FORVALTNINGSRETT I (JUS111) SKOLEEKSAMEN STUDIEÅRET Revidert sensorveiledning

Transkript

1 FORVALTNINGSRETT I (JUS111) SKOLEEKSAMEN STUDIEÅRET Revidert sensorveiledning Generelt om oppgaven Kjernelitteraturen i kurset er Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett (2. utg. 2010). To alternative lærebøker er ført opp som støttelitteratur: Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007). Studentene har under kurset både løst oppgaver om enkeltvedtak og begrunnelsesplikt. Hittil i studiet har studentene i første rekke løst praktiske oppgaver. Selv om de på den obligatoriske oppgaven fikk de også en teoridel, og er rustet til også å løse denne oppgavesjangeren, bør sensorene være oppmerksomme på at studentene har begrenset erfaring med teorioppgaver. Tematikken i praktikumsdelen er inspirert av en sak fra Eidsivating lagmannsrett (dom 24. juni 2009), men avgjørelsen er begrenset til enkeltvedtaksdiskusjonen. Spørsmål 1 (enkeltvedtak): Studentene må først kort slå fast at helsevernetaten er en del av kommunen, slik at en er innenfor forvaltningslovens (fvl.) virkeområde, jf. 1. Det springende punktet er om avgjørelsen om å avslå anmodningen om forlengelse er et enkeltvedtak. En kan diskutere valg av rettslig innfallsvinkel her, men uansett må lovens vilkår "utøving av offentlig myndighet" drøftes. De vilkårene som åpenbart er innfridde må kort diskuteres. De studentene som bruker unødig mye tid på drøftelser hvor svaret er opplagt, må trekkes for dette. En sentral funksjon for vilkåret «utøving av offentlig myndighet» er å skille ut avgjørelser som innholdsmessig ikke skiller seg fra det private gjør, og som dermed ikke skal følge saksbehandlingsreglene i kap. IV-VI. Skoleeksempelet på avgjørelser som faller utenfor enkeltvedtak er transaksjoner om kjøp og salg. Frihagen har brukt «særpreget for det offentlige» som kjennetegn på vilkåret (sitert med tilslutning av Bernt/Rasmussen på s. 169). Eckhoff/Smith (s. 277) peker på begrepet «høyhetsrett», men fremhever samtidig at grensene må trekkes videre enn hva «høyhetsrett» tilsier. Mange studenter vil erfaringsvis ha problemer med å formulere de rettslige utgangspunktene, og det er viktig å understreke at enkeltvedtaksbegrepet ikke er forbeholdt avgjørelser som det offentlige har eksklusiv kompetanse til å fatte. Også tildelinger, som private i prinsippet kan

2 gi, vil være enkeltvedtak dersom det sentrale siktemålet er fordeling av offentlige midler ut fra politiske vurderinger i vid forstand. Denne saken gjelder forlengelse av et avtaleforhold mellom en lege og kommunen, og gjelder ikke forholdet mellom pasient og kommunen (tildeling av fastlege til pasienten vil ikke være et enkeltvedtak på grunn av særregelen i pasient- og brukerrettighetsloven 2-7). Et moment ved vurderingen er det rettslige grunnlaget for avgjørelsen. I denne saken er de primære rettsgrunnlagene avtaler (mellom legen og kommunen og rammeavtalen), noe som indikerer en privatrettslig dimensjon. Fastlegeordningen er et kontraktsforhold preget av likevekt hvor legen tilbyr sin arbeidskapasitet mot et vederlag. Samtidig er avtaleforholdet mellom kommunen og legen særpreget ved de mange offentligrettslige krav som følger fastlegeordningen. Ordningen er finansiert gjennom offentlige støtteordninger og mekanismer. Riktignok kommer deler av vederlaget kommer fra pasientene (egenandeler), men etter en offentligsrettslig regulering. De offentligrettslige innslagene er derfor så markante at avgjørelsen om tildeling må anses som et enkeltvedtak (i dommen kom lagmannsretten til at avgjørelsen om å nekte forlengelse var et enkeltvedtak). Noen studenter trekker inn særregelen i fvl. 2 annet avsnitt som fastsetter at avgjørelser om «ansettelse» m.v. av offentlige tjenestemenn er enkeltvedtak. Denne bestemmelsen er ikke aktuell fordi Berg som fastlege er næringsdrivende. Sensorene må likevel vise overbærenhet med studenter på første studieår som mangler forståelse for forskjellen mellom ansatte og næringsdrivende. I forarbeidene til kommunehelsetjenesteloven 2-1 c (som innførte fastlegeordningen på landsbasis) skriver departementet at tildeling av avtalehjemmel skal anses som enkeltvedtak (Ot.prp. 99 ( ) s. 93). I rammeavtalen (pkt. 5.5) heter det derfor at tildeling av avtalehjemmel som fastlege skal anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Sivilombudsmannen har flere ganger lagt til grunn at det samme (se senest SOM ). En kan ikke forvente at studentene kjenner til disse kildene. Den konkrete saken gjelder imidlertid ikke tildeling av avtalehjemmel, men et avslag på forlengelse. Noen studenter vil kanskje se denne nyansen, og diskutere om forlengelser skal vurderes annerledes enn tildelinger. Det rettslige utgangspunktet blir da om avgjørelsen er «bestemmende» for «rettighetene og pliktene» til Berg. Tidligere ble ordet «rettsstilling» brukt i 2a), mens «rettigheter og plikter» var brukt i 2 b) og c). Ved lovrevisjonen i 1977 la departementet til grunn (Ot. prp. 3 ( ) s. 54) at endret formulering i 2 a) ikke innebar en realitetsendring. Erfaringsvis griper mange studenter tak i denne passasjen fra forarbeidene, uten at en dermed nødvendigvis får et klarere grep om vilkåret. Det er også noe ulike oppfatninger om «bestemmende» og «rettigheter og plikter» skal vurderes under ett, eller ses på som to separate vilkår (både Bernt/Rasmussen s. 166 og Eckhoff/Smith ser på dette som ett vilkår, men sistnevnte splitter likevel dels opp diskusjonen). Forlengelser krever etter rammeavtalen krever "særegne forhold". Dersom slike forhold foreligger, står kommunen fritt til å avgjøre om de vil forlenge avtalen eller ikke. Slik sett kan en se det slik at avtalen om forlenging utløp på grunn av objektive opphørsgrunner (Berg fylte 71 år). Å fastslå at slike opphørsgrunner foreligger, kan ikke ses på som et enkeltvedtak. Imidlertid foretar kommunen ikke bare en vurdering av opphøret, men fatter også en avgjørelse om ikke å tilby forlengelse. Selv om avslag på forlengelse er en mindre kompleks avgjørelse enn tildeling, har også avslag inngripende virkninger for Berg. En kan derfor ikke

3 se på avslaget som en uttalelse, men som en avgjørelse som er «bestemmende» for Berg og derfor et enkeltvedtak. Ventelig vil studentene velge noe ulik rettslig innfallsvinkel med hensyn til aktuelle vilkår under enkeltvedtaksbegrepet. Studentene som evner å få til gode problematiseringer og drøftelser må honoreres for dette. Erfaringen under sensuren har vært at bare et fåtall studenter ser de særlige utfordringene knyttet til forlengelse. Spørsmål 2 (begrunnelsesplikt): Spørsmålet er formulert slik at studentene skal gå rett på 25 tredje avsnitt, og ikke diskutere om begrunnelsen knyttet til rettsanvendelsen eller de faktiske forholdene er tilstrekkelige, jf. 25 første og annet avsnitt. Ordlyden i fvl. 25 tredje avsnitt er en oppmodning til forvaltningen ("bør") om å redegjøre for skjønnet. Ved revisjonen av forvaltningsloven i 1977 ble ordet "bør" beholdt, men lovgiver forutsatte samtidig en klar skjerpelse av bestemmelsen. Som en klar hovedregel skal hovedhensynene bak et skjønn nevnes (Innst. O. 50 ( ) s. 6). En kan ikke forvente at studentene kjenner forhistorien i detalj, men de bør i alle fall problematisere ordlyden og ha en forståelse for at bestemmelsen ikke skal tas på ordet. Videre bør studentene få frem at begrunnelsesplikten ifølge Høyesteretts praksis er en variabel størrelse, hvor det stilles større krav jo mer inngripende tiltaket er (se særlig Rt s. 1056, på s. 1063). En del studenter trår feil her, og setter opp et skjerpet begrunnelseskrav som er forbeholdt inngripende vedtak. Noen har også vist til Rt s. 96 hvor Høyesterett formulerer hovedhensynene bak begrunnelsesplikten (avsn. 50). Ifølge Høyesterett er denne «at parter og domstolene skal ha mulighet for å etterprøve vedtaket, herunder at skjønnsutøvelsen er forsvarlig, samt å bygge opp under og vise at saksbehandlingen har vært forsvarlig». Særlig studenter som ikke bare viser til avgjørelsen, men klarer å bruke hensynene ved vurderingen av om den gitte begrunnelsen er tilstrekkelig, må få uttelling. Selv om avgjørelsen er viktig for Berg, og har både personlige og økonomiske konsekvenser for ham, gjelder den et begrenset tidsrom. En står derfor ikke overfor en avgjørelse som er like inngripende som de vedtakene som har vært prøvd for Høyesterett. Advokat Ås har særlig fremhevet at kommunen hadde en plikt til å vurdere Bergs anførsel om at fortsatt fastlegepraksis var viktig for hans verv innen idretten. Utgangspunktet må være at forvaltningsorganet i vedtaket plikter å ta opp innspill som parten har kommet med, i alle fall når de er konkrete og håndterbare i antall (sml. Rt. 1066, på s. 1075). I denne saken har kommunen unnlatt å kommentere Bergs anførsel, og fokusert på at forlengelsen uansett var uaktuelt på grunn av hans alder. Særlig siden kommunen bare for ett år siden hadde akseptert forlengelse til tross for at Berg var over 70 år, kunne en forvente en mer utførlig begrunnelse hvor også Bergs personlige begrunnelser for fortsatt lisens ble tatt opp. Konklusjonen på drøftelsen er underordnet, og studenter som får grep om de rettslige utgangspunktene og som får til forstandige drøftelser må honoreres.

4 Begrunnelsesplikten etter 25 tredje avsnitt er omhandlet i Bernt/Rasmussen s , og rettspraksis om bestemmelsen er gjennomgått på forelesningene. Studentene har også fått gruppeoppgaver om begrunnelsesplikt. Merk imidlertid at Eckhoff/Smith (s. 308) ikke diskuterer de aktuelle avgjørelsene under begrunnelsesplikt (men de er kort presentert på s. 421). Teoridel Partsbegrepet i fvl. 2e) inneholder to elementer. Studentene kan med fordel være kortfattet med hensyn til "retter seg mot", og få frem at denne delen av partsbegrepet er formell i den forstand at det dekker personer som vedtaket adresseres til. Den andre delen av partsbegrepet er regulert av passusen «ellers direkte gjelder», og det er denne som både i praksis og teori volder mest utfordringer. Sentralt i vurderingen står eventuelle rettslige og faktiske virkninger avgjørelsen har for vedkommende, og hvor det først og fremst er rettslige konsekvenser som kan utløse partsstatus. I forarbeidene (Ot.prp. 3 ( ) s. 57) fremholder departementet at partsvurderingen må ta utgangspunkt i den aktuelle lovbestemmelsen som saken gjelder. F. eks. kan konkurranseforhold i noen situasjoner utløse partsstatus, men ikke i andre. Studentene kan med fordel kort slå fast at både fysiske og juridiske personer kan være parter etter forvaltningsloven, selv om visse typer vedtak (f. eks. tvangsinnleggelse) bare er aktuelle for fysiske personer. Oppgaven etterspør også en oversikt over virkningene av å være part. Studentene må her være kortfattet. Sentralt er at de fleste rettighetene i enkeltvedtakskapitlene er forbeholdt de som er «part». Videre har partsbegrepet også betydning ved rekkevidden av inhabilitetsreglene, selv om den skjønnsmessige regelen i 6 annet avsnitt gjør at inhabilitetsvurderingen sjelden avhenger av partsdefinisjonen alene. Også i relasjon til mange av taushetspliktreglene står partsbegrepet sentralt. Partsbegrepet er omhandlet hos Bernt/Rasmussen på s og hos Eckhoff/Smith s Studentene har også hatt gruppeoppgaver hvor partsbegrepet står sentralt, og ett av spørsmålene på den obligatoriske kursoppgaven gjaldt partsbegrepet (alle disse er praktikumsoppgaver). Enkelte studenter vil kanskje gripe tak i lærebokens utsagn (Bernt/Rasmussen s. 176) om at det noen ganger kan være «nærliggende å ta utgangspunkt i hvordan vedkommende selv forholder seg til saken». En slik subjektiv tilnærming er problematisk, og jeg har på forelesningene og i undervisningen ellers søkt å fokusere på at partstilknytning må vurderes ut fra rettslige og faktiske virkninger, med førstnevnte i fokus (jf. også Bernt/Rasmussen på s. 179). Nærmere om vurderingen Når det gjelder karakterfastsetting, har jeg prøvd å gi enkelte føringer underveis og kommer med noen flere innspill nedenfor. Likevel er det viktig å understreke at bedømmelsen må skje ut i fra en totalvurdering. Til dels grove feilskjær kan rettes opp av et godt helhetsinntrykk. Selv om løsningen på en del spørsmål må anses som sikre, må sensorene ta høyde for at studentene er på første studieår. Det viktigste er at studenten viser at hun eller han behersker sitt faglige håndverk og forstår grunnprinsippene i forvaltningsretten. Ved grensen bestått/ikke-bestått må sensorene legge særlig vekt på om studentene gjennom besvarelsen har vist et minimum av forståelse. Generelt «tynne» besvarelser må passere, dersom studentene er inn på hovedpoengene i de ulike spørsmålene. Derimot passeres

5 strykgrensen om ett eller flere spørsmål reelt sett er ubesvarte og hvor drøftelsene ellers er kortfattete og unyanserte, særlig dersom studenten for øvrig viser grove misforståelser. Besvarelsene i E- og D-sjiktet vil ofte være preget av at studentene mangler en klargjøring av at privatrettslige transaksjoner normalt faller utenfor «utøving av offentlige myndighet», slik at disse studentene ikke får godt grep om den sentrale problemstillingen på spørsmål 1. På spørsmål 2 vil besvarelsene i E- og D-sjiktet ofte fokusere på om vedtaket er inngripende, og studentene får ikke frem at Høyesterett opererer med en glideskala. I teoridelen preges E- og D-besvarelsen gjerne av at de inneholder mye om rettsvirkningene av å være part, mens de skriver svært knapt om selve partsbegrepet. Kjennetegn på C-besvarelser er en gjennomsnittsprestasjon. Regelverket er tydelig på at sensorene ikke skal foreta en normalfordeling (verken i den enkelte kommisjon eller gjennom nivåkontrollen). Likevel vil sensorene kunne finne veiledning for C-nivået ved å se for seg en besvarelse som er gjennomsnittlig ut fra hva vi kan forvente av en student i forvaltningsrett på første studieår. Besvarelsene i A- og B-sjiktet vil regelmessig være preget av at studentene på spørsmål 1 har tydelig grep om de grunnleggende utgangspunktene knyttet til «utøving av offentlig myndighet». På spørsmål 2 vil besvarelsene i A- og B-sjiktet regelmessig få klart frem at Høyesterett har satt opp en glideskala, hvor det også stilles visse krav til begrunnelsen for «ikke-inngripende» vedtak. De beste besvarelsene klarer også å være nyanserte med hensyn til hvor inngripende vedtaket er og holde den konkrete begrunnelsen som kommunen har gitt opp mot kravene som er satt opp i rettspraksis. På teoridelen vil de beste besvarelsene få klart frem at rettslige og faktiske konsekvenser står sentralt i partsbegrepet, med førstnevnte i fokus. De som er helt i toppsjiktet vil gjerne fremheve hvordan partsdiskusjonen må skje med utgangspunkt i hvilke interesser den aktuelle hjemmelsloven beskytter. Når det gjelder A-besvarelsene, må sensorene ha i mente at den rosende beskrivelsen som er gitt i reglementet gir uttrykk for en høyere terskel enn den som kan praktiseres på dette studietrinnet. Over tid skal 8-12 % av besvarelsene på forvaltningsrett I ha beste karakter, hvilket tilsier at prestasjonene langt fra behøver å være lytefrie for å oppnå A. For eksempel er det ikke nødvendig for beste karakter at studenten under spørsmål 1 tar opp problemstillingene knyttet til objektive opphørsgrunner, hvis besvarelsen ellers er klart over gjennomsnittet. Bergen, 16. februar 2012 Karl Harald Søvig Kursansvarlig JUS111