatning om Knoch og faren for gjentakelse. Saken haster ikke, slik at politiet har tid til å innhente ytterligere opplysninger. Informasjonsinnhentingen vil heller ikke være særlig ressurskrevende. Etter mitt syn kan ikke politiet alene basere seg på straffedommen, men må trekke inn etterfølgende opplysninger for å ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Det var derfor en saksbehandlingsfeil at politiet nektet å utstede pass på bakgrunn av straffedommen uten å innhente ytterligere dokumentasjon. Noen studenter glir inn i en diskusjon av den innholdsmessige siden av avgjørelsen (om Knoch skal eller bør få pass). Disse bør få trekk. En sentral side med kurset er evnen til å skille ut krav som gjelder saksbehandlingen fra andre spørsmål. Spørsmål 2 (oversettelse av dokumenter) Forvaltningsloven inneholder ingen særlige regler om oversettelse av saksdokumenter. Det er flere rettslige forankringsmuligheter, og to av disse er også presentert for studentene i oppgaveteksten gjennom anførslene. En kan også vurdere å bruke regelen i 17 første ledd, men denne passer kanskje bedre på oversettelse av dokumenter i forkant av vedtaket, enn oversettelse av begrunnelsen for vedtaket. En kan også peke på 24 om når enkeltvedtak skal grunngis, men denne gir ingen nærmere holdepunkter for et krav om oversettelse. Studentene må i denne oppgaven gå nærmere inn i den rettslige forankringen. Veiledningsplikten i 11 er generelt utformet, men retter seg andre aspekter enn oversettelse av saksdokumenter til fremmedspråk. En kan likevel få frem sentrale momenter ved å se på formålet med veiledningen slik den er definert i 11 første avsnitt. Veiledningen skal gi parter «adgang til å vareta sitt tarv [interesser] i bestemte saker på best mulig måte». Samtidig må omfanget av veiledningen «tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet til å påta seg slik virksomhet». En annen innfallsvinkel er ulovfestete normer for god forvaltningsskikk. Disse er særlig utviklet av juridisk teori og i praksis fra Sivilombudsmannen, men er også knesatt av Høyesterett (se særlig Rt s (Selbusjøen)). Erfaringen under sensuren er at de fleste studentene forankrer drøftelsen i 11, uten samtidig å trekke inn veiledningsplikten. Enkelte studenter drøfter både 11 og ulovfestete regler, men uten å få særlig ut av den siste drøftelsen. En skal etter mitt skjønn ikke trekke for studenter som har prøvd begge grunnlagene, siden begge er påberopt.

3 Studenter som klarer å få frem at det rettslige forankringspunktet er underordnet og at det sentrale er avveiningen mellom de kryssende hensyn, må få uttelling. Uansett rettslig forankring må hensynet til partens rettssikkerhet veies opp mot ressurshensyn. Utgangspunktet må være at parten gjennom begrunnelsen skal være i forstand til å forstå vedtaket, og eventuelt være i stand til å angripe dette gjennom klage. Partens interesser vil best ivaretas om vedkommende får vedtaket på eget morsmål. Samtidig må en også trekke inn at Knoch har bodd i Norge gjennom en årrekke, hvor han de siste årene har vært i en norsk soningsanstalt. Studentene bør også peke på at Knoch er norsk statsborger. På denne bakgrunn mener jeg at kravet til en forsvarlig saksbehandling ikke fordrer at vedtakene oversettes, men det sentrale her er drøftelsene og ikke det rettslige grunnlaget. De svakeste studentene på dette spørsmålet vil ofte være ensidige i argumentasjonen. De vil typisk fremheve Knochs behov for rettssikkerhet, uten å veie denne opp mot ressurshensyn og komme med refleksjoner knyttet til hans lange botid og statsborgerskap. De flinkeste studentene vil gjerne få frem at ressurshensyn ikke bare er knyttet til denne enkeltsaken, men kan ha større ringvirkninger. Enkelte studenter får også frem fornuftige refleksjoner knyttet til forskjell i oversettelse til tysk og engelsk. Spørsmål 3 (inhabilitet) Her må studentene kort få frem at Helle er en offentlig tjenestemann og at inhabilitetsreglene også gjelder for den som skal forberede en avgjørelse. Studentene må raskt komme frem til at det sentrale rettslige grunnlaget er 6 annet avsnitt. Problemstillingen er hvorvidt Helles befatning med straffesaken er «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til hennes upartiskhet ved klagen over passnektelsen. I motsetning til domstolloven 106 nr. 8 er ikke tidligere befatning med saken en automatisk inhabilitetsgrunn. Uansett ville ikke Helle vært inhabil om vurderingen gikk etter domstolloven, siden avgjørelsene om straff og pass er to ulike avgjørelser. At en står overfor to ulike saker bør studentene fremheve, og de bør også få frem at det har gått lang tid mellom sakene. Erfaringene under sensuren er at ikke alle studentene får med seg forskjellene knyttet sakstyper og tidsdimensjonen, og de som fremhever disse må få uttelling. Enkelte studenter går nærmere inn i saksforholdet og maler ut uviljen Helle uvergerlig vil få mot denne typen overgripere vil virke inn på senere saksbehandling. Etter mitt skjønn er en slik tilnærming lite treffende, og jeg har mer sans for studenter som fremhever forventningen til en profesjonell vurdering fra Helles side. Enkelte går inn i momentene som er trukket frem i ordlyden i bestemmelsen («blant annet skal det legge særlig vekt på»), hvilket vitner om svak forståelse. Ganske mange studenter viser til Hegnar Hotell-dommen (Rt s. 64). Denne dommer er en av få høyesterettsdommer om inhabilitet. Slik sett er den relevant, men studenter som bruker dommen må få frem at saksforholdet (inhabilitet for kommunestyremedlem på grunn av økonomiske interesser) er vesensforskjellig fra faktum. I denne saken har parten reist inhabilitetsinnsigelse, jf. fvl. 6 annet avsnitt siste setning. Spørsmålet er hvilken vekt innsigelsen skal ha, og her er loven taus. I juridisk teori er det

4 enighet om at uttrykt manglende tillit i første rekke er aktuelt i tvilstilfelle (se f. eks. Bernt/Rasmussen s. 224, Eckhoff/Smith s. 214 og Graver s. 306). Innsigelsen kommer her før avgjørelsen, men etter mitt syn er ikke inhabilitetsvurderingen tvilsom. Dermed vil ikke innsigelsen føre til at Helle er inhabil. Svakere studenter vil gjerne utelate å ta opp inhabilitetsinnsigelsen, eventuelt unnlate å forankre drøftelsen i lovteksten. De beste studentene på dette spørsmålet vil få frem nyansene i argumentasjonen, og særlig løfte frem de momentene som taler mot at Helle er inhabil.spørsmål 4 (begrunnelse) Her skal studentene vurdere om begrunnelsen er tilstrekkelige. Anførslene i saken er direkte knyttet opp mot skjønnsutøvelsen, jf. fvl. 25 tredje avsnitt. Oppgaveteksten etterspør uttrykkelig en vurdering opp mot denne delen av begrunnelsen, og studenter som bruker unødig tid på første og annet avsnitt bør gis trekk. Ordlyden i fvl. 25 tredje avsnitt er en oppmodning til forvaltningen («bør») om å redegjøre for skjønnet. Ved revisjonen av forvaltningsloven i 1977 ble ordet «bør» beholdt, men lovgiver forutsatte samtidig en klar skjerpelse av bestemmelsen. Som en klar hovedregel skal hovedhensynene bak et skjønn nevnes (Innst. O. 50 ( ) s. 6). Begrunnelsesplikten har vært tema i flere saker for Høyesterett. Studentene bør trekke inn aktuell rettspraksis om begrunnelsesplikten, jf. særlig Rt s. 745 (Isene), Rt s (Gausi/Stopleskog) og Rt s (Hauge/Skotta). Høyesterett har fremhevet at kravene til begrunnelse må avpasses etter hvor inngripende vedtaket er (se særlig Rt s. 1056, på s. 1063). Politiet har her truffet et vedtak som fører til klare begrensninger i reisemulighetene. Begrunnelsen er ganske kortfattet, og studentene bør gå inn i partens anførsler. Argumentene for å nekte pass kommer frem, men politiet har ikke gått i motargumentene. Politiet har ikke gått inn i hvor vidtrekkende tiltaket vil være for ham. Begrunnelsen er også generelt formet i form av å vise til gjentakelsesfare, uten å redegjøre for utviklingen som har vært under soningen. Etter mitt skjønn er begrunnelsen utilstrekkelig. Jevnt over viser studentene gode kunnskaper om begrunnelsesplikten (dette har vært tema både i gruppeundervisning og på den obligatoriske kursoppgaven). De svakeste studentene vil gjerne ha begrenset kunnskap om rettspraksis, og noen vil også gå inn i den materielle vurderingen av om Knoch bør få pass. De flinkeste studentene vil analysere nærmere hvor inngripende som en skal anse vedtaket og vil få frem hvordan dette preger analysen av om den gitte begrunnelsen er tilstrekkelig. Spørsmål 5 (rettslig klageinteresse) Enkeltvedtak kan påklages av parter og andre med «rettslig klageinteresse», jf. fvl. 28. Sistnevnte begrep må ses i sammenheng med søksmålsadgangen. Meningen er at begrepet skal motsvare «retslig interesse» i tvistemålsloven 54 (se nå tvisteloven 1-3), jf. Ot.prp. 38 ( ) s. 99. I juridisk teori er det lagt til grunn at som utgangspunkt må adgangen til forvaltningsklage i alle fall ikke være snevrere enn mulighetene for å anlegge søksmål om gyldigheten av vedtaket (se f. eks. Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utg s. 498).

5 Den nye tvisteloven har i 1-4(1) en egen bestemmelse om organisasjoners søksmålsadgang. Også for organisasjoner må vilkårene for søksmål etter 1-3 være innfridde, men mange studenter vil ventelig konsentrere seg om 1-4 (se nærmere om 1-4 i Tore Schei m.fl., Tvisteloven, bind I (2. utg. 2013) s. 55 flg. Mens en tidligere både fokuserte på organisasjonens formål og representativitet, er formålsperspektivet nå skjøvet i forgrunnen i lovteksten. Samtidig er representativitet fremdeles et relevant moment, særlig i grensetilfeller (Ot.prp. 51 ( ) s. 367). Mange saker om organisasjoners klagerett gjelder forhold hvor organisasjonene opptrer på vegne av en ideell interesse (typisk miljøinteresser). Mange studenter vil ventelig vise til Altakjennelsen (Rt s. 569). Studentene bør få frem særpregene i denne saken. Utstedelse av pass er personlig for den det gjelder. En kan derfor ikke trekke paralleller til saker hvor organisasjoner klager for å ivareta mer allmenne interesser (slik som miljøhensyn) Muligens kan en hente litt av interesse i saker som har vært om fornærmedes rettigheter i andre sakstyper (se f. eks. RG 2008 s.1402 om klageadgang ved permisjoner, men en kan selvsagt ikke forvente at studentene kjenner til denne). De svakeste studentene vil også ha mangelfulle kunnskaper om det rettslige grunnlaget, og vil for eksempel overse koblingen til søksmålsadgangen. Mange drøftelser er også ganske ensidige. Det er sterke motargument for å la organisasjonen påklage denne typen personlige avgjørelser, og studenter som får frem disse må få uttelling. Nærmere om karakterfastsettelsen Studentene har fått fem spørsmål som de skal svare på i løpet av fire timer, og sensorene må ta hensyn til tidsrammen. En må ved karakterfastsettelse også ta hensyn til at studentene er på første studieår. Skal de beste (8-12 %) studentene over tid få beste karakter, kan en ikke kreve at besvarelsen må være lytefri for å få A. Jeg har under de enkelte spørsmål prøvd å fremheve typiske trekk som går igjen i sterke og svake besvarelser. Selve karakterfastsettelsen må nødvendigvis basere seg på en vurdering av den samlete prestasjonen. Studenter som utmerket seg ved å få frem balanserte drøftelser hvor momenter på begge sider kommer frem (kanskje særlig på spørsmål 3 og 5) må få uttelling for dette. Dragefjellet, 18. februar 2016 Karl Harald Søvig Kursansvarlig JUS111