Vår' referanse: /3 Oslo Oktober

Transkript

1 M ottatt F lvl - N O Fylkesmannen i Nordland v. Miljøverndelinga Moloveien BodØ Rekommandert Vår' referanse: /3 Oslo Oktober Ansvarlig advokat: Gunnar Martinsen KLAGE PÅ VEDTAK OM PÅLEGG om unoersøkelser og TILTAK 1 SAGVATNANVASSDRAGET 1 BAKGRUNN Vi viser til varsel om pålegg undersøkelser 22. juni 2015 fylkesmannen i Nordland sitt vedtak om pålegg om undersøkelser i Sagvatnanvassdraget 18. september Vi representerer Nord-Salten Kraft AS ("NSK"). På vegne NSK påklages herved vedtaket i sin helhet. Klagen er rettidig fremsatt. Ifylkesmannen i Nordlands ( FMN ) vedtak gis det pålegg om å; - foreta undersøkelser de stasjonære fiskebestandene i ti innsjøer som er påvirket vannkraftreguleringene i Sagvatnanvassdraget. - foreta undersøkelser vurdere mulighetene for å styrke naturlig rekruttering fisk seks innsjøerf - uttynne røyebestandene i to innsjøene? Bakgrunnen for at FMN har fattet påleggene er usikkerhet rundt bestanden forholdene for røye ørret i innsjøene. FMN hevder at det ikke foreligger tilstrekkelig relevante undersøkelser innsjøene at det er ønskelig å gjennomføre undersøkelser for å kunne følge opp EUs vanndirektiv vannforskriften 15. desember Goigijrre, Slunkajrre, Store Rekvatnet, Sandesvatnet, Strindvatnet Rotvatnet. 2 Sandnesvatnet Store Rekvatn..,. 1,. OSLO BERGEN LONDON i til >34?. Haakon VIIs gate lo Vestre Strømkaien 7 42 New Broad Street Postboks 1484 Vika Postboks 43 Nygårdstangen GB~London EC2M 1JD Foretaksregisteret NO-0116 Oslo NO 5838 Bergen T NO MVA T ll ll ll T OO F thommessenno F ll lo lo F l Ol

2 ,/' NSK gjør gjeldende at vedtaket er ugyldig som følge saksbehandlingsfeil, at vedtaket ikke har nødvendig hjemmel derfor er lovstridig, at pålegget så er ugyldig fordi det er uforholdsmessig tyngende. På denne bakgrunn påklages FMNs vedtak 18. september 2015 i sin helhet. De enkelte klagegrunnene beskrives nærmere under. 2 SAKSBEHANDLINGSFEIL 2.1 Utenforliggende hensyn økonomiske interesser NSK gjør gjeldende at det er tatt utenforliggende hensyn under saksbehandlingen. Pålegg om undersøkelser ble initiert besluttet i etterkant møte holdt 2. juni På møtet ble det, etter det FMN opplyser, foretatt en gjennomgang flere problemstillinger i vassdraget". Foruten FMN NSK var Tangen Produkter v/stig Tangen, Ferskvannsbiolen v/øyvind Kanstad Hansen, Hamarøy kommune Statssk tilstede. Tangen Produkter driver virksomhet knyttet til fiske i Nord-Salten er en potensiell oppdragstaker for gjennomføringen de pålagte undersøkelsene. Selskapet v/stig Tangen var en pådriver for å få holdt et møte, var under møtet en aktiv deltager i diskusjonen rundt undersøkelser i innsjøene. Når FMN fatter vedtak med pålegg om undersøkelser i etterkant Tangen Produkters initiativ er det nærliggende for NSK å tro at selskapets initiativ har vært en medvirkende årsak til vedtakets innhold. NSK mener at vedtaket er fattet som følge Tangen Produkters opptreden i saken ikke ut fra at det foreligger reelle behov på bakgrunn NSK aktivitet i vassdraget. understrekes at vedtaket ikke har et rettslig grunnlag samtidig som begrunnelsen som forsøkes forankret i vanndirektivet/vannforvaltningsforskriften med tilhørende vannforvaltningsplaner er rettslig uholdbar. Uten en rettslig forankring i konsesjonsvilkårene eller vannforskriften fremstår vedtaket som vilkårlig bygget på utenforliggende hensyn. Vedtaket må den grunn være ugyldig. 2.2 Utenforliggende hensyn - vanndirektivet, samt "anbefaling fra overordnet myndighet" Om vannforskriften vedtakets begrunne/se i oppfølging forskriften FMN begrunner pålegget om så vel undersøkelser som tiltak i et behov for oppfølging EUs vanndirektiv vannforskriften. I vedtaket på side 4, første snitt, heter det blant annet: er et vassdrag med betydelige brukerinteresser. Vi synes derfor det var riktig å gjennomgå de aktuelle konsesjonsdokumentene opp i mot anbefalingen fra overordna myndighet om oppfølging regulerte vassdrag, samt pågående prosess med oppfølging EUs vanndirektiv vannforskriften. " Videre skriver FMN i vedtaket på side 3, første strekpunkt, at forvaltningen trenger oppdatert kunnskap om fiskebestandene for å kunne vurdere aktuelle tiltak". Her begrunnes pålegget i anbefalingen fra overordnet myndighet" samt pågående prosesser med oppfølging EUs vanndirektiv vannforskriften", jf vedtaket side 4, første strekpunkt. \. \_\\ \ \\ \_\ `\ /3 2

3 \.. Det er to forhold ved denne argumentasjonen som er uriktig. For det første er det ingen hjemmel i vannforskriften til å pålegge en konsesjonær å bekoste undersøkelser i vannforekomster i forbindelse med vannplanarbeid. Videre kan ikke undersøkelser eller tiltak begrunnes ut fra vannplanarbeid på nåværende tidspunkt. Slik vi leser vannforvaltningsplanen for Nordland har vannregionmyndighetene i Nordland allerede foreslått at ni de ti aktuelle innsjøene som man pålegger undersøkelser i klassifisert som sterkt modifiserte vannforekomster", jf vannforskriften 5 tredje ledd. Unntaket er Sandnesvatnet. Disse planene har vært på høring skal til behandling i Fylkestinget i disse dager. Begrunnelsen for å kategorisere dem som sterkt modifisert må antas å være hensynet til kraftproduksjon, jf vannforvaltningsforskriftens 5 tredje ledd bokst c. Miljømålet som er fastsatt for disse vannforekomstene vassdragene er følgelig det som benevnes som godt økolisk potensial", jf vannforskriften 5 første ledd. Det vil si at miljømålet i de aktuelle vannforekomstene som inngår i de aktuelle innsjøene (med unntak Sandnesvatnet) i all hovedsak er fastsatt til dagens tilstand. Når miljømålet er fastsatt til dagens tilstand er det følgelig heller ikke adgang til å pålegge noen tiltak knyttet til disse vannforekomstene, da dagens tilstand tilfredsstiller det miljømålet som er satt. følger igjen at norske myndigheter ved implementeringen vanndirektivet i norsk rett la til grunn tiltaksmetoden ved fastsettelse miljømål. Det er så grunn til å understreke at det er vannforvaltningsmyndigheten som selv organiserer sitt arbeid at myndigheter på flere nivåer i ulike sektormyndigheter er involvertf' Det må derfor legges til grunn at vannforvaltningsmyndighetene har god kunnskap om ansvar i henhold til vanndirektivet at det ligger et grundig arbeid bak vannforvaltningsplanen som har vært ute på høring Pålegg om undersøke/ser uttynningsfiske Samtlige de ti innsjøene som FMN nå forsøker å pålegge at NSK foretar undersøkelser er nylig gjennomgått undersøkt i forbindelse med utarbeidelse vannforvaltningsplanen for Nordland. Ut fra den vurderingen som allerede har blitt gjort er det fastsatt at det for ni ti vannforekomster skal legges til grunn dagens miljøtilstand. Det vil si at myndighetene har vurdert hver eneste vannforekomst nylig konkludert hva gjelder eventuelt behov for å igangsette tiltak. Vi kan ikke se noe grunnlag for at NSK på ny skal foreta undersøkelser som norske myndigheter akkurat har foretatt i henhold til de kr som følger vannforvaltningsforskriften. gjelder både for undersøkelsene pålagt i samtlige ti innsjøer for de ytterligere undersøkelsene pålagt i seks innsjøer. Hva gjelder pålegg om uttynningsfiske i Store Rekvatn er pålegget ikke i samsvar med den vurderingen som vannforvaltningsmyndighetene nylig har gjort. fordi miljømål for Store Rekvatn er satt til dagen tilstand. I det ligger at hensynet til Kraftproduksjon, sett opp mot andre hensyn, herunder fisk, er vurdert slik at det ikke er behov for nye tiltak. Tvert imot er situasjonen den at miljømålet tilsvarer dagens tilstand. 3 En vannforekomst er i vannforskriften definert som en grenset betydelig mengde overflatevann, som for eksempel innsjø (..)". " Vannmyndighetene i Nordland inkluderer blant annet fylkeskommunen, kommuner, Fiskeridirektorater, Kystverket i Nordland, NVE Mattilsynet /3 3

4 Det følger at FMN har tatt utenforliggende dette undersøkelser med behovet forutsetninger ikke er i samsvar for oppfølging vannforvaltningsforskriften utarbeidelse de prosesser vannforvaltningsforskriften rettslig grunnlag ved å begrunne vannforvaltningsforskriften. med forutsetningene vannforvaltningsplanene. for undersøkelser hensyn som har funnet Videre relevans etter som følger mangler ved dette tiltak fordi FMNs sted i forbindelse oppfølging vedtaket, med ettersom vannforvaltningsforskriften det ikke er på nåværende tidspunkt. Vedtaket er derfor 3 MANGLENDE Hva som kan pålegges i medhold konsesjonsvi/kårene Konsesjonene øvrige ugyldig på grunn HJEMMEL I KONSESJONSVILKARENE 16. september konsesjoner undersøkelser gjøres Det er imidlertid juni tidsubegrensede, uttynning NSK i utgangspunktet feil i saksbehandlingen. tre sentrale samt inneholder fiskebestander. pålegges 1980, å bekoste standardvilkår Etter ordlyden undersøkelser forutsetninger brev 2. november om utsetting fisk, i disse konsesjonsvilkårene uttynning som må være 1998 der oppfylt kan i en viss utstrekning. for at vedtaket ligger innenfor det FMN kan pålegge i henhold til standardvilkårene. For det første må en ta stilling til hva som allerede konsesjonene Ved meddelelsen innstilling forholdet behandlet under til konsesjonen kommet Sjettevann fordi som nylig har blitt vurdert hvor de vurderingene Dernest som må det vurderes ved vedtaket. ble det foretatt en interesseveiing til fiske: Vi nevner en fisketrapp -forholdene for eksempel 1977 ikke videreførte ikke ble ansett de forslag opprettelse ble at NVE i sin som var et klekkeri- nødvendig uttaler fra at fiskebestanden NVE om reguleringen Femtevann, Sjuendevann: "Den omsøkte I departementets regulering oppsummering med arbeider fiskeforholdene vil ikke føre med seg vesentlige i de aktuelle tiltakets på anleggsveien, nevnes skade for fisket kun i er sluttet. forandret". som ble gjort innsjøene vassdragsreguleringenes ulemper som for lengst sluttet seg så til foreslåtte vilkår ettersom hel/er ikke vil bli vesentlig Interesseveiingen endringeri " Miljøverndepartementet tiltak konsesjonene konsesjonsbehandlingen. til konsesjonen meddelelsen vannforvaltningsplaner. om bekostning fiskeforho/dene. forbindelse må de forhold til konsesjonsvedtakene dette med så den gjennomgangen 16. september inn om pålegg oppforingsanlegg I innstillingen Videre annet de opprinnelige innstillingene inngående i forbindelse som veies opp mot ulempene herunder Det fremgår blant med utarbeidelse gir fordeler hensyn, vilkår. hensyntas, i forbindelse om pålegget ulike hensyntatt med tilhørende det er konkludert ble gjort ble vurdert under konsesjonsbehandlingen kun kan pålegges effekt på fiske i den utstrekning da konsesjonen tilsier at undersøkelser det var usikkerhet rundt ble gitt. \ /3 4

5 En forutsetning behov for både undersøkelser for oppdatert informasjon /eller må da være uttynning fisk, at det i dag finnes som skyldes et reelt regulering vassdragene. Pålegg om undersøkelser Hva gjelder pålegg om undersøkelser vannforvaltningsmyndigheten samtlige vet man, som nevnt i Nordland vannforekomster. akkurat innbefatter i punkt har foretatt 2, at en gjennomgang de ti vassdragene vurdert som nå FMN ønsker å pålegge NSK å undersøke. Når vassdragene nylig er gjennomgått, undersøkt klassifisert er det selvsagt ikke adgang eller behov for å pålegge NSK nye undersøkelser. Når det i tillegg er fastsatt aktuelt å bruke vurderinger miljømål er gjort oppdatert Hva gjelder er tilstede. klassifiseres modifisert er gjort i henhold overordnede i Store nasjonale uttynningsfisking pålegget føringer. til gjeldende for pålegg behov konsekvenser er helt uhengig hva FMN at vassdraget nye tiltak. skal Denne anbefalinger i henhold til å pålegge til NSK å foreta hvorvidt røyebestandf Forutsetningen noen strekpunkt, karakter aktivitet som skyldes er regulert. NSK er fra NSK. redusert ble blant annet der det på side 9 heter at endret fiske forårsaker for tiltak om uttynning tidligere har vært var det for tid/ig Som det fremgår i konsesjonsvilkårene. ikke skyldes vassdragene ikke dette må være at det er sikkert effekten. i alle fall der slik uttynning den ønska effekten". med hjemmel er en mer allmenn fisk vil ha den ønskede på side 2, andre er det NSKs syn at heller for uttynningsfiske at uttynning gjelder lagt til grunn ikke adgang i Sandnesvatnet overbefolket ikke innenfor i Sandnesvatnet påpekt i rapporten fra Takvatnprosjektet, vedtaket for er det ut fra tidligere regelverk Det er følgelig forutsetningene at et eventuelt negative fisketrykk Rekvatn interesseveininger om uttynningsfiske oppfyller Eventuelle behov vassdraget. pålegg den oppfatning derfor at det ikke skal pålegges Pålegg om uttynningsfiske Hva gjelder ligger ikke være til noe. Når slike Rekvatn i Store nylig foretatte som sterkt klassifiseringen vil det heller om usikkerhet Pålegg om undersøkelser om uttynningsfiske interesseveininger tilstand, få ut undersøkelsene i konsesjonsvilkårene. om uttynningsfiske pålegg til dagens man skulle kan NSK ikke se at forutsetningen med hjemmel Pålegg resultatene nylig kunnskap kan pålegge i ni ti vassdrag eventuelle vedtaket gjennomført. å konkludere har tynningsfiske Som FMN skriver om tynningsfiske vært forsøkt i har i Store Rekvatn de siste årene. Når det er for tidlig å konkludere om uttynningsfiske har ønsket effekt bør en selvsagt pålegger følgelig nye tiltak vente akkurat så gjeldende På bakgrunn om pålegg det overnevnte nødvendige forutsetninger 5 'Takvatnprosjektet Vedtaket - Forskning igangsatte Samme karakter. tiltak har effekt argumentasjon før en eventuelt påstand gjøres for Sandnesvatnet. om undersøkelser om uttynning. å se om tidligere samme mener NSK at vedtaket omfattes mangler nødvendig konsesjonsvilkårenes hjemmel. ordlyd for pålegget. gjelder både pålagte undersøkelser er ugyldig kultivering som følge en manglende overbefolka røyebestand", hjemmel UiT 2015, Selv mangler i konsesjonsvilkårene. Septentrio Reports, 2015:5. \\ \. \ \\.\r /3 \\k \\ /f / 5

6 / 4 FORHOLDSMESSIGHET Det er sikker rett at et vedtak ikke skal være uforholdsmessig tyngende at domstolen kan prøve forholdsmessighetenf NSK anfører at pålegg om både undersøkelser er uforholdsmessig tyngende. Hva gjelder pålegg om undersøkelser er det ikke forholdsmessig å pålegge undersøkelser i samtlige ti innsjøer. kommer at det ikke er behov for slike undersøkelser fordi innsjøene allerede er grundig vurdert vannforvaltningsmyndighetene under arbeidet med vannforvaltningsplanen. Uten tilstrekkelig behov fremstår pålegget som unødvendig, derfor så uforholdsmessig tyngende. At behovet ikke foreligger underbygges så at det for ni de ti aktuelle vassdragene er lagt til grunn at hensynet til vannkraftproduksjonen tilsier at det er dagens miljøtilstand som skal legges til grunn. Hva gjelder foreslåtte tiltak er allerede tilsvarende tiltak igangsatt i et vassdragene FMN har i den forbindelse konkludert med følgende at det var for tidlig å konkludere etter tidligere undersøkelser. Når en ikke vet om tidligere tiltak gir den ønskede effekten er det ikke forholdsmessig å pålegge nye tiltak samme karakter. I tillegg er det for Store Rekvatn akkurat vurdert ut fra vannforvaltningsmyndighetenes fastsatte miljømål at det ikke er aktuelt med nye tiltak. Vedtaket er uforholdsmessig tyngende når man ikke vet om det vil ha en positiv ønsket effekt, den mulige positive effekten heller ikke er veid opp mot kostnader ulemper ved vedtaket. 5 SAKSKOSTNADER I medhold forvaltningsloven 36 krever NSK sine sakskostnader dekket dersom vedtaket blir kjent ugyldig eller endret til NSKs gunst. Saken reiser flere rettslige spørsmål det har vært nødvendig med juridisk bistand for å korrigere FMN rettslige forståelse knyttet til vanndirektivet. 6 KLAGE På denne bakgrunn påklages FMNs vedtak 18. september 2015 i sin helhet. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Thommessen AS Gunnar Advokat Martinsen (H) Kopi: Nord-Salten Kraft AS. " Eksempelvis viser vi til Rt s. 460 Rt s \\k \ `\ \ /3 6