I hvilken grad kan ulovlig opphold som barn danne grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven 38?

Transkript

1 Masteroppgave i Rettsvitenskap Våren 2011 I hvilken grad kan ulovlig opphold som barn danne grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven 38? Kandidatnummer: Veileder: Søren Willum Wiig Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING S Problemstilling..s Avgrensning..s Rettskilder og metode..s Innledning s Utlendingsloven....s Rettskildelæren tilpasset området for utl s Politisk styrt område. Forholdet mellom UDI/UNE og regjeringen...s Domstolenes prøvelsesrett...s Rettskildelæren tilpasset området for utl. 70, jf 66 første ledd bokstav a siste alternativ.s Domstolenes prøvelsesrett...s Begrenset innsyn i forvaltningspraksis s Den videre fremstilling s LEGISLATIVE HENSYN S Hensynet til barnets beste etter utl. 38 tredje ledd og utl. 70 første ledd siste setning, jf BK artikkel 3..s Oppsummering s Særlig om tilfeller hvor vedkommende er voksen på vedtakstidspunktet, men som kom til riket som barn..s Hensynet til de nærmeste familiemedlemmene etter utl. 70 første ledd første setning, jf EMK art 8.s Innvandringsregulerende hensyn etter utl. 38 fjerde ledd og utl. 70, jf utl. 1 s Utl. 90 sjette ledd, 17 og 55 andre ledd..s Oppsummering s Rettskrav på opphold etter utl. 38 følger av hensynet til likhet s. 29 2

3 2.6.1 Innledning s Hensynet til likhet...s Rettskrav på vern mot utvisning følger av forholdsmessighetsprinsippet i utl. 70.s RETTSKRAV PÅ OPPHOLD ETTER UTL. 38 S Saker vedrørende voksne.s Saker vedrørende barn.s Saker vedrørende voksne, men som kom til Norge som barn.s Oppsummering av forvaltningspraksis s Kan i utl. 38. Rettslig grunnlag for regjeringens kompetanse..s Grensene for kan i utl. 38. Grensene for regjeringens kompetanse..s Skranker som følge av utl. 38 selv. Konkret helhetsvurdering s RETTSKRAV PÅ VERN MOT UTVISNING ETTER UTL. 70 S Innledning s Forholdsmessighetsvurderingen i utl. 70..s Domstolenes veiledning..s Oppsummering av domstolenes veiledning.s UNEs vedtak s Hvorfor viser Høyesterett i begge dommene at det er tilstrekkelig å vise til fast og etablert forvaltningspraksis for om en person med ulovlig opphold har krav på vern mot utvisning etter utl. 70, jf punk 4.1.2?...s Bør et rettskrav etter utl. 70 hjemles i rettslige vurderinger i bestemmelsen selv og ikke opp til et forvaltningsskjønn?...s KONKLUSJON S LITTERATURLISTE S. 50 3

4 1 Innledning 1.1 Problemstilling Jeg skal i denne avhandlingen ta for meg spørsmålet i hvilken grad ulovlig opphold som barn kan danne grunnlag for oppholdstillatelse etter utlendingsloven (heretter utl.) 38. Utl. 38 regulerer oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. 1 Her kan det innvilges oppholdstillatelse dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Dette gjelder selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt. I avhandlingen fokuserer jeg på vilkåret særlig tilknytning til riket som grunnlag for å få opphold og situasjonen er at denne tilknytningen er opparbeidet under ulovlig opphold og den eller de som krever opphold har et barn. Barnet har kommet til Norge sammen med sine foreldre. Utl. 38 sikter direkte til situasjoner hvor vilkårene for asyl ikke har blitt oppfylt, jf selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt, også vurderer man om opphold etter utl. 38 heller kan gis. 2 Utl. 38 kan likevel være hjemmel i andre situasjoner og ikke bare hvor man i utgangspunktet søkte om asyl og fikk avslag om dette. 3 Det stilles ingen krav til hvilke type situasjoner som faller innenfor så lenge det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. 4 Hva gjelder vilkåret sterke menneskelige hensyn, vil dette vilkåret til tider overlappe særlig tilknytning til riket. 5 Det har likevel vært meningen å gi disse to vilkårene selvstendig betydning i forhold til hverandre. 6 Vilkårene er alternative, det vil si at det er nok for at det kan gis opphold at ett av dem er oppfylt, jf eller. 1 Loven selv bruker ikke dette navnet, men er mest kjent gjennom praksis og forarbeider. Vevstad, Utlendingsloven Kommentarutgave, 2010, s Ot.prp.nr.75 ( ) s Ot.prp.nr.75 ( ) s NOU 2004:20 s Vevstad s Ot.prp.nr.75 ( ) s. 153 og s

5 Jeg har valgt å fokusere på ovennevnte situasjonen i motsetning til de situasjoner hvor barnet kommer alene, enten som foreldreløs eller hvor foreldrene er igjen i hjemlandet, og søker opphold etter utl. 38, 7 eller hvor en voksen person alene søker opphold etter utl. 38. Se mer om dette under punkt 1.2. Ordlyden særlig tilknytning til riket sikter ikke til noe bestemt form for tilknytning. Ordlyden er vag og gir oss ikke direkte svar på om tilknytningen må ha vært lovlig eller ulovlig. Eneste ordlyden krever er at tilknytningen må ha vært særlig. Ordlyden utelukker altså ingen spesielle former for tilknytning, noe som tilsier at også ulovlig tilknytning faller innenfor og kan gi grunnlag for opphold på humanitært grunnlag. Lovlig eller ulovlig, tilknytning kan opparbeides på ulike måter og momenter av betydning vil være tilknytning gjennom botid, venner, utdanning, språk samt arbeid. 8 Dersom saken angår barn, så skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf utl. 38 tredje ledd. Barnets beste vil bli nærmere gjennomgått under punkt 2.1. Det som er interessant å nevne her er at hensynet til barnets beste vil kunne få innvirkning på foreldrenes sak. 9 Dersom barnets beste tilsier opphold, taler vern om familiens enhet etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (heretter EMK) artikkel 8 som skal gjelde som norsk lov etter menneskerettsloven 2, jf det dualistiske prinsipp, 10 videre for å også gi opphold til foreldrene. UNE har også fastslått dette i vedtak 11 hvor man kom til at barnets beste tilsa opphold etter utl. 38 og av hensyn til familiens enhet ble også moren innvilget opphold. Et barn er i følge FNs barnekonvensjon artikkel 1 (heretter BK), som Norge også har forpliktet seg til å følge og som skal gjelde som norsk lov etter menneskerettsloven 2, en person below the age of eighteen years unless under the law applicable to the child, majority is attained earlier. Det er klart at et barn også etter norske regler er en person under 18 år, jf vergemålsloven 1. Hva gjelder vilkåret kan kommer jeg tilbake til under punkt , samt Smith, Forholdet mellom barnevernloven og utlendingsloven, Lov og rett, 1990 s.149 (s.154). 8 Vevstad s Smith s Internasjonale konvensjoner må gjennomføres i norsk rett for å få anvendelse. 11 Referanse N

6 Jeg vil videre i avhandlingen foreta en nærmere sammenligning med utvisningsbestemmelsen i utl. 70, jf 66 første ledd bokstav a siste alternativ. Man kan her stille spørsmålet om hvorfor jeg tar for meg reglene om utvisning og opphold samtidig. Det er jo snakk om to helt ulike forhold som fører til to helt ulike virkninger. I utl. 38 snakker man om å gi tillatelse til å bli og ved utvisning snakker man om å utvise utlendingen fra Norge. For det første er lovverket ment å utgjøre en helhet. Selv om det er snakk om to helt ulike forhold, så vil sammenligninger kunne bidra til at man kan trekke slutninger fra det ene til det andre tilfellet. Enten som like eller ulike slutninger. Situasjonen er at en utlending skal utvises på grunnlag av ulovlig tilknyting i riket. Relevant grunnlag for utvisning vil da være utl. 66 første ledd bokstav a siste alternativ. Utlendingen som skal utvises har samtidig stiftet familie i Norge og disse øvrige familiemedlemmene har opphold på selvstendig grunnlag. Det vil si at utvisning av utlendingen vil ikke gå utover dem i den forstand at de også vil utvises. Spørsmålet her er i hvilken grad utvisningssaker som angår ulovlig opphold og barn kan danne grunnlag for vern mot utvisning. Vern mot utvisning av utlendingen som her er forelderen til barnet. Som tilfellet er for utl. 38, så skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i saken dersom saken angår barn, jf utl. 70 første ledd siste setning. Også her vil dette hensyn kunne ha betydning for saken til forelderen, som her skal utvises. 12 Dersom man kommer til at det er for barnets beste at forelderen vernes mot utvisning taler videre EMK art 8 om vern av familiens enhet for å verne forelderen fra å bli utvist fra Norge. Se mer om barnets beste under punkt 2.1 og EMK art 8 under punkt 2.3. Jeg har valgt å fokusere på ovennevnte utvisningssituasjon i motsetning til de situasjoner hvor personen som skal utvises ikke har familie i Norge, eller familiegjenforeningssakene hvor 12 Smith s

7 utvisning av hovedpersonen medfører at de andre familiemedlemmene også utvises da deres opphold har vært avhengig av hovedpersonens. Se mer om dette valget under punkt 1.2. Spørsmålet er videre, om det at oppholdsbestemmelsen og utvisningsbestemmelsen inneholder samme fellesbegrep, jf at det må foreligger tilknytning til riket og at både utl. 38 og utl. 66 første ledd hjemler et kan, innebærer at bestemmelsene skal tolkes likt? Eller er det noe utover dette som skiller bestemmelsene vesentlig fra hverandre? For å få en nærmere forståelse av utvisningsbestemmelsen, vil det være hensiktsmessig å også gi en nærmere presentasjon av denne her. Aktuelle utvisningsbestemmelse er utl. 70, jf utl. 66 første ledd bokstav a siste alternativ. Bestemmelsen regulerer utvisning av utlendinger fra land utenfor EØS. 13 Det er en to-leddet vurdering som her må foretas. 14 Det objektive grunnlaget for utvisning er som tidligere sagt utl. 66 første ledd bokstav a siste alternativ. Dette i motsetning til de andre grunnlagene i utl som i hovedsak grunner i straffeforhold etter straffeloven. Etter utl. 66 første ledd bokstav a siste alternativ kan man utvises dersom man unndrar seg gjennomføringen av et vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket. Bestemmelsen må sees i sammenheng med utl. 90 som hjemler en plikt til å forlate riket når det foreligger vedtak om dette og innen angitt utreisefrist. Gjør man ikke det, oppholder man seg her uten noe oppholdstillatelse og dermed ulovlig. Og etter utl. 66 første ledd bokstav a siste alternativ kan man da utvises fra landet. Se mer om utl. 90 under punkt Selv om det foreligger objektiv grunnlag for utvisning, må man videre i utl. 70 og foreta en subjektiv vurdering. 15 Dersom utvisningen etter avveining av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil innebære et uforholdsmessig tiltak, så kan man ikke utvises etter utl. 70. Hvor alvorlig er forholdet som tilsier utvisning? Og dette opp mot 13 Utl. 122 regulerer utvisning av EØS-borgere. 14 Vevstad s Vevstad s

8 hensynet til utlendingens tilknytning til riket gjennom de nærmeste familiemedlemme[er] i Norge. Med de nærmeste familiemedlemm[er] menes ektefeller og deres barn, 16 men at også samboere og eventuelt deres felles barn eller barn fra tidligere forhold vil falle innenfor. 17 Hva gjelder barnets beste, se ovenfor om dette. Vilkåret kan ikke gjennomgås under punkt Avgrensning På grunn av avhandlingens begrensete omfang har jeg valgt å fokusere på saker som angår barn. Dette i motsetning til saker som kun angår voksne. Jeg vil likevel vise til saker som angår voksne alene. Dette for å sammenligne og illustrere bedre om hensynet til barnets beste som grunnleggende hensyn blir ivaretatt i praksis eller om reglene bare er et slag i luften. I forhold til barnets beste vil jeg også vise til de tilfeller hvor personen er voksen på vedtakstidspunktet, men som kom til riket som barn. Dette for å illustrere nærmere avhandlingens problemstilling i hvilken grad 18 reglene om barn kan danne grunnlag for opphold etter utl. 38. Spørsmålet er om vedkommende kan kreve samme beskyttelse som et hvilket som helst barn etter utl. 38. Jeg har valgt å fokusere på barn fordi barn er en utsatt gruppe mennesker som lett kan bli glemt i saker som angår opphold og utvisning. Barn klarer ikke like godt som voksne å ta egne selvstendige valg eller å beskytte seg selv i saker som angår dem. I oppholdssaker blir barnet som regel tvunget inn i situasjonen som følge av de voksnes handlinger. Og selv om oppholdet har vært ulovlig, så kan barnet ha tilknyttet seg landet ved å 16 NOU 2004:20 s Rt avsnitt 45. Amrollahi mot Danmark avsnitt Min utheving. 8

9 ha lært seg språket, fått venner og etablert en forventning om at det er her det skal få bli. Stadige flyttinger fra land til land kan utvikle en uro i barnet og det å rippe opp i forventningen kan være med og ødelegge den ro og stabilitet barnet allerede har fått til det nye landet. Utvisning anses som et av de mest inngripende vedtak forvaltningen kan fatte. 19 Utvisning av ene forelderen vil innebære at familien splittes og som en konsekvens av at de øvrige familiemedlemmene ikke har mulighet til å bli med utlendingen til vedkommendes hjemland, vil dette naturlig føre til at kontakten mellom forelderen og barnet/barna reduseres betydelig. I hvert fall inntil innreiseforbudets varighet har løpt ut. En utvising innebærer at utlendingen i tillegg til å måtte reise ut av Norge, også får et innreiseforbud med virkning for hele Schengen-området, 20 og varigheten av denne kan variere. 21 Det er ikke før etter denne perioden at den som har blitt utvist kan prøve å søke seg tilbake gjennom andre tillatelser, jf utl. 71 andre ledd, som for eksempel familiegjenforening eller opphold på humanitært grunnlag. Likevel er ikke dette alltid en mulighet da UNE kan sette innreiseforbudet til å vare evig. 22 På grunn av disse forhold, er det viktig å rette fokuset på barn og deres selvstendige menneskerettigheter midt oppi det hele, som uttrykkelig er tiltenkt dem i utl. 38 og 70. Barn skal ikke måtte bære følgene av voksnes handlinger og har ekstra behov for vern og omsorg i aktuelle saker. 23 Det er viktig å få presisert her at selv om barnets beste skulle tilsi vern mot utvisning av ene forelderen, så vil ikke dette bety at forelderen automatisk får opphold i Norge. Vedkommende bor her fremedels ulovlig da. Men reiser vedkommende frivillig ut av landet, unngår vedkommende å bli utvist og få et innreiseforbud og kan heller søke om andre tillatelser som nevnt ovenfor med det samme. 19 Vevstad s Vevstad s Utl Utl Smith, Innledning. 9

10 Grunnen til at det fokuseres på ulovlig opphold i avhandlingen, er fordi innvandring til Norge blir mer og mer vanlig og opphold basert på ulovlig tilknytning likeså. Statistisk Sentralbyrå 24 har per anslått at forventet totale antall personer i Norge uten lovlig opphold med opprinnelse utenfor EU, utgjør et tall mellom en nedre grense på og en øvre grense på Tallene er likevel basert på en sannsynlighetsmodell og er ikke offisielle tall på alle papirløse i Norge, noe som kan tyde på at det kan være langt mindre eller langt flere enn hva som er beregnet. Temaet er høyaktuelt i dagens samfunn og står på den politiske dagsorden om å bekjempe kriminalitet i Norge. Det interessante er å se betydningen dette har ved siden av hensynet til barnets beste i saken. 1.3 Rettskilder og metode Innledning Hvilke rettsområde man er på vil kunne sette begrensninger på hvilke rettskilder man skal anvende og hvilken betydning disse skal ha sammenlignet med andre rettskilder. 25 Rettskildesituasjonen på området for utlendingsretten som en del av den spesielle forvaltningsretten er noe spesiell. 26 Relevante rettskilder er utlendingsloven med forskrift og forarbeider, internasjonale regler etter BK og EMK, Høyesterettspraksis, underrettspraksis, forvaltningspraksis, praksis fra EMD samt juridisk teori og reelle hensyn. Jeg vil her nevne rettskildesituasjonen som er spesiell for det jeg skal behandle Utlendingsloven Den nye utlendingsloven med tilhørende forskrift trådte i kraft 1. januar På grunn av dette er det ikke mye praksis og juridisk teori på området for ny utlendingslov. Spørsmålet er om den nye utlendingsloven innebærer realitetsendringer slik at det blir vanskelig å anvende rettskilder på området for eldre lov på ny lov Sunde, Frå læring til rettsbruk-metoderefleksjonar i høve skriving av juridiske mastergradsoppgåver, Jussens venner, nr.01/2009, s Bernt og Rasmussen, Frihagens Forvaltningsrett Bind I, 2003, s

11 Etter forarbeidene til utl svarer bestemmelsen til eldre lovs 8 annet ledd. Hva gjelder utl. 70 svarer også denne i stor grad til eldre lovs 29 annet ledd og 30 tredje ledd. Rekkefølgen av utvisningsgrunnlagene er derimot endret noe. Selv om man i de nye bestemmelsene har fokusert uttrykkelig på barns rettigheter, så fremgikk uansett barnets beste av våre internasjonale forpliktelser som gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven 2. Man har uttrykkelig fått hensynet ned i nye bestemmelsene for å sikre særskilt bevissthet omkring dette. 28 Det samme gjelder innvandringsregulerende hensyn som uansett følger av utl. 1. Da endringene i nye bestemmelsene svarer i det store og hele til eldre lovs samme bestemmelser, vil endringene ikke innebære konsekvenser for bruken av rettskilder på området for eldre lov på ny lov. Det kan her opplyses at selv om det gjelder spesielle regler på utlendingsrettens område så vil også de generelle regler som er felles for all forvaltningsvirksomhet være relevante her, jf reglene om taushetsplikt, domstolskontroll med forvaltningen, 29 delegasjon av myndighet 30 samt reglene om likebehandling Rettskildelæren tilpasset området for utl Politisk styrt område. Forholdet mellom UDI/UNE og regjeringen Det følger av utl. 38 at oppholdstillatelse kan innvilges dersom utlendingen har særlig tilknytning til riket. Kan betyr det motsatte av skal. Dersom utlendingen har særlig tilknytning til riket så skal 31 ikke vedkommende ha opphold, men vedkommende kan gis opphold. Hadde det stått skal her så hadde det vært nok for å innvilge opphold at vilkåret særlig tilknytning til riket hadde vært oppfylt. Da hadde du automatisk hatt et krav på opphold. Men slik er ikke tilfellet 27 Ot.prp.nr.75 ( ). 28 Ot.prp.nr.75 ( ) s Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett 8.utgave, 2006, s Eckhoff og Smith s Min utheving. 11

12 i utl. 38. Selv om vilkåret særlig tilknytning til riket er oppfylt så er det likevel opp til kan om opphold skal innvilges eller ikke. Det er ikke alene opp til vilkåret særlig tilknytning til riket. Særlig tilknytning til riket er det mange som kan ha fått. Og siden det ikke er mulighet til å gi opphold til alle som har det, så har lovgiver altså valgt å gi et kan her ved siden av. Det kan altså gis opphold, men det betyr ikke at dette gis selv om vilkåret særlig tilknytning til riket er oppfylt. Det er et ønske om å gi opphold til de som virkelig har behov for dette og derfor har man formet bestemmelsen slik at man kan tilpasse opphold til nettopp de som har dette behovet. Spørsmålet er altså ikke alene om vilkåret særlig tilknytning til riket er oppfylt, men også hvem som oppfyller vilkåret mest. Det gjelder sånn sett et motsatt legalitetsprinsipp her. 32 Du får ikke opphold i Norge med mindre det er hjemmel for det. Og hjemmelen er begrenset til de som oppfyller vilkåret særlig tilknytning til riket mest. Men hva eller hvem er det vilkåret kan viser til som rettskilde her? Hvem er det vilkåret kan viser at det er opp til å gi opphold etter utl. 38? I utlendingsretten som er en del av spesielle forvaltningsretten 33 er forvaltningens egen praksis en sentral rettskilde for å finne frem til rettslig gyldige argumenter for løsing av rettspørsmål 34 knyttet til utl. 38. Med forvaltningens egen praksis sikter man her til Utlendingsdirektoratets praksis (heretter UDI), men først og fremst til Utlendingsnemndas (heretter UNE) praksis samt til deres praksisnotater og rapporter. UNE er overordnet UDI som et uavhengig forvaltningsorgan, jf forvaltningsloven 1, og behandler klager over UDIs vedtak og treffer til slutt endelig vedtak i saken. 35 UNEs praksis er retningsgivende for UDI 36 og UNE tar uansett for seg UDI sine vedtak når de skal ta standpunkt til spørsmålet om omgjøring. 37 Det er klart at deres avgjørelser vil være av viktigere presedensverdi som rettskilde enn UDIs vedtak. 32 Eckhoff og Smith s Bernt og Rasmussen s Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt 2.utgåve, 2004, s Disse kan bli gjenstand for rettslig prøving, se

13 Er det slik å forstå at når man sier at det er opp til vilkåret kan om vedkommende har et krav på opphold eller ikke, så sikter man da til at det er opp til UDI og UNE som behandler sakene om opphold? Er det altså UDI og UNE som har fått et spillerom her for om opphold skal gis eller ikke? Nemnda har i oppgave å drive med individuell og konkret saksbehandling i forhold til aktuelle lovbestemmelse, her utl Vilkåret kan i utl. 38 gir UNE frihet til drive juridisk saksbehandling på området for utl. 38. Det er likevel slik at området for utl. 38 ikke bare angår juridisk saksbehandling fra UDI eller UNEs side, men også politikk. Utl. 38 angår hvem som skal få oppholdstillatelse i Norge og hvem som ikke skal få det. Det er snakk om hvilke tilfeller som skal falle innenfor særlig tilknytning til riket og hvilke tilfeller som skal falle utenfor og ikke gi grunnlag for opphold. Hvem man ønsker skal få opphold i Norge styres av menneskelige hensyn paragrafen selv oppstiller, men også hva som er behovet fra år til år ut ifra blant annet hvor mange katastrofer, krig og jordskjelv det er i verden samt at man ser på den sosial og økonomisk nøden i andre land. 39 Videre hva som er ønskelig ut ifra den norske stats budsjett, den økonomiske byrden oppholdstillatelser innebærer for Norge 40 samt hvor mange politiske strømninger det er her. Det er også ønsket om å redusere kriminaliteten i Norge og nekte opphold til personer som utgjør en fare for landet som er med og styrer innvandringspolitikken i Norge. 41 Spørsmål om opphold angår altså innvandringspolitikken i Norge, og hva som er den politiske dagsorden på området for innvandring og opphold fra år til år er med og styrer hvem som skal få opphold. 42 Hvem som legger føringene for innvandringspolitikken i Norge og styrer denne er det regjeringen som gjør. 43 Ikke UDI eller UNE. Regjeringen er den utøvende makt i Norge, jf Grunnloven 3, jf maktfordelingsprinsippet, og har som oppgave å sette ut i livet de lover Stortinget vedtar og utføre de politiske vedtak Stortinget vedtar. Selv om dette, så er det som oftest regjeringen selv som tar det politiske initiativet og til at spørsmål blir tatt opp i Ot.prp.nr.75 ( ) s.157, jf utl. 38 andre ledd bokstav c. 40 Utl. 38 fjerde ledd bokstav b. 41 Ot.prp.nr.75 ( ) s Utl. 38 fjerde ledd bokstav b. 42 Vevstad s Eckhoff og Smith s

14 Stortinget. 44 Regjeringen er altså med og trekker linjene for politikken på området for innvandring og opphold slik den er fra år til år og styrer denne. 45 Det er altså regjeringen som legger føringene for når det kan gis opphold i Norge ut ifra politikken på området slik den er fra år til år. Det er regjeringen som her har fått et spillerom og former regelen på området som Stortinget har gitt. Ikke UDI eller UNE. Slik sett er utl. 38 en delegasjonshjemmel til regjeringen. 46 Det er likevel viktig å få presisert at regjeringens makt her kun gjelder på generell basis og ikke at regjeringen selv går inn og vurdere enkeltsaker. Det er det UNE som skal gjøre. Det er likevel slik at UNE som forvaltningsorgan er regjeringens redskap 47 på innvandringspolitikkens område og skal sette regjeringens innvandrings- og flyktningspolitikk ut i livet og bidra til å utvikle denne ved sin praksis og behandling av konkrete saker etter utl. 38. Vilkåret kan i utl. 38 virker altså på to ulike måter, avhengig av om man er på generell basis eller på individuell saksbehandling. Det er likevel sikkert at det her er regjeringen som er gitt et spillerom og skal legge føringene på området for utl. 38. Det vil etter dette være noe misvisende å kalle regjeringen for et forvaltningsorgan 48 selv om det kan sies at regjeringen hører til forvaltningen. Regjeringen og UNE er gitt to ulike friheter ved utl. 38 nettopp på grunn av deres ulikheter hva gjelder deres ansvarsområder. Regjeringen er leder av forvaltningen 49 og har sine politiske ansvarsområder som UNE som forvaltningsorgan ikke er tillagt. Se mer om vilkåret kan under punkt samt Eckhoff og Smith s Eckhoff og Smith s. 75. Bernt og Rasmussen s Eckhoff og Smith s Eckhoff og Smith s Eckhoff og Smith s Eckhoff og Smith s

15 Domstolenes prøvelsesrett Hva gjelder rettsspørsmål knyttet til utl. 38 gir ikke Høyesterett mye veiledning her. Selv om Høyesterett uansett skal kunne prøve lovtolkningen, 50 vil Høyesterett også i forhold til dette vær varsom, jf Rt avsnitt 46. Grunnen til dette er at vi er på et område hvor både politiske og faglige vurderingen ligger til grunn for vurderingen. Hvem som skal få opphold og hvem ikke henger sammen med regjeringens politikk og slike vurderinger anser ikke Høyesterett seg like egnet til å overprøve, 51 noe derimot forvaltningen har kompetanse til. Dette henger sammen med maktfordelingsprinsippet og arbeidsfordelingen som en har ment å tillegge den dømmende myndighet og den utøvende myndighet. Høyesteretts hovedoppgave er å anvende lov og rett. 52 Ikke faglige og politiske vurderinger. Man har med denne oppgavefordelingen ment å hindre maktmisbruk mellom statsmaktene. Uansett maktfordelingen så er det heller ikke ønskelig eller i praksis mulig å overlate all virksomhet forvaltningen driver med til domstolene, jf hensynet til effektivitet. 53 Dessuten er det forvaltningen under regjeringen som er best egnet til å ivareta hensynet til likebehandling av like tilfeller, som er et viktig prinsipp ved tolkingen av utl Hensynet bunner i at forvaltningen ikke skal drive usaklig forskjellsbehandling. Dette hensyn anser ikke Høyesterett seg like godt egnet til å overprøve om er riktig ivaretatt. Se mer om dette hensyn under punkt Eckhoff og Smith s Rt avsnitt 46, Rt avsnitt Eckhoff og Smith s Eckhoff og Smith s Eckhoff og Smith s

16 1.3.4 Rettskildelæren tilpasset området for utl. 70, jf 66 første ledd bokstav a siste alternativ Domstolenes prøvelsesrett Når det gjelder Høyesteretts veiledning på området for utl. 70 har tradisjonen endret seg. Tidligere anså man utvisningssakene for å åpne for skjønnsmessige vurderinger og man utelukket derfor domstolenes prøvelsesrett her, 55 som tilfellet er for utl. 38. Denne læren har i senere avgjørelser ikke blitt fulgt opp. Høyesterett legger i Rt på side 596 til grunn at: Det følger av EMDs praksis at statene tilstås en skjønnsmargin margin of appreciation ved vurderingen av om et utvisningsvedtak er i strid med art. 8 nr.2. Den europeiske menneskerettsdomstol (heretter EMD) har i oppgave å håndheve EMK og vil med sine avgjørelser ha stor betydning for oss i Norge hva gjelder forståelsen av avgjørelser knyttet til konvensjonens regler som Norge har forpliktet seg til å følge og gjort til en del av norsk lov i menneskerettsloven EMDs uttalelse som Høyesterett viser til følger av saken Darren Omoregie og andre mot Norge avsnitt Her viser EMD at EMK ikke står i veien for at vertslandet kan utvise utlendinger og statene gis en viss skjønnsmargin hva gjelder avveining av de konkurrerende interesser i utvisningssaker. Dette fordi..det er nasjonale myndigheter som er nærmest de faktiske forhold i saken og best plassert for å vurdere nødvendigheten av inngrep.., jf Rt EMD ønsker altså ikke å blande seg for mye inn i statenes innvandringspolitikk, men likevel slik at Norge ikke kan utvise en utlending med familie i Norge i strid med EMK artikkel Rt Bendiksen, Dommer og avvisningsavgjørelser av den europeiske menneskerettighetsdomstol som rettskilder, Rettshjelp fra kyst til vidde-festskrift til Jusshjelpa i Nord-Norge 20 år, 2009 s

17 Spørsmålet her er om denne skjønnsmarginen som statene tilstås innebærer at nasjonale domstoler kan prøve om et utvisningsvedtak er i strid med EMK art 8? Førstvoterende i Rt på side 596 legger til grunn at: Høyesterett har i flere avgjørelser antatt at denne skjønnsmargin også gjelder når norske domstoler prøver utlendingsmyndighetenes utvisningsvedtak i forhold til EMK art 8, jf Rt Høyesterett legger til grunn at skjønnsmarginen EMD gir statene innebærer at domstolene kan prøve utlendingsmyndighetenes utvisningsvedtak som berører EMK art 8 fullt ut. Vurderingene som skal foretas etter utl. 70 er videre av rettslig karater og utl. 70 åpner for rettsanvendelsesskjønn. Det er snakk om et meget tyngende inngrep å bli utvist og en stor belastning for den det gjelder. Domstolene skal her kunne prøve utvisningsvedtaket fullt ut. I følge førstvoterende gir Verken loven eller forarbeidene..holdepunkter for en begrensning i prøvelsesadgangen, og jeg kan heller ikke se at den kan begrunnes i andre forhold Begrenset innsyn i forvaltningspraksis UNE sine komplette vedtak er ikke offentlige for innsyn, jf personopplysningsloven og reglene om taushetsplikt etter forvaltningsloven. 58 For å kunne få innsyn må man søke Justisdepartementet om å frita UNE fra deres taushetsplikt, 59 noe jeg gjorde, men som jeg fikk avslag på. I mangel av disse komplette dokumentene tar avhandlingen likevel for seg sammendragene av UNEs avgjørelser som er tilgjengelige for offentlig innsyn. 60 Selv om disse kun er sammendrag og ikke gir et dekkende bilde av UNEs etablerte praksis på området samt at vi har å gjøre med nemndmøtevedtak og ikke stornemndvedtak og man er dermed avhengig av et større antall vedtak samtidig for å kunne få informasjon om praksis i store trekk, så er det likevel slik at UNE i sammendragene viser til fast og langvarig praksis hva gjelder ulovlig opphold og man får også oppsummerende beskrivelse av UNEs praksis på ulovlig opphold-området gjennom deres praksisnotater og praksisrapporter. Disse vil altså være med og gi et bedre dekkende bilde av deres avgjørelser. 58 Bernt og Rasmussen kapittel Forvaltningsloven 13 bokstav d

18 Hva gjelder kritikk i forhold til sistnevnte, se punkt 3.4 og Den videre fremstilling I avhandlingens punkt 2 behandles de legislative hensyn som ligger til grunn for de aktuelle bestemmelser. Her behandles reglene om barn og hvilke betydning reglene har i forhold til ulovlig opphold og i tilfeller hvor personen er voksen på vedtakstidspunktet, men som kom til riket som barn. Videre behandles i punkt 2 hva som menes med at barnets beste er et grunnleggende hensyn og betydningen dette har for opphold eller vern mot utvisning. Her er også hensynet til likhet relevant i forhold til utl. 38 og forholdsmessighetsprinsippet i utl. 70. Det fokuseres her på forskjellene mellom oppholdsregelen og utvisningsregelen. Dernest skal en i punkt 3 studere nærmere liketilfellene på området for barn og ulovlig opphold og se om disse gir grunnlag for opphold etter utl. 38, samt i punkt 4 nærmere inn i forholdsmessighetsvurderingen og vilkårene i utl. 70. Til slutt foretas en konklusjon i punkt 5. 2 Legislative hensyn 2.1 Hensynet til barnets beste etter utl. 38 tredje ledd og utl. 70 første ledd siste setning, jf BK artikkel 3 Som sagt tidligere under punkt 1.1, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i vurderingen av opphold, jf utl. 38 tredje ledd samt i vurderingen av utvisning, jf utl. 70 første ledd. Dette når saken angår barn. Barnets beste vil videre kunne få innvirkning på saken til foreldrene, jf punkt 1.1. Men hva menes egentlig med at hensynet skal være grunnleggende? Betyr det at barnets beste er et argument som er tyngre enn andre? Gir reglene om barn altså et automatisk krav på opphold eller vern mot utvisning? 18

19 For å få en bedre forståelse av hensynet må vi inn i selve konvensjonen som hjemler dette hensynet. Det følger av BK artikkel 3 at: 1. In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration. Det kan presiseres at ved tolking av internasjonale traktater som her, så skal man anvende folkerettslige tolkningsprinsipper som skiller seg noe fra norsk rettskildelære. Slike tolkningsprinsipper finner man i Wienkonvensjonen om traktatrett. 61 Selv om Norge ikke har ratifisert traktaten, gir den likevel uttrykk for folkerettslig sedvanerett. 62 Etter konvensjonens artikkel 31 nr. 1 skal man ved Interpretation of treaties ta utgangspunktet i en objektiv tolkning av gjeldende konvensjons ordlyd. Dette må likevel skje i lys av den kontekst ordene er benyttet i samt i lys av konvensjonens formål. Det følger av BK artikkel 3 at the best interests of the child skal gjelde i all actions concerning children. Barnets beste skal gjelde i alle saker som berører dem. Da sakene hvor en familie med barn søker om opphold i Norge etter utl. 38 og sakene hvor utlendingen som skal utvises fra Norge har et barn i Norge, begge berører barnet, vil barnets beste gjelde i begge tilfeller. Videre, selv om oppholdssaken eller utvisningssaken angår ulovlig opphold, så skal hva som er til barnets beste også gjelde i slike tilfeller, jf at barnets beste skal gjelde i all actions som berører dem. Men er det slik at det alltid vil være til barnets beste å gi det sammen med familien opphold i Norge? 61 Ruud og Ulfstein, Innføring i folkerett 3.utgave, 2006, s Ruud og Ulfstein s

20 Hva som er til barnets beste kan ikke angis generelt, men må vurderes konkret ut ifra situasjonen barnet befinner seg i. 63 I tilfeller hvor barnet har kommet til Norge sammen med familien og det søkes om opphold, er det klart at barnet har mindre behov for vern sammenlignet med tilfeller hvor barnet er foreldreløs og uten forsvarlig omsorg i hjemlandet. Barnet som har foreldre har omsorgspersoner som kan ta seg av det uansett utfall. 64 Og har vi å gjøre med en sak hvor barnet er så liten i alder at eneste tilknytningen barnet bryr seg om er tilknytningen til sine foreldre som omsorgspersoner og ikke tilknytningen til verden utenfor, tilsier dette at barnets beste ikke alltid vil være å gi barnet opphold i Norge. Barnet vil jo kanskje ikke legge merke til forskjellen av om hun eller han blir her eller må dra tilbake til sitt eget hjemland. 65 I motsatt fall kan barnets tilknytning til omverdenen, selv om denne har vært ulovlig, gjennom skolegang, språk og venner tilsi at det beste for barnet vil være å gi det opphold. Det følger videre av BK artikkel 3 at barnets beste skal være a primary consideration. Begrepet primary betyr ikke endelig og avgjørende, men et grunnleggende hensyn, noe som kan bety at andre hensyn kan tillegges avgjørende vekt fremfor barnets beste. Slike konkurrerende hensyn som de innvandringsregulerende hensyn fremgår nærmere av utl. 38 fjerde ledd og er hjemlet i lovens formålsparagraf 66 og gjelder også på området for utl. 70. Se mer om innvandringsregulerende hensyn under punkt 2.4. Barnets beste gir altså ikke et rettskrav på opphold eller vern mot utvisning selv om saken angår barn. Innvandringsregulerende hensyn kan tale mot og gå foran med tyngde. I følge utl. 38 tredje ledd gir barnets beste sammenlignet med saker som angår kun voksne, en lavere terskel for oppholdstillatelse. 67 Men dette betyr ikke at så lenge saken angår barn så gir dette et automatisk krav på opphold. Det skal bare mindre til for å kunne kreve det. Det følger av forarbeidene til utl. 38 at det ville innebære en krenkelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut 63 Einarsen, Utlendingsloven med kommentarer, 2008, s Smith. 65 Forutsatt at andre hensyn også tilsier ikke-opphold. 66 Utl Vevstad s

21 fra hensynet til barnets beste. 68 Det kan med dette synes som at når saken angår barn så skal barnets beste ha avgjørende betydning. Det virker likevel som at forarbeidene her gir en noe uklar uttalelse sett i sammenheng med andre uttalelser forarbeidene kommer med 69 om at innvandringsregulerende kan ha like stor eller til og med større vekt enn barnets beste. 70 Selv om dette, fremgår det av utl. 38 tredje ledd og utl. 70 første ledd siste setning at barnet beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som angår dem. Dette i motsetning til innvandringsregulerende hensyn som man kan velge å vektlegge, jf utl. 38 fjerde ledd. Når man kan noe så betyr det ikke at man må eller skal det uansett, men at man må foreta en konkret helhetsvurdering i det enkelte tilfellet. Forskjellene på skal vektlegge og kan vektlegge kan tilsi at barnets beste er ment å være et viktigere hensyn når saken angår barn. Spørsmålet om man burde forandre kan til skal hva gjelder innvandringsregulerende hensyn har vært oppe, 71 noe som viser at en er klar over at kan gir antydning om at barnets beste er viktigere hensyn når saken angår barn. Dette ble avslått fra departementets side med den begrunnelse at det finnes en del saker hvor innvandringsregulerende hensyn ikke har så stor vekt og at man dermed ikke kan skrive skal her. Betydningen av innvandringsregulerende hensyn vil altså variere fra sak til sak og man må vurdere betydning i det enkelte tilfellet Oppsummering Barnets beste i utl. 38 tredje ledd og utl. 70, skal gjelde i all actions som berører dem, jf BK art 3. All actions innebærer også saker som angår ulovlig opphold. At oppholdet har vært ulovlig gjør altså ikke betydningen av barnets beste i oppholdssaken eller utvisningssaken noe mindre av den grunn. Barnets beste gir ikke et automatisk krav på opphold eller vern mot utvisning, jf grunnleggende. Innvandringsregulerende hensyn kan tillegges større vekt, men likevel slik at dette vil variere fra sak til sak. 68 Ot.prp.nr.75 ( ) s Vevstad s Ot.prp.nr.75 ( ) s. 160 og s NOU 2004:20 s Ot.prp.nr.75 ( ) s Vevstad s

22 Spørsmålet videre blir da når har en familie med ulovlig opphold og barn krav på opphold etter utl. 38 og når har en utlending med ulovlig opphold og barn i Norge krav på vern mot utvisning etter utl. 70? Før dette spørsmålet drøftes under punkt 2.6 og 2.7 skal det vises til de situasjoner hvor personen som søker opphold etter utl. 38 er en voksen person på vedtakstidspunktet, men som kom til riket som barn. Kan vedkommende kreve samme vern som et hvilket som helst annet barn etter utl. 38 tredje ledd? 2.2 Særlig om tilfeller hvor vedkommende er voksen på vedtakstidspunktet, men som kom til riket som barn BK artikkel 3 angår children, det vil si personer under 18 år, jf BK art 1. Barnets beste kommer altså til anvendelse for personer under 18 år. Har du passert 18 års dagen din på vedtakstidspunktet vil altså barnets beste ikke kunne påberopes i oppholdssaken. Dette følger også av UNEs praksis. 73 Det er alderen på vedtakstidspunktet og når sakene blir avgjort som skal legges til grunn for om opphold skal gis eller ikke, og ikke alderen før. Er du over 18 år på vedtakstidspunktet skal du behandles som en voksen. Om du var under 18 på ankomstidspunktet blir mindre relevant. Dette begrunner de med hvorvidt det er forsvarlig å returnere vedkommende ut av landet, noe som kommer an på alderen på vedtakstidspunktet. Er man over 18 år på vedtakstidspunktet, er man en voksen person med bedre forutsetninger til å ta vare på seg selv enn om vi har å gjøre med et barn under 18 år. Et barn er mer sårbart for å bli kastet ut enn en voksen. UNE ser blant annet her på barnets beste opp mot de menneskelige hensyn etter utl. 38. Etter utl. 38 er det likevel et vilkår for kunne få opphold at det foreligger tilknytning til riket. Vilkåret viser hen til perioden man har vært i Norge før myndighetene skal vurdere å gi opphold. Har man opparbeidet tilknytning til riket under barndomstiden, så vil dette kunne være utslagsgivende selv om man er voksen på vedtakstidspunktet. Vedkommende har ikke opparbeidet mindre tilknytning til landet fra barndommen av selv om han eller hun på vedtakstidspunktet er over 18 år

23 Etter statsborgerloven 11, jf 7 følger det videre at for søkere som ankom riket før de fylte 18 år, så må søkeren ha hatt fem års opphold i riket for å kunne innvilges statsborgerskap. For søkere som ankommer riket etter fylte 18 år gjelder det syv års oppholdskrav for å kunne innvilges statsborgerskap, jf statsborgerloven 11, jf 7 første ledd bokstav e. Selv om statsborgerloven og utl. 38 er snakk om to ulike bestemmelser, så er det ved begge bestemmelsene snakk om tilknytning og botid i Norge som grunnlag for å få bli i Norge. De samme hensyn kan altså legges til grunn på området for utl. 38. Selv om statsborgerloven viser til lovlig opphold så viser barnets beste i utl. 38 tredje ledd at barnets beste også kommer til anvendelse i saker som angår ulovlig opphold. Poenget er at statsborgerloven viser at for å få statsborgerskap for personer som ankom riket før fylte 18 år, så vektlegger man fem års botid fra før fylte 18 år, noe også utl. 38 viser til, at man skal vektlegge perioden man har vært i Norge, også regnet fra da man var barn, og legge dette til grunn i vurderingen på vedtakstidspunktet. Dette selv om man på vedtakstidspunktet ikke lenger er et barn. EMD legger i en dom 74 til grunn at når det gjelder utvisning så skal tilknytningen fra ankomsttidspunktet legges til grunn. Se betydningen av EMDs avgjørelser under punkt Selv om det i dommen er snakk om utvisning og ikke utl. 38 så er det likevel begge steder et vilkår for å kunne vinne frem at det foreligger tilknytning til riket. Tilknytning fra ankomsttidspunktet skal altså legges til grunn. UNE presiserer også at selv om de legger til grunn alderen på vedtakstidspunktet, så ser de ikke helt bort i fra at tilknytningen kan være opparbeidet fra barndommen i vurderingen. 75 Det er altså viktig å se hen til barnestatus i vurderingen. Dette selv om vedkommende er voksen på vedtakstidspunktet. Når vedkommende var barn så hadde barnet også behov for en forventning om en sikker fremtid. Det vil si en forventning om å ikke bli kastet ut av landet på 18-årsdagen. Og dette er det viktig å se hen til i vurderingen og også her legge en lavere terskel til grunn for opphold som tilfellet er for saker som angår barn på vedtakstidspunktet. 74 Mazlov mot Østerrike avsnitt 49, jf avsnitt 71 og

24 2.3 Hensynet til de nærmeste familiemedlemmene etter utl. 70 første ledd første setning, jf EMK art 8 Det følger som tidligere nevnt under punkt 1.1 at utvisning fordrer en toleddet vurdering. Selv om objektive grunnlaget for utvisning foreligger etter utl. 66 første ledd bokstav a siste alternativ, så skal man likevel foreta en subjektiv forholdsmessighetsvurdering etter utl. 70. Her skal man foreta en avveining av forholdets alvor opp mot hensynet til utlendingens tilknytning til riket gjennom de nærmeste familiemedlemmene som utlendingen har etablert i Norge. Hvem som regnes som nærmeste familiemedlemmene, se punkt 1.1. Inkluderer familiemedlemmene barn, skal barnets beste vektlegges som grunnleggende hensyn i vurderingen, jf utl. 70. Man skal altså i forholdsmessighetsvurderingen kunne legge vekt på hensynet til familiemedlemmene og konsekvensene en utvisning vil innebære for disse, da spesielt barn. Om utvisningen vil innebære et uforholdsmessig tiltak overfor de nærmeste familiemedlemmene, er det flere momenter som kan komme inn i vurderingen. Hva gjelder utvisning av ene forelder i forhold til et barn som blir igjen i Norge, se om dette under punkt 1.2. Andre momenter vil være om utlendingen som skal utvises har bodd sammen med sin familie og hatt omsorgsansvar for barnet det gjelder. Er det altså snakk om et familieliv som har eksistert fra før vedkommende ble kjent med utvisningsvedtaket? Videre er familiemedlemmenes helsetilstand i Norge et moment av betydning. Vil en utvisning forverre dette? 76 For å kunne svare på spørsmålet kan man ikke se på norske rettskilder isolert. Etter EMK følger det at man ikke skal gjøres noe inngrep i et etablert familieliv, altså utvise et familiemedlem, i strid med det som fremgår av konvensjonens artikkel 8. EMK artikkel 8 nr. 1 verner enhver persons right to respect for his family life Ot.prp.nr.75 ( ). 24

25 Hva gjelder Family life, se punkt 1.1 om de nærmeste familiemedlemmene. Begrepet Respect viser til at utlendingsmyndighetene ikke skal gjøre inngrep i et familieliv i strid med det som følger av artikkelens nr. 2. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 skal det ikke skje interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic wellbeing of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. Ordlyden tilsier at selv om myndighetene skal Respect...family life, så skal myndighetene også kunne legge vekt på andre hensyn ved vurderingen, jf innvandringsregulerende hensyn som vil bli nærmere gjennomgått under punkt 2.4. Konvensjonen står altså ikke i veien for at vertslandet kan utvise utlendinger, men dette må skje innenfor rammene av konvensjonens artikkel 8. Hva gjelder hensynet til etablerte familielivet kan det synes som at EMK og BK ikke samsvarer helt. Etter BK artikkel 3 kom vi frem til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i forhold til andre hensyn. Men etter EMK artikkel 8 nr. 2 skal inngrep i familielivet ikke skje except hensyn i nr. 2 tilsier utvisning, altså innvandringsregulerende hensyn. Etter dette kan det synes som at dersom innvandringsregulerende hensyn tilsier utvisning, så kan utvisning uansett skje. Dette selv om det foreligger et etablert familieliv i Norge og den utviste har barn. Det kan synes som at barnets beste her ikke får en grunnleggende vekt i forhold til andre hensyn, noe derimot BK artikkel 3 understreker at hensynet skal ha. Høyesterett 77 har likevel her konkludert med at at EMK artikkel 8 skal være dekkende i forhold til reglene i BK, noe som innebærer at EMK artikkel 8 om retten til familieliv og barnets beste skal være et grunnleggende moment ved siden av andre hensyn. Selv om EMK artikkel 8 om retten til familieliv og barnets beste etter BK artikkel 3 skal være grunnleggende hensyn ved siden av andre, så betyr ikke dette som tidligere sagt, at det gir et 77 Rt på s

26 automatisk krav på vern mot utvisning. Innvandringsregulerende hensyn kan tillegges større vekt. 2.4 Innvandringsregulerende hensyn etter utl. 38 fjerde ledd og utl. 70, jf utl. 1 Mens utl. 38 og utl. 70 på den ene siden legger vekt på hensynet til menneskelige og individuelle forhold, jf utlendingens tilknytning til riket og begge viser til hensynet til hva som er til barnets beste, åpner også loven samtidig for å kunne vektlegge motstridende hensyn som innvandringsregulerende hensyn som hensynet til flertallet og samfunnet oppi det hele, jf utl. 38 fjerde ledd, jf utl. 70, jf utl. 1. Det kan presiseres at oppramsingen i utl. 38 fjerde ledd bokstav a ikke er uttømmende, jf herunder. Også andre forhold kan legges til grunn i vurderingen. Etter utl. 38 fjerde ledd bokstav a kan man ta hensyn til mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag. Man kan legge vekt på at et positivt vedtak kan være med og øke antall nye søknader herunder fremtidige søknader på liknende grunnlag. 78 Dette henger sammen med hensynet om at like tilfeller skal behandles likt som er et viktig prinsipp ved tolking av utl. 38, jf punkt Dersom forvaltningen treffer positivt vedtak i en sak, må det også treffe positive vedtak i like saker senere. Dette avhengig av praksisomlegging, jf punkt 3.5. Bestemmelsen er med og viser oss ønsket om et regelverk som er fleksibel i forhold til politiske signaler og viser til en bevisst og villet politikk fra regjeringens side å kontrollere innreise og begrenset innvandring til Norge og gi opphold til de som virkelig har behov for det, 80 jf punkt Etter bokstav b kan man vektlegge de samfunnsmessige konsekvensene det innebærer å gi oppholdstillatelse. 78 Ot.prp.nr.75 ( ) s Vevstad s Utl. 1. Ot.prp.nr.75 ( ) s

27 Bestemmelsen viser til allmennpreventive hensyn og regjeringens ønske om å redusere kriminalitet og nekte opphold til personer som utgjør en fare for Norge. 81 Inkluderer samfunnsmessige konsekvens[er] også økonomiske konsekvenser for Norge? I følge forarbeidene 82 mener man også belastningen det vil innebære for det norske helsevesen å innvilge opphold til alle med behov for helsehjelp. En utelukker ikke at helsemessige årsaker kan være grunn for å gi opphold til enkelte personer, men at man skal føre en restriktiv praksis her i og med at det er mange som kommer fra land hvor det føres dårligere helsetilbud enn hva som tilbys her i Norge. En kan ikke gi opphold til alle som anfører at Norge har bedre helsetilbud enn hva hjemlandet har, jf også villet politikk fra regjeringen om å begrense innvandringen til Norge. En må her fokusere på de med størst behov og se på alvorsgraden av sykdommen. 83 Også det at innvandring ut ifra alminnelig erfaring kan koste Norge, er et forhold som vil falle innenfor. Noen av dem har liten eller ingen utdanning fra hjemlandet, noe som vil medføre at Norge må punge ut med utgifter til både utdannelse og trygd. Mangel på utdannelse og det å ikke lære det norske språket selv om de bor her i mange år, vil videre innebære at de ikke vil få seg jobb i det norske markedet, og for å kunne tjene til livets opphold må mange av dem ty til lovbrudd og jobbe svart. Dette innebærer igjen at de unngår å betale skatt til staten Norge og dermed ikke bidrar til felleskassen. Man kan likevel her stille spørsmål til den norske stats oppgave å bidra til integrering og et inkluderende samfunn. Når det gjelder bosetting av nyankomne utlendinger og det å plasserer mange på samme sted, så er det kanskje ikke rart at de ikke lærer språket og blir inkludert i samfunnet. Frykten for islam er også et forhold som kan falle innenfor. Selv om dette ikke sies direkte, er det likevel et faktum at flere og flere av innvandrere som kommer til Norge har muslimsk bakgrunn og frykten for islam og islamisering av Norge kan være til hinder for oppholdstillatelse. 81 Ot.prp.nr.75 ( ) s Ot.prp.nr.75 ( ) s Ot.prp.nr.75 ( ) s