Rådmannsgruppen v/ Dag Jørgensen og Leif-Erik Steen. KLUGE Advokatfirma DA v/ Frode Støle og Morten Karlsen \frst\frst\826069v1

Transkript

1 Til: Fra: Ansvarlig advokat: Vår ref.: Rådmannsgruppen v/ Dag Jørgensen og Leif-Erik Steen KLUGE Advokatfirma DA v/ Frode Støle og Morten Karlsen Frode Støle \frst\frst\826069v1 Dato: Oslo, 2. februar 2011 SAKEN GJELDER: Fordeling av rettigheter og forpliktelser ved avvikling av Sentralrenseanlegget RA-2 AS og Nedre Romerike Vannverk AS 1. INNLEDNING Etter opprullingen av den såkalte vannverksskandalen på Nedre Romerike i 2005, har det blitt arbeidet med omorganisering av vann- og avløpsvirksomheten i de berørte kommuner, samt opprydning i de kommunalt eide aksjeselskapene som til da foresto vesentlige deler av vann- og avløpsvirksomheten i kommunene. Den vann- og avløpsvirksomheten som tidligere ble drevet i selskapene Nedre Romerike Vannverk AS ( NRV - eid av Lørenskog, Rælingen, Skedsmo, Nittedal, Fet og Sørum kommuner) og Sentralrenseanlegget RA-2 AS ( RA-2 eid av Lørenskog, Rælingen og Skedsmo kommuner) er fra overtatt av Nedre Romerike Vannverk IKS og Nedre Romerike Avløpsselskap IKS. Aksjeselskapene RA-2 og NRV er videreført som rene opprydningsselskaper, med ansvar for å få tilbake mest mulig av de midlene som selskapene har brukt på aktiviteter som lå utenfor selskapenes formål, samt å avvikle selskapene når opprydningen er avsluttet. Kommunestyrene i eierkommunene har gitt sine rådmenn i oppdrag å utrede hvordan overskudd/underskudd knyttet til annen virksomhet enn vann- og avløpsvirksomhet bør fordeles mellom kommunene. Rådmennene har etablert en arbeidsgruppe ( rådmannsgruppen ) sammen med daglig leder i opprydningsselskapene for å gjennomføre denne utredningen. Som et ledd i utredningen er vi bedt om å utarbeide et notat som adresserer prinsipper for oppgjøret ved avvikling av opprydningsselskapene. Tema er en rekke problemstillinger i forholdet mellom henholdsvis 1) kommunene som eier selskapene og abonnentene som er tilknyttet kommunal vann- og avløpsledning, og 2) forholdet mellom RA-2 og NRV. Dette notatet skal utgjøre en del av underlaget for rådmannsgruppens innstilling til kommunestyrene i eierkommunene. Formålet med notatet er å bidra til å sikre at overskytende verdier i selskapene fordeles mest mulig juridisk korrekt. Det må imidlertid presiseres at notatet ikke er ment som et grunnlag for sikre slutninger om den konkrete fordelingen, men snarere som et verktøy hvis formål er å angi overordnede juridiske retningslinjer for løsningen.

2 2 Notatet bygger på opplysninger som er formidlet oss gjennom samtaler med Dag Jørgensen og Leif-Erik Steen, samt et prinsipp- og bakgrunnsnotat av 4. januar 2010 utarbeidet av Steen. 2. OPPSUMMERING Vår innfallsvinkel til problemkomplekset har vært en analyse av hvilke rettssubjekter som har rettigheter og plikter overfor hverandre, og hva slags rettigheter og plikter det er tale om. En overordnet redegjørelse for hvilke problemstillinger som ut fra denne analysen fremstår som mest sentrale, er gitt i avsnitt 3 nedenfor. I avsnitt 4 ser vi på rettsforholdet mellom abonnentene og kommunene. - Vi redegjør for avgiftsregelverket i pkt 4.1, som bakteppe for vurderingene videre. - Deretter vurderer vi i pkt 4.2 hva som er virkningene av at det er krevd inn vann- og avløpsavgifter utover hva det var hjemmel for. Vår konklusjon er at dette i prinsippet gir et tilbakesøkningskrav etter alminnelige tilbakesøkningsregler i norsk rett (såkalt condictio indebiti). Størrelsen på kravet er problematisk å fastslå, både på grunn av dokumentasjonsmangler og på grunn av at rettsgrunnlaget for kravet svekkes jo lengre tid som går etter at betaling av uhjemlet avgift har skjedd. Kravet skal renteberegnes. - I pkt 4.3 vurderer vi om det i tillegg til et rent tilbakebetalingskrav kan være grunnlag for et berikelseskrav, som i så fall vil innebære at abonnentene har krav på tilbakeføring av den avkastning/fortjeneste kommunene har hatt ved å disponere avgiftsmidler det ikke var anledning til å kreve inn. Vår konklusjon er at det rettskildemessige grunnlaget for et slikt krav er vesentlig svakere enn grunnlaget for et condictio indebiti-basert tilbakebetalingskrav. Etter vår oppfatning taler de beste grunner for at det ikke er grunnlag for noe slikt krav som supplement til et rent tilbakebetalingskrav. Vi anbefaler at kommunene i forbindelse med avviklingen av opprydningsselskapene legger til grunn at abonnentene ikke har noe krav på verdiøkning/avkastning av urettmessig innkrevde avgifter utover selve tilbakebetalingskravet med tillegg av renter inntil det motsatte eventuelt skulle bli fastslått i en rettskraftig dom. - I pkt 4.4 vurderer vi om abonnentenes tilbakesøkningskrav er foreldet. Våre konklusjoner på dette punktet er som følger: - Ethvert tilbakesøkningskrav er i utgangspunktet foreldet etter hovedregelen i foreldelsesloven 3 nr 1. - Mye taler for at også tilleggsfristen i 10 nr 1 er utløpt, slik at ethvert krav er foreldet. Dette er imidlertid en konklusjon forbundet med betydelig rettslig usikkerhet. - I alle tilfeller følger det av 10 nr 4 at krav som er eldre enn 13 år er foreldet. Gitt at det ikke er foretatt uhjemlet avgiftsinnkreving f.o.m. 2007, er det da kun for årene 1998 til og med 2006 at det kan foreligge noen rettslig tilbakebetalingsforpliktelse til abonnentene. - Foreldelse kan ikke anses avbrutt ved erkjennelse. I avsnitt 5 ser vi på rettsforholdet mellom NRV og RA-2.

3 3 - Overordnede utgangspunkter er behandlet kort i pkt I pkt 5.2 undersøkes hvorvidt NRV kan anses å ha opparbeidet en eierandel i en industrieiendom på Berger som formelt tilhører RA-2 ( Berger-eiendommen ). Vår vurdering er at det samlet sett er gode holdepunkter for at dette er tilfelle. Hvor stor NRVs eierandel i så fall er, er det vanskelig å si noe sikkert om. I mangel av andre holdepunkter synes det forsvarlig å legge til grunn at NRV er eier i samme forhold som selskapet har dekket kapitalkostnadene forbundet med eiendommen, dvs ca 40 %. - I pkt 5.3 kommenteres kort det tilsvarende spørsmål for eiendommen i Strandveien. I avsnitt 6 ser vi på rettsforholdet mellom selskapene og eierne og hvilket handlingsrom kommunene har ved avviklingen av selskapene og tilbakeføring av verdier til abonnentene. - Pkt 6.1 inneholder overordnede betraktninger om hvilken betydning konklusjonene i foregående deler av drøftelsen har for kommunenes handlingsrom i forhold til disponering av verdiene som tas ut av opprydningsselskapene. - I pkt 6.2 drøftes hvilke av disse verdiene som kan disponeres fritt av kommunene, og hvilke som må anvendes til vann- og avløpsformål. - Til slutt drøftes i pkt 6.3 hvilke rettslige føringer som må hensyntas i utformingen av tilbakeføringsmodell for de verdiene som må anvendes til vann- og avløpsformål. I avsnitt 7 har vi klippet inn de konkrete spørsmål som er oppsummert i notat fra Steen 4. januar 2011, og gitt korte kommentarer til hvert enkelt spørsmål, med avsnittshenvisninger til relevante tilknyttede drøftelser i dette notatet. 3. NÆRMERE OM PROBLEMSTILLINGENE I prinsippnotatet fra Steen er det en rekke spørsmål som tas opp og ønskes belyst. Selv om spørsmålene er mange, er det noen av dem som fra vårt ståsted fremstår som mer sentrale enn andre: Har abonnentene noe rettslig krav i anledning opprydningen? Etter det opplyste er alle kommunene enige om at det aller meste av verdiene som ligger i selskapene skal tilbakeføres til abonnentene i en eller annen form. Et sentralt spørsmål i denne forbindelse er om abonnentene har noe rettslig krav i anledning avviklingen/opprydningen. Dette spørsmålet er adressert i Steens notat gjennom formulering av tre alternative hovedprinsipper for fordeling av verdier og ansvar/tap. I den juridiske analysen må man dele dette spørsmålet opp i underspørsmål: - Hva er det rettslige grunnlaget for et krav fra abonnentene? - Hvem er det abonnentene har noe krav mot? Kommunene eller opprydningsselskapene? - Hvordan beregnes kravets størrelse? - Tilkommer kravet prinsipielt den enkelte abonnent eller abonnentfellesskapet? - Er kravet/kravene helt eller delvis foreldet?

4 4 Etter vår vurdering henger disse spørsmålene nøye sammen, og de gjelder rettsforholdet mellom kommunene og abonnentene (avsnitt 4 nedenfor). Drøftelsen innledes med en generell gjennomgang av regelverket for fastsettelse av vann- og avgiftsavgifter, som etter vår oppfatning er et nødvendig bakteppe for vurderingene. Hvordan skal rettigheter og plikter fordeles mellom RA-2 og NRVs eiere ved avviklingen? Her vil utgangspunktet være at selskapenes forpliktelser først dekkes av selskapenes midler, hvorpå eventuelle gjenværende aktiva gjøres om i penger og deles ut til eierkommunene på en måte som ivaretar aksjelovens alminnelige likhetsprinsipp. I praksis betyr dette som hovedregel en utdeling i samme forhold som den enkelte kommune eier aksjer i selskapene. Vi går ikke nærmere inn på aksjelovens generelle regler om avvikling av aksjeselskaper, men vil kommentere et særskilt underspørsmål: - Er det rettslig grunnlag for en annen fordeling av eiendeler mellom NRV og RA-2 enn den som følger av registrerte eierforhold? Konkret er vi bedt om å vurdere om NRV kan anses å ha opparbeidet en eierandel i Bergereiendommen, som formelt tilhører RA-2. Spørsmålet har stor fordelingsmessig betydning i oppgjøret mellom kommunene ved avvikling av selskapene, ettersom det kun er tre av kommunene som eier aksjer i RA-2. Hvordan skal en tilbakeføring av verdier til abonnentene gjennomføres? Dette reiser både praktiske og juridiske spørsmål. Fra vårt ståsted er det mest sentralt å undersøke i hvilken grad jussen herunder selvkostprinsippet legger føringer eller begrensninger på gjennomføringen av tilbakeføringen. Spørsmålet henger i betydelig grad sammen med spørsmålet om abonnentene har noe krav, men kan ikke bare løses på dette grunnlag. 4. RETTSFORHOLDET MELLOM KOMMUNENE OG ABONNENTENE 4.1 Regelverket for innkreving av vann- og avløpsavgift Oversikt Fastsettelse og innkreving av vann- og avløpsavgifter 1 er regulert i lov, sentrale (statlige) forskrifter, kommunale forskrifter og statlige retningslinjer: - Hjemmel og overordnede regler finnes i lov av 31. mai 1974 nr. 17 om kommunale vassog kloakkavgifter (vass- og kloakkavgiftsloven). - Sentrale forskrifter om rammen for avgiftene og beregning av avgiftene er gitt i forurensningsforskriften kapittel Den enkelte kommune fastsetter avgiftenes størrelse og nærmere regler om gjennomføring og innkreving. 1 Loven opererer med uttrykket avgifter, mens forurensningsforskriften bruker begrepet vann- og avløpsgebyrer.

5 5 - Kommunal- og regionaldepartementet har fastsatt veiledende retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester, sist i januar 2003 (H-2140). Eier av fast eiendom, som enten direkte eller indirekte er tilknyttet kommunal vann- og kloakkledning (abonnent), har plikt til å svare vann- og avløpsgebyr til kommunen, jf vass- og kloakkavgiftslova 1. Bestemmelsen etablerer den nødvendige lovhjemmelen for abonnentens avgiftsplikt. Den som har rett til å innkreve avgiftene er kommunen. Dette gjelder uavhengig av hvordan kommunen har valgt å organisere vann- og avløpstjenestene kommunen kan ikke overlate til for eksempel et kommunalt eid aksjeselskap å innkreve vann- og avløpsavgifter. 2 Det fremgår av lovens 3 at det tilkommer kommunen å fastsette størrelsen på avgiftene, samt de nærmere reglene for gjennomføring og innkreving av avgiftene. Dette må gjøres i forskrifts form. 3 Kongen dvs Miljøverndepartementet er samtidig gitt kompetanse til å gi forskrift om de overordende råma for avgiftene og hovedreglene for utregning og innkrevning, jf lovens 2. Bestemmelsen gir imidlertid ikke departementet kompetanse til å foreta en detaljert fastsettelse av avgiftsberegningen. Dette tilkommer kommunen og skyldes at kommunen presumptivt er best kjent med de lokale forholdene som danner grunnlag for avgiftene. Loven tillegger med andre ord kommunene en viss skjønnsmargin i beregningen av vann- og avløpsavgift. Skrankene for kommunens valgfrihet eller skjønnsutøvelse vil generelt være at skjønnet må ligge innenfor det som er forsvarlig for å ivareta lovens formål. Etter lovens forarbeider er et hovedformål med vann- og avløpsavgiften å sette kommunene økonomisk i stand til i sterkere grad enn hittil å kunne gjennomføre vann- og kloakkanlegg raskere og på en mer hensiktsmessig måte eller med andre ord sikre kommunene en hensiktsmessig finansieringskilde for vann- og avløpstjenestene i kommunen. 4 Selvkostprinsippet fremgår ikke av selve lovteksten. Det fremholdes imidlertid i forarbeidene at avgiftene som et utgangspunkt skal gjenspeile kostnadsnivået for vann- og avløpstjenesten til den enkelte eiendom, men likevel slik at avgiftsadministrasjonen blir relativt enkel å anvende for kommunen. 5 I forskrift av 1. juni 2004 om begrensning av forurensning (forurensningsforskriften), har departementet i kapittel 16 fastsatt nærmere regler for kommunale vann- og avløpsgebyrer. Rammene for gebyrfastsettelsen følger av forskriftens 16-1 første ledd, som lyder slik: Vann- og avløpsgebyrer fastsatt i medhold av lov 31. mai 1974 nr. 17 om kommunale vass- og kloakkavgifter skal ikke overstige kommunens nødvendige kostnader på henholdsvis vann- og avløpssektoren. Ved beregning av selvkost bør de til enhver tid gjeldende retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester legges til grunn. (våre understrekninger) Videre følger det av bestemmelsen at kommunen skal fastsette i forskrift regler for beregning og innkreving av vann- og avløpsgebyrene, samt gebyrenes størrelse, innenfor rammene av denne forskriften. Vedtaket om gebyrenes størrelse skal videre bygge på kommunens anslag over 2 Eidsivating lagmannsretts dom av 1. mars 2005 (LE CCD-dommen ) hvor det er uttalt at det forhold at avløpstjenestene var satt bort til RA-2 ikke fikk betydning for kommunens rolle som avgiftsinnkrever. 3 Se også sivilombudsmannens uttalelse datert 1. september 2010 (SOM ). 4 Innstilling av 1971 om finansieringsordninger for utbygging av vann- og kloakkanlegg m.v. s Ot.prp. nr. 58 ( ) s. 8. Se også Rt 1997 s. 374

6 6 antatte direkte og indirekte kostnader knyttet til drifts-, vedlikeholds- og kapitalkostnader på henholdsvis vann- og avløpssektoren for de nærmeste tre til fem årene. Samlet åpner altså lov- og rammeforskriftsbestemmelsene for at kommunene kan fastsette størrelsen på vann- og avløpsgebyret innenfor rammene av kommunens selvkost til vann- og avløpstjenestene Nærmere om de rettslige skrankene for kommunenes vann- og avløpsavgifter selvkostprinsippet Kommunens nødvendige kostnader (selvkost) til vann- og avløpssektoren utgjør en skranke for kommunens gebyrfastsettelse. Dette gjelder uavhengig av om gebyret er fastsatt i form av engangsgebyr for tilknytning (forskriftens 16-3) eller årsgebyr (forskriftens 16-4) En rent språklig forståelse av uttrykket nødvendige kostnader eller selvkost tilsier at begrepet favner meget vidt og omfatter alle kostnader kommunen pådrar seg som en følge av vann- og avløpsvirksomheten i kommunen. Utgangspunktet er altså at brukerne av tjenestene bør bære kostnadene forbundet med vannleveranse og avløpsanlegg. Dette støttes av prinsippet om at forurenseren skal betale for forurensningen, jf forurensningsloven 2 nr. 5. Ordlyden har imidlertid ikke et entydig innhold: I selvkostbegrepet vil det nødvendigvis måtte legges inn en rekke variabler som variasjoner i kommunens valg mht investeringer, ulike naturforhold og befolkningsmønstre osv hvilket innebærer at det ikke kan fikseres en generell størrelse på vann- og avløpsgebyrene. Det vil derfor være forskjeller i gebyrnivå og beregningsmetoder fra kommune til kommune, og innad i kommunen over år. Hvilke kostnader som er nødvendige for kommunen må bero på en helhetsvurdering: Det er naturlig at kommunene gis en betydelig frihet til selv å avgjøre hvilke kostnader som er nødvendige og dermed tilpasse avgiftsforskriftene etter lokale forhold. Det er lagt til grunn i rettspraksis, herunder i flere avgjørelser fra Høyesterett, at kommunen har et betydelig spillerom for skjønn i fastsettelsen av avgiftsgrunnlaget. 6 Klima- og forurensningsdirektoratet (Klif tidligere SFT) har gitt kommentarer til forskriftsbestemmelsene i forurensningsforskriften kapittel 16. Her gis det uttrykk for at kun kostnader som har en normal sammenheng med en forsvarlig forretningsmessig gjennomføring av tiltak på vann- og avløpssektoren kan tas med i gebyrgrunnlaget. Regelverket pålegger ikke kommunene å gjennomføre full kostnadsdekning/finansiering av vann- og avløpstjenesten gjennom gebyrer. Lovens intensjon er likevel at brukerne bør dekke alle kostnader i forbindelse med driften. Gebyrene skal imidlertid ikke brukes til å finansiere andre deler av kommuneforvaltningen dette faller utenfor lovens formål Betydningen av de statlige retningslinjene For at vann- og avløpsgebyrene skal fastsettes noenlunde enhetlig i de ulike kommunene følger det av forskriftens 16-1 at beregningen av selvkost bør følge de til enhver tid gjeldende retningslinjer for beregning av selvkost for kommunale betalingstjenester. 6 Jf eksempelvis Rt 2003 s. 172 premiss 39: Så lenge rammeforskriften ikke inneholder mer entydige retningslinjer for beregningen, faller kommunens ordning etter min mening ikke utenfor de vide rammer som loven og rammeforskriften har trukket opp for kommunenes valgfrihet.

7 7 Denne setningen ble inntatt forskriften i Statlige retningslinjer for beregning av selvkost har eksistert siden lovens vedtakelse; i form av rundskriv fra 1974, 1976, 1986, 1996 og Det kan argumenteres for at forskriftsendringen i 2007 styrket den rettslige betydningen av disse retningslinjene. Det må imidlertid være klart at retningslinjene ikke utgjør en skranke for beregningen av selvkost, men angir generelle prinsipper for hvilke selvkostkalkyler som bør benyttes innenfor de enkelte tjenestegruppene hvor selvkost er satt som tak. Retningslinjenes formål er å bidra til at gebyrene fastsettes på et felles metodegrunnlag, herunder forhindre tilfeldige variasjoner som ikke gjenspeiler reelle ulikheter i kostnader eller subsidieringsgrad. Rettslig sett må retningslinjene tillegges begrenset vekt. Dette gjelder i alle fall for tiden før forskriftsendringen (og alle de fordelingsspørsmål som denne saken gjelder skriver seg fra tiden før forskriftsendringen). Likevel er det gode grunner som taler for at den enkelte kommune bør følge retningslinjene: Det vises til at kommunene, etter det vi kjenner til, i praksis følger retningslinjene med en viss grad av ensartethet, samt at retningslinjene ofte representerer gode løsninger på krevende beregningsspørsmål og detaljspørsmål som hovedreglene i lov og forskrift ikke gir noe svar på Avgiftsreglenes anvendelse når virksomheten er organisert gjennom aksjeselskaper Den enkelte kommune har betydelig frihet til å organisere vann- og avløpsvirksomheten på den måten kommunen selv finner hensiktsmessig. Reglene om innkreving av vann- og avløpsavgifter legger i utgangspunktet ikke føringer på organiseringen. Kommunen har derfor anledning til å la private aktører eller kommunalt eide aksjeselskaper forestå driften av kommunale vann- og avløpsanlegg. Verken rammeforskriften eller retningslinjene gir konkret veiledning om hvordan vann- og avløpsavgiftene i så fall skal fastsettes. Det vises til Eidsivating lagmannsretts dom i CCD-saken (LE ): Vann- og kloakkavgiftsloven gjør det til en forutsetning for avgiftsplikt at mottak og håndtering av avløpet er en kommunal tjeneste. Retten legger imidlertid til grunn at det ikke er noen forutsetning at kommunen nødvendigvis skal utføre denne tjenesten i egen regi. Hvis praktiske og økonomiske hensyn tilsier det, kan kommunen sette bort tjenesten til et interkommunalt selskap, eller, som her, til et aksjeselskap som Lørenskog kommune eier sammen med to andre kommuner, uten at dette får betydning for kommunens rolle som avgiftsinnkrever. Om det er kommunen eller RA- 2 som formelt er eier av ledninger og anlegg, er uten betydning i avgiftssammenheng. Det vesentlige er at det er kommunen som sørger for tilstedeværelsen av et avløpsanlegg. Kloakkavgiften forutsetter imidlertid en gjenytelse. Overfor den som betaler avgift, er det kommunen som er ansvarlig for gjenytelsen. Dette medfører bl.a. at brukeren må kunne holde seg til kommunen når det gjelder klager og innsigelser mot den tjeneste som leveres, uavhengig av om det er kommunen selv som utfører tjenesten, eller om den er overlatt til andre. Kommunen kan altså la andre forestå driften. Kommunen kan imidlertid ikke overføre avgiftskravet til andre, jf kommuneloven 54. Like klart er det at kommunen ikke har adgang til å beregne vann- og avløpsgebyrer som overstiger kommunens nødvendige kostnader, jf forskriftens I krysningspunktet mellom at kommunen fritt kan sette bort vann- og avløpsvirksomheten til et selskap, og samtidig aldri kan avkreve abonnentene for mer enn selvkost, ligger spørsmålet om i hvilken grad kommunen kan dekke inn selskapets fortjeneste gjennom vann- og avløpsavgiftene. Klif uttaler følgende i sine kommentarer til forurensningsforskriften kapittel 16:

8 8 Vass- og kloakkavgiftsloven gjelder også for vann- og avløpsanlegg/-verk som eies av kommunen og som drives av et kommunalt A/S eller private. Det vil si at kommunen fastsetter gebyrene innenfor gjeldende regler og kommunen betaler det private selskapet for deres tjenester. Det private selskapet kan beregne seg en fortjeneste som kommunen kan ta inn via gebyrene, så lenge dette ikke overstiger det som må anses som nødvendige kostnader for kommunen, jf Kapittel 16 om kommunale vann- og avløpsgebyrer forbyr kommunen fortjeneste på vann- og avløpssektoren. (våre understrekninger) Det ser ut til uten at det er helt klart at Klif her mener at også et kommunalt eid driftsselskap (AS) skal kunne beregne seg fortjeneste på drift av kommunale vann- og avløpsanlegg (som kan tas inn via avgiftene). En slik ordning kan på én måte sies å være en omgåelse av selvkostprinsippet, fordi kommunen da indirekte vil kunne tjene penger på vann- og avløpsvirksomheten gjennom utbytte fra det kommunalt eide driftsselskapet. På den annen side vil en slik ordning kunne føre til lavere kostnader enn kommunal egenregi selv om selskapet beregner seg rimelig fortjeneste på virksomheten. Et kommunalt eid driftsselskap som driver vann- og avløpsanlegg for flere kommuner vil kunne ha stordriftsfordeler som reduserer kostnadsnivået sammenlignet med situasjonen hvor hver kommune drifter anlegg med egne ansatte. Og hvis driften av det kommunale vann- og avløpsanlegget med jevne mellomrom konkurranseutsettes, vil man kunne sikre seg at verken kostnadsnivået eller fortjenestenivået blir urimelig høyt. Man får da et forsvarlig grunnlag for å hevde at kostnadene ikke overstiger det kostnadsnivået kommunen ville hatt ved drift i egen regi. Videre kan det hevdes at det ikke er noen reelle grunner til at reglene om beregning av avgiftenes størrelse skal være forskjellig om det er kommuner eller private som eier driftsselskapet, når det først er anledning til å sette bort driften og til å dekke inn overskudd hos private. Klifs uttalelse treffer ikke helt i forhold til RA-2 og NRV, som både eide og driftet vann- og avløpsanlegg, hvilket bl.a. innebærer at jevnlig konkurranseutsetting av driftsoppgavene ikke var mulig. I prinsippet kan det likevel tenkes at NRV og RA-2 kunne drifte eierkommunenes vannog avløpsanlegg mer kostnadseffektivt samlet enn eierne hadde mulighet til å få til hver for seg gjennom drift i egen regi med egne ansatte i hver kommune. Uttalelsen i CCD-dommen om at organiseringen med RA-2 som formell eier av avløpsanlegg var uten betydning i avgiftssammenheng og for kommunens rolle som avgiftsinnkrever, tyder på den annen side på at lagmannsretten mente man måtte se helt bort fra aksjeselskapsformen. Ellers ville det overhodet ikke vært grunnlag for innkreving av kommunale avløpsavgifter knyttet til RA-2s virksomhet, jf at vass- og kloakkavgiftsloven kun gir avgiftsplikt for eiendommer som har tilknyting til kommunal vass- eller kloakkleiding. I denne dommen var imidlertid ikke størrelsen på avgiftene problematisert, spørsmålet var som kjent om CCD i realiteten hadde betalt for samme tjeneste to ganger (til RA-2 og til Lørenskog kommune). Hvorvidt RA-2 kunne hatt overskudd på driften av kommunale avløpsanlegg som kunne vært finansiert gjennom avløpsavgifter er derfor ikke drøftet. Det er på denne bakgrunn dårlig med rettslige holdepunkter for å konkludere sikkert på spørsmålet om selskaper som RA-2 og NRV har anledning til å bygge opp et overskudd gjennom levering av (avgiftsfinansierte) vann- og avløpstjenester til kommunene. Dette er et interessant spørsmål, fordi et bekreftende svar ville innebære at selskapenes investeringer i eksempelvis fjernvarmeanlegg ikke nødvendigvis er gjort med midler som har blitt tilført selskapene i strid med avgiftsreglene.

9 9 Vi må konstatere at de sentrale rettskildene (lov og rammeforskrift) gir liten eller ingen veiledning, og at mer perifere rettskilder (Klifs kommentarer til rammeforskriften og uttalelser i en lagmannsrettsdom som gjelder et tilgrensende, men ikke identisk spørsmål) spriker i hver sin retning. KRDs retningslinjer i H-2140 gir heller ikke veiledning. Det kan imidlertid ikke utelukkes at de kommunalt eide aksjeselskapene i henhold til avgiftsregelverket har hatt anledning til å beregne fortjeneste av driften. Derimot stenger selvkostprinsippet for at kommunen innkrever vann- og avløpsavgift for direkte å finansiere deler av virksomheten i aksjeselskapene som ikke har til formål å levere kommunale vann- og avløpstjenester til abonnentene. Selvkostregelverket innebærer et forbud mot at tiltak utenfor denne sektoren finansieres gjennom vann- og avløpsavgiftene. 4.2 Virkningen av at det er innkrevd vann- og avløpsavgift i strid med vann- og kloakkavgiftsloven med tilhørende forskrifter Faktiske forutsetninger Vi har ikke faktagrunnlag for å vurdere i hvilket omfang vedtatte vann- og avløpsavgifter i kommunene på Nedre Romerike har vært i strid avgiftsreglene ved at de har gått utover nødvendige kostnader på henholdsvis vann- og avløpssektoren. Det er imidlertid kjent gjennom media og gjennom de straffedommer som er avsagt mot bl.a. tidligere daglig leder i NRV og RA-2 at store verdier ble tappet fra selskapene. Det ble bl.a. innkjøpt en rekke aktiva som ikke hadde noen naturlig sammenheng med vann- og avløpsvirksomhet, i stor grad uten at disse ble stilt til disposisjon for selskapene. I tillegg investerte selskapene i virksomhet som ikke kan sies å ligge innenfor vann- og avløpssektoren (les fjernvarmeanlegg). Vi har forstått det slik at selskapene ikke ble tilført midler fra kommunene utover det som ble innkrevet av vann- og avløpsavgifter. Det er dermed grunnlag for å fastslå at avgiftene over tid har oversteget rammene for lovlig avgiftsfastsettelse selv om det kan være problematisk å finne ut omfanget av den uhjemlede avgiftsinnkrevingen Abonnentene har i utgangspunktet krav på tilbakebetaling av beløp som det ikke var hjemmel for å kreve inn Kommunen fastsetter vann- og avløpsavgifter i forskrift, se punkt Det innebærer at den enkelte abonnent ikke kan påklage avgiftsfastsettelsen, ettersom bare enkeltvedtak kan påklages, jf forvaltningsloven 2 første ledd. Dersom kommunen har innkrevd vann- og avløpsavgifter for kostnader som faller utenfor kommunens nødvendige kostnader etter forskriftens 16-1, oppstår det et spørsmål om gyldigheten av den kommunale forskriften. I forlengelsen av dette vil det oppstå et spørsmål om virkningene av en eventuell ugyldighet. I utgangspunktet kan det tenkes flere grunnlag for at kommunens forskriftsfastsettelse av vannog avløpsavgifter skal anses ugyldig. Det kan tenkes at kommunen har begått saksbehandlingsfeil ved at saken ikke er tilstrekkelig opplyst, at kommunen har fortolket avgiftsregelverket feil, at vedtaket bygger på et sviktende faktisk grunnlag, osv. Uavhengig av grunnlag er det nærliggende å holde fast ved at dersom abonnentene er pålagt vann- og avløpsgebyrer som kommunen ikke har lovhjemmel eller materiell kompetanse til å innkreve, må utgangspunktet være at forskriften er ugyldig.

10 10 Det presiseres imidlertid at det etter gjeldende rett skal mer til for å få underkjent en forskrift enn et enkeltvedtak. Det har så vidt vi har klart å bringe på det rene, aldri skjedd at en forskrift om vann- og avløpsgebyrer er kjent ugyldig av domstolene. Dette til tross for at spørsmålet har vært reist ved en rekke anledninger. 7 Hvorvidt de kommunale forskriftene for fastsettelse av vann- og avløpsgebyrer er ugyldig, må prinsipielt vurderes konkret for det enkelte kommunale forskriftsvedtak. Forutsatt at man kommer til at kommunens forskriftsvedtak er ugyldig, vil virkningen være at den aktuelle forskriften skal settes til side - det vil si at man unnlater å anvende reglene i de sakene hvor de ellers skulle vært anvendt. 8 I en slik situasjon er det naturlig at det oppstår spørsmål om abonnentene kan kreve urettmessige innbetalte vann- og avløpsgebyrer tilbakebetalt. Det kan tenkes flere grunnlag for et slikt krav, men et nærliggende grunnlag vil være den ulovfestede læren om tilbakesøkningskrav (såkalt condictio indebiti). I de fleste sakene som er reist for domstolene så langt med krav om tilbakebetaling av urettmessig innkrevde vann- og avløpsgebyrer, er det dette grunnlaget som er anført, se bl.a. Rt 2003 s. 172 og RG 1998 s I Rt 2002 s. 866 bygget også de avgiftspliktige på at det forelå et tilbakebetalingskrav som følge av for høyt fastsatte kloakkavgifter, dog uten at uttrykket condictio indebiti er brukt. Det kan se ut til at den private part anså et tilbakebetalingskrav for å være en direkte følge av ugyldighet. Høyesterett kom imidlertid til at den kommunale avgiftsfastsettelsen lå innenfor rammen av lov og sentral forskrift, slik at det ikke var nødvendig å kommentere grunnlaget for et eventuelt tilbakebetalingskrav. Et grunnleggende trekk ved læren om condictio indebiti er at hvert tilfelle skal vurderes konkret, og under hensyn til rimelighet. 9 I denne vurderingen må det foretas en avveining mellom oppgjørshensynet (at man skal kunne stole på at en foretatt betaling er endelig) og korreksjonshensynet (hensynet til at feil bør korrigeres). Kravet om tilbakesøking knyttes videre direkte til den feilen som er gjort i denne saken de enkelte kommunale forskriftsvedtakene med tilhørende feilinnbetaling fra den enkelte abonnent. I tillegg vurderes ofte en rekke momenter, hvor de mest sentrale er om betaleren eller betalingsmottageren kan klandres for feilen, om betalingsmottaker har vært i god tro, partenes profesjonalitet, fordringens art, hvilken grad av betalingspress som forelå ved betalingen samt hvor lang tid som har gått. 10 I det eneste tilfellet vi er kjent med hvor domstolene har funnet at en abonnent urettmessig hadde innbetalt for høy vann- og avløpsavgift, ble resultatet at kommunen var forpliktet til å tilbakebetale avgiftene etter læren om condictio indebiti. Det vises til Borgarting lagmannsretts dom av 18. april 1997 (RG 1998 s. 163). Lagmannsretten kom til at et sameie i Oslo kommune kunne kreve tilbakebetalt vann- og avløpsavgifter som kommunen hadde beregnet for høyt i forhold til egen avgiftspraksis. Lagmannsretten fant det ikke tvilsomt at sameiet måtte ha sitt tilbakebetalingskrav i behold, og viste i den forbindelse til at det var kommunen og ikke sameiet som hadde feilberegnet avgiftsgrunnlaget. Det ble ikke ansett som et avgjørende mothensyn at det var gått lang tid siden de aktuelle feilbetalingene fant sted. Om et tilsvarende spørsmål nemlig om en kommune skulle tilbakebetale urettmessig innkrevd konsesjonsavgift på kraft uttaler Høyesterett i Rt 2010 s. 816 (premiss 61) at 7 Se særlig Rt 2003 s Eckhoff, Forvaltningsrett (8.utg) s Se bl.a. Rt 1985 s. 290, Rt 1998 s. 989 og Rt 2010 s Jf Hagstrøm, Obligasjonsrett (2003) s

11 11 For meg står det som sentralt at det her var tale om ytingar som kraftselskapa var pliktige til å stå for etter lova. Slik eg ser det, må det i alle fall vere eit utgangspunkt at det offentlege som mottakar av avgifter er pliktig til tilbakebetaling der avgift er motteke med urette, så langt tilbakebetalingskravet ikkje er forelda. (vår understrekning) I premiss 64 i samme dom heter det videre: For skattar og avgifter har det etter mitt syn også svært avgrensa vekt i vurderinga om kommunen har vore i god tru. Om kommunen har rett til å ta imot og bli sitjande med slike betalingar, må først og fremst byggje på om betalingane er i samsvar med regelverket for skatt og avgift. [ ] (vår understrekning) Dommen gir sterke holdepunkter for at det generelt foreligger tilbakebetalingsplikt når det offentlige har mottatt høyere skatter eller avgifter enn det etter regelverket for beregning av ytelsene var grunnlag for. Dette må i alle fall vere eit utgangspunkt, altså slik at dette gjelder hvis ikke de typisk relevante momentene i en condictio indebiti-vurdering klart taler for en annen løsning. Etter vår oppfatning taler de fleste av momentene for tilbakebetalingsplikt i den situasjonen vi her diskuterer: - Kommunene kan i noen grad klandres for at avgiftene er fastsatt på uriktig grunnlag (manglende styring og kontroll), mens avgiftsbetalerne ikke kan klandres. - Kommunene har nok vært i god tro, men denne gode troen kan neppe ubetinget karakteriseres som aktsom (jf forrige moment) og Høyesterett har i Rt 2010 s. 816 sagt at dette momentet har svært avgrensa vekt for skatter og avgifter. - Kommunene må anses som en profesjonell part. De fortjener således ikke det vern mot tilbakesøkningskrav som reglene i en viss utstrekning gir til forbrukere fordi forbrukere vil kunne rammes svært hardt av et tilbakesøkningskrav. - For enkelte betalinger taler fordringens art i større eller mindre grad mot anerkjennelse av tilbakesøkningskrav. Eksempler fra rettspraksis er betalinger som for mottaker fremstår som lønn, underholdsbidrag eller lignende ytelse som har karakter av bidrag til leveomkostninger, samt betalinger som gjøres av banker og finansinstitusjoner som ledd i betalingsformidling. I motsatt retning er det eksempler på at tilbakesøkning lettere anerkjennes hvis betalingen skyldes eller har skjedd ved en kriminell handling. Når fordringen i dette tilfellet gjelder urettmessig innkrevd kommunal avgift, taler fordringens art etter vårt syn for tilbakebetaling. Dette har også en viss støtte i den siterte uttalelsen ovenfor fra Rt 2010 s. 816 premiss 61 om at det for skatte- og avgiftskrav må være et utgangspunkt at det foreligger tilbakesøkningsadgang hvor det er innkrevd avgift i strid med regelverket. - Graden av betalingspress har vært stort; vass- og kloakkavgiftslova 4 fastslår at forfalt krav på vann- og avløpsavgift er sikret med legalpant og er tvangsgrunnlag for utlegg. Å la være å betale fordi man eventuelt skulle være uenig i avgiftskravets størrelse er da ikke mer enn en helt teoretisk mulighet. Dette taler for tilbakesøkning. - At det gjerne vil være snakk om betydelige beløp for kommunene er heller ikke noe sterkt moment i disfavør av tilbakesøkningskrav, jf bl.a. at det finnes verdier i opprydningsselskapene som kan brukes til (hel eller delvis) innfrielse av kravene. - Tidsmomentet: Det kan imidlertid tenkes at tilbakebetalingskrav som gjelder forhold svært langt tilbake i tid vil kunne avskjæres etter læren om condictio indebiti, fordi oppgjørshensynet gradvis får sterkere vekt i rimelighetsvurderingen jo eldre kravene blir.

12 12 Samtidig svekkes korreksjonshensynet rent faktisk ved at det blir vanskeligere å identifisere feil som ligger langt tilbake i tid. I Rt 2010 s. 816 ble det gitt dom for tilbakebetalingskrav som gikk så langt som 20 år tilbake, men i den saken var det ikke faktisk tvil om feilen og feilens konsekvens, samtidig som korreksjonshensynet med særlig styrke talte for tilbakebetaling fordi det var kjent at avgiftene i 20-årsperioden var fastsatt på et midlertidig grunnlag. På denne bakgrunn er det vår konklusjon at domstolene antagelig ville anerkjenne at det er rettslig grunnlag for tilbakesøkningskrav for uhjemlet avgiftsinnkreving dersom en abonnent fremmet et slikt krav mot kommunene på Nedre Romerike. Det går antagelig en grense for hvor langt tilbake i tid dette rettsgrunnlaget hjemler tilbakesøkningskrav. Tilbakesøkningskrav vil ikke føre frem for eventuell uhjemlet avgiftsinnkreving som ligger så langt tilbake at det ikke er praktisk mulig å påvise konkrete feil i avgiftsfastsettelsen. Det er vanskelig for oss å mene noe mer konkret om hvor langt tilbake dette er, men et veiledende synspunkt kan kanskje være at grensen trekkes ved de eldste forholdene som granskningen og/eller straffesaksbehandlingen mot tidligere daglig leder m.fl. har avdekket konkrete opplysninger om. At det er problematisk å fastsette kravets størrelse for den enkelte abonnent medfører imidlertid at utfallet av eventuelle søksmål er usikkert, jf nærmere i pkt nedenfor Størrelsen på kravet og hvem det tilkommer Tilbakesøkningskrav retter seg mot den enkelte kommune i egenskap av avgiftsmyndighet og tilkommer den enkelte avgiftsbetaler som har betalt uhjemlet avgift. Det tilkommer med andre ord ikke avgiftsfellesskapet som gruppe. Dette følger av karakteren av og grunnlaget for kravet, jf gjennomgangen av dette ovenfor. Tilbakesøkningskravets grunnlag condictio indebiti innebærer også i prinsippet at omfanget av tilbakebetalingsforpliktelsen ikke påvirkes av om den ulovlig innkrevde avgiften har blitt benyttet på en måte som har gitt tap eller gevinst. (Se likevel pkt 4.3 nedenfor, hvor vi drøfter spørsmålet om tilbakesøkningskravet kan suppleres med et såkalt berikelseskrav. Vår konklusjon er at det neppe er rettslig grunnlag for et slikt krav.) Utgangspunktet må være at kravets størrelse er den del av faktisk betalt avgift for det enkelte år som overstiger det nivået det var hjemmel for, hvilket som nevnt i prinsippet må vurderes konkret for hver enkelt kommune og hvert enkelt (årlige) avgiftsvedtak. Av de fordelingsprinsipper som er drøftet i Steens notat av 4. januar 2011 er det prinsipp nr 3 som ligger nærmest denne konklusjonen. Det finnes eksempler i rettspraksis på at tilbakesøkningskrav for uhjemlet avgift på condictio indebiti-grunnlag har blitt redusert med det som kalles for et overveltningsfradrag. Det vises i denne sammenheng til Høyesteretts dom i Rt 2008 s. 738, som gjaldt krav fra flyselskapet KLM mot staten om tilbakebetaling av ulovlig innkrevd passasjer- og seteavgift. Det var enighet om at det var grunnlag for tilbakebetaling av urettmessig innkrevd avgift, men kravet ble redusert fordi flyselskapet hadde veltet deler av den urettmessig innkrevde avgiften direkte over på sine kunder. For næringsdrivende i kommunene på Nedre Romerike har det neppe vært anledning til direkte overveltning av vann- og avløpsavgifter til kundene, og for husholdninger er problemstillingen helt uaktuell. Vi går ikke nærmere inn på dette. Det finnes også uttalelser i juridisk teori som antyder at størrelsen på et tilbakesøkningskrav overfor en godtroende betalingsmottaker i visse tilfeller bør begrenses slik at han ikke kan avkreves alt det han har mottatt, men bare den berikelse han sitter inne med som følge av ytelsen, og da den berikelse som er i behold på det tidspunkt kravet gjøres gjeldende (Hagstrøm, Obligasjonsrett (2003) s. 687). Hagstrøm synes imidlertid å mene at rettstekniske hensyn tilsier at tilbakesøkningskrav som gjelder urettmessig betaling av

13 13 penger generelt ikke begrenses på denne måten. Han sier videre at den beste regelen vil være at krav på tilbakebetaling av urettmessig betalte penger er at det beløp som er mottatt, skal restitueres bortsett fra i tilfeller hvor det helt eller vesentlig må legges yteren til last at ytelse har funnet sted. Hagstrøms uttalelser gir derfor etter vårt syn ikke støtte til anvendelse av en berikelsesbegrensning i denne saken, hvor avgiftsbetalerne definitivt ikke kan klandres for at urettmessig avgift har blitt innkrevd. Vi har ikke funnet eksempler på at en slik berikelsesbegrensning er lagt til grunn i rettspraksis. Uttalelsene i Rt 2010 s. 816 om at det i relasjon til urettmessig betaling av skatter og avgifter har svært avgrensa vekt om avgiftsmottager (kommunen) har vært i god tro taler mot å anvende en berikelsesbegrensning i denne saken. Spørsmålet har også liten praktisk betydning, ettersom verdier tilsvarende hele den urettmessig innkrevde avgiften antagelig er i behold hos kommunene etter en endelig fordeling ved avvikling av opprydningsselskapene. Etter det vi har fått opplyst legger vi til grunn at det i praksis er svært vanskelig å kvantifisere hvor store beløp som har blitt overfakturert, på grunn av manglende dokumentasjon og variasjoner i selvkostregelverket over tid. 11 Vi påpeker i denne forbindelse at spørsmålet ved vurderingen av i hvilken grad det er overfakturert ikke er spørsmål om kommunenes vann- og avløpsavgifter har ligget utenfor de til enhver tid gjeldende retningslinjer for selvkost. Retningslinjene danner ikke noen rettslig skranke for kommunens avgiftsfastsettelse de definerer ikke grensen for hva som er uhjemlet avgiftsinnkreving. Denne grensen defineres av loven og rammeforskriften, og det følger av rettspraksis og lovforarbeider at kommunen har et vidt spillerom for skjønn i avgiftsfastsettelsen. Det vises i så måte til det som er sagt i avsnitt 4.1 ovenfor. Retningslinjenes rettskildemessige betydning ble nok styrket i 2007, men vi legger til grunn at det ikke har skjedd noen uhjemlet avgiftsinnkreving etter dette tidspunktet. Likevel er det åpenbart en utfordrende oppgave å forsøke å fastsette hvor mye av avgiftene som er uhjemlet, når det er store mangler i dokumentasjonen. Dette medfører at det kan være vanskelig for abonnenter å reise søksmål med tilbakesøkningskrav og stor usikkerhet om utfallet av eventuelle slike søksmål. Vi antar imidlertid at domstolene ville være tilbøyelig til å strekke seg langt for å komme frem til en skjønnsmessig beregning av kravet. I en slik skjønnsmessig vurdering vil det bl.a. være naturlig å se på hvilke investeringer foretatt med avgiftsmidler som ligger utenfor vann- og avløpsavgiftenes formål etter en forsvarlig forretningsmessig vurdering Renter I tillegg er det spørsmål om det skal beregnes rente på kravet. Dette er forskriftsregulert i forurensningsforskriften 16-6, som lyder slik: Om renteplikt ved for sen betaling eller tilbakebetaling av vann- og avløpsgebyrer gjelder reglene i lov 6. juni 1975 nr. 29 om eigedomsskatt til kommunane 26 tilsvarende. I bestemmelsen i eiendomsskatteloven som det vises til fremgår det at det skal svares rente etter regler som gis ved forskrift. I forskriften som altså også gjelder ved for sen betaling og tilbakebetaling av vann- og avløpsgebyrer fremgår i 2: Av eigedomsskatt til kommunane som vert betalt attende, skal det svarast rente med 6 prosent for kvart år, rekna frå betalingsdagen og til skatten vert betalt attende. 11 Steens notat s. 13.

14 14 Det skal altså betales 6 % årlig rente på eventuelle tilbakesøkningskrav. 4.3 Har abonnentene krav på tilbakeføring av avkastning fra aktiviteter/investeringer finansiert gjennom urettmessig innkrevde vann- og avløpsavgifter? I forlengelsen av at abonnentene i prinsippet vil kunne fremsette tilbakebetalingskrav for urettmessig innkrevd vann- og avløpsavgift etter læren om condictio indebiti, kan det reises spørsmål om abonnentene også kan kreve den økonomiske fordelen som kommunen eventuelt har opparbeidet seg som en følge av den urettmessige innkrevde vann- og avløpsavgift. Med andre ord om kommunene plikter å gi fra seg fordelen/avkastningen av aktiviteter og investeringer i selskapene som er finansiert av urettmessig innkrevde avgiftsmidler. Dette beror på om det i norsk rett finnes en ulovfestet lære om berikelseskrav, og i så fall hva som er det nærmere innholdet av regelen. I juridisk teori er spørsmålet formulert slik: 12 Når man kommer utenfor de lovregulerte tilfelle, oppstår spørsmålet om det kan oppstilles en almen grunnsetning som går ut på at den som tilfeldig har oppebåret en økonomisk fordel på bekostning av en annen, plikter å gi denne fordelen fra seg til rette vedkommende. Rettstilstanden på dette området er ikke avklart. Læren mangler en klar rettskildemessig forankring etter norsk rett, og det er derfor usikkert i hvilken grad eventuelle abonnentkrav kan føre frem på dette grunnlaget. Høyesterett åpner i Rt s. 817 (premiss 51) for at det kanskje kan være grunnlag for berikelseskrav i enkelte sammenhenger: Jeg er kommet til at det ikke er grunnlag for noe berikelseskrav i denne saken. Et slikt krav kjennetegnes ved at oppmerksomheten flyttes fra skadelidtes tap - som i erstatningsretten - til skadevolders gevinst ved den urettmessige handlingen. Jeg ser ikke bort fra at det etter omstendighetene kan være grunnlag for slike berikelseskrav ved brudd på konkurranseklausuler. Rettspraksis gir ikke sikre holdepunkter, men enkelte avgjørelser gir en viss støtte for en slik lære, jf. særlig Rt Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på hvilke vilkår som eventuelt må være til stede for at et berikelseskrav skal føre frem. I denne sammenheng er det tilstrekkelig å gi uttrykk for at subjektive forhold hos den som krenker konkurranseklausulen, vil være av vesentlig betydning. Hvilken grad av skyld som må være til stede, finner jeg det imidlertid vanskelig på generelt grunnlag å ta standpunkt til. I den foreliggende sak er Høyesterett - som nevnt - bundet av at lagmannsretten har lagt til grunn at A/Y bare handlet uaktsomt. Etter min mening kan det under slike omstendigheter ikke være grunnlag for et berikelseskrav. (vår understrekning) Dette tyder på at grovere skyld enn vanlig uaktsomhet vil være et minstevilkår for eventuelle berikelseskrav (i alle fall ved brudd på konkurranseklausuler). Det er åpenbart at kommunene på Nedre Romerike ikke forsettlig har innkrevd høyere avgifter enn det var hjemmel for, og det fremstår umiddelbart ut fra vår (begrensede) kjennskap til faktum som lite trolig at kommunene som sådanne har vært grovt uaktsomme i sin manglende styring og kontroll. Høyesterett begrenser seg her i kjent stil til ikke å si mer enn det som er nødvendig for å begrunne resultatet. Dommen er derfor ikke noe sikkert prejudikat for at det kan være grunnlag for berikelseskrav ved brudd på konkurranseklausuler, og i alle fall ikke for at det finnes en generell ulovfestet regel om berikelseskrav i norsk rett. Dommen taler for at slike krav må vurderes konkret for hvert enkelt livsområde og tilfelle hvor problemstillingen blir aktualisert. Dette tilsier igjen at en konkret rimelighetsvurdering kan bli tillagt betydelig vekt, og at 12 Hagstrøm, Obligasjonsrett (2003) s. 664

15 15 momenter av lignende karakter som de som er relevante for tilbakesøkningskrav kan være relevante. 13 Gitt at det er så vidt uavklart om det er grunnlag for en generell regel om berikelseskrav og hva som i så fall er innholdet av den, kan det ikke helt utelukkes at abonnentene kan vinne frem med et berikelseskrav. Det rettskildemessige grunnlaget for et slikt krav er imidlertid vesentlig svakere enn grunnlaget for et condictio indebiti-basert tilbakebetalingskrav. Etter vår oppfatning taler de beste grunner for at det ikke er grunnlag for noe slikt krav som supplement til et rent tilbakebetalingskrav. Vi anbefaler derfor at kommunene i forbindelse med avviklingen av opprydningsselskapene legger til grunn at abonnentene ikke har noe krav på verdiøkning/avkastning av urettmessig innkrevde avgifter utover selve tilbakebetalingskravet med tillegg av renter inntil det motsatte eventuelt skulle bli fastslått i en rettskraftig dom. 4.4 Er et eventuelt tilbakebetalingskrav foreldet? Etter foreldelseslovens hovedregler er alle krav foreldet Forutsatt at kommunene har en plikt til å tilbakebetale for mye innbetalt vann- og avløpsavgift, oppstår spørsmålet om et eventuelt tilbakebetalingskrav fra abonnentene er foreldet. Tilbakebetalingskrav er gjenstand for alminnelig foreldelse etter foreldelsesloven Kravet foreldes i utgangspunktet etter den alminnelige treårsfristen i lovens 2, jf 3 nr. 1 hvoretter foreldelse inntrer tre år etter at fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse. Tilbakesøkningskrav som følge av urettmessig innkrevd avgift oppstår i prinsippet i det øyeblikk den feilaktige betalingen fant sted. Fordringshaveren den som har betalt for mye avgift har derfor rett til å kreve å få oppfyllelse for sitt tilbakebetalingskrav umiddelbart etter at betaling fant sted, for hver betalingstermin hvor det er betalt for mye. Foreldelsesfristens utgangspunkt etter foreldelsesloven 3 nr. 1 er objektivt bestemt. Det er derfor ingen tvil om at treårsfristen for tilbakesøkningskrav løper fra feilbetalingen, jf Rt 1996 s. 994 og Rt 1997 s I 1996-dommen heter det (på s. 996): Krav på tilbakebetaling av innbetalt avgift er en fordring på penger som foreldes etter bestemmelsene i foreldelsesloven. Foreldelsesfristen regnes fra den dag den kjærende part tidligst hadde rett til å kreve pengene tilbake. Krav om tilbakebetaling på det grunnlag at avgiftsvedtaket var ugyldig, kunne vært fremsatt samtidig med at den etterberegnede avgift ble innbetalt. Kjæremålsutvalget finner at kravet foreldes etter den alminnelige foreldelsesfrist på tre år og foreldelsen inntrådte 10. november 1992, jf foreldelsesloven 2 og 3 nr 1, jf 1. Det skjer med andre ord en suksessiv foreldelse, hvor krav grunnet på feilbetalinger foreldes fortløpende etter hvert som de blir mer enn tre år gamle. Dette gjelder i utgangspunktet også dersom kravet bygger på erstatningsgrunnlag, jf lovens 9. Vi legger til grunn at det ikke har skjedd noen uhjemlet avgiftsinnkreving etter Vannverksskandalen ble avdekket i 2005, og vi antar at kommunene nokså raskt etter dette foretok grep for å unngå fortsatt uhjemlet avgiftsinnkreving. Det er opplyst i Steens notat på s I samme retning Hagstrøm s Jf også Rt 2010 s. 816

16 16 at det i 2007 ble gitt rabatt på vann- og avløpstjenester med til sammen 20 millioner kroner, og fra er driften overtatt av IKSene, som driver etter et strengt selvkostprinsipp. Basert på dette faktum, er alle krav på tilbakebetaling minst fire år gamle i dag. Dette betyr at alle krav er foreldet etter hovedregelen foreldelsesloven 3 nr Er deler av kravet likevel i behold på grunn av tilleggsfristregelen i 10 nr 1? Foreldelsesloven inneholder imidlertid en regel om tilleggsfrist i 10 nr. 1, og det må vurderes om denne tilleggsfristen kan redde deler av abonnentenes krav fra foreldelse etter hovedregelen. 10 nr 1 lyder slik: Dersom fordringshaveren ikke har gjort fordringen gjeldende fordi han manglet nødvendig kunnskap om fordringen eller skyldneren, inntrer foreldelse tidligst 1 år etter den dag da fordringshaveren fikk eller burde skaffet seg slik kunnskap. (våre understrekninger) Tilleggsfristregelen er blant annet anvendt i RG 1998 s. 163 (hvor lagmannsretten ga en abonnent medhold i tilbakesøkningskrav for urettmessig innkrevd vann- og avløpsavgift på condictio indebiti-grunnlag). Bestemmelsen innebærer at det objektivt bestemte utgangspunkt for foreldelsesfristen i 3 suppleres med en subjektivt bestemt frist. Avgjørende er om avgiftsbetalerne har vært forhindret fra å reise søksmål om tilbakebetalingskravet fordi de ikke har hatt nødvendig kunnskap om kravet og hvem det skal rettes mot. Fra det øyeblikk det foreligger relativt håndfaste indikasjoner på at det kan foreligge et tilbakebetalingskrav, har abonnentene en undersøkelsesplikt, jf eller burde skaffet seg slik kunnskap. Tilleggsfristen på ett år løper fra det tidspunkt hvor slike eventuelle undersøkelser ville gitt nødvendig kunnskapsgrunnlag. I denne saken forelå det etter vårt syn antagelig tilstrekkelige indikasjoner til å igangsette undersøkelsesplikten allerede fra opprullingen av skandalen i Aftenposten høsten I medieomtalen ble diverse graverende misligheter avdekket allerede fra starten, herunder ble det kjent at Henriksen hadde ervervet den mye omtalte jaktfarmen i Sør-Afrika. Og indikasjonene ble sterkere frem mot behandlingen av straffesaken for tingretten i 2007 (som ble behørig dekket i alle riksaviser og media ellers). Ved tingrettens dom i februar 2008 fikk man et offentlig tilgjengelig dokument med høy grad av troverdighet som viste at det over lang tid hadde blitt foretatt betydelige investeringer utenfor rammen av vann- og avløpsvirksomheten, og at vannog avløpsselskapene NRV og RA-2 hadde blitt tappet for mange titalls millioner kroner. At vann- og avløpsvirksomhet skal drives på selvkostbasis har vært en klar regel i norsk rett i alle fall siden Uvitenhet om dette kan ikke hindre at foreldelse begynner å løpe, og enn mindre at undersøkelsesplikten tar til. Summen av dette må etter vårt syn ha gitt abonnentene rimelig grunn til å undersøke nærmere om de vann- og avløpsavgifter de selv hadde betalt, hadde gått med til å finansiere virksomhet og investeringer utenfor vann- og avløpssektoren. Det som likevel kan by på en viss tvil, er om eventuelle undersøkelser som abonnentene kunne foretatt, ville gitt et såpass godt kunnskapsnivå om overfakturering at de hadde fått rimelig grunn til å ta ut søksmål. Regelen i 10 er i rettspraksis og teori forstått slik at tilleggsfristen ikke begynner å løpe før kreditor (abonnentene) har tilstrekkelig kunnskap til at det er forsvarlig

17 17 å gå til søksmål foreldelsesreglene skal ikke tvinge noen til å gå til søksmål for tidlig. 15 På den annen side er det klart at reglene ikke innebærer at man må ha full oversikt over fordringens eksistens og omfang for at fristen skal begynne å løpe. En del avklaringer vil man kunne foreta under foreldelsesfristens løp og i saksforberedelsen etter at søksmål er reist. Som vi allerede har vært inne på, er det problematisk selv for eiere og ledelse i opprydningsselskapene å identifisere med noen grad av nøyaktighet hvor store deler av avgiftsinnbetalingene i det enkelte år som går ut over kommunenes nødvendige kostnader på vann- og avløpssektoren. Innsyn i selskapenes regnskaper og underlaget for kommunenes avgiftsfastsettelser, som abonnentene kunne fått hvis de hadde begynt å undersøke om, ville ikke gitt klare svar, i alle fall ikke om omfanget av tilbakebetalingskravet. Som nevnt ovenfor i pkt om størrelsen på eventuelle tilbakebetalingskrav, gjør dette at det vil være stor usikkerhet om utfallet av eventuelle søksmål. Usikkerheten går imidlertid primært på utmålingssiden hvor stort kravet er og ikke på hvorvidt det er rettslig grunnlag for kravet. Vi antar at domstolene ved eventuelle søksmål ville være pragmatiske og strekke seg langt for å fastsette kravets størrelse på et skjønnsmessig grunnlag. Dette taler for at foreldelsesfristen etter 10 nr 1 begynte å løpe for en del år siden, uten at det er nødvendig å ta eksakt stilling til tidspunktet. I så fall er alle tilbakesøkningskrav foreldet. Det er imidlertid adskillig rettslig usikkerhet om denne posisjonen, og det kan ikke utelukkes at problemene med å fastlegge tilbakebetalingskravets omfang medfører at tilleggsfristen ennå ikke har begynt sitt løp Store deler av kravet er uansett foreldet, jf 10 nr 4 Drøftelsen her gjelder den hypotetiske situasjon at abonnentene vinner frem med tilbakesøkningskrav fordi tilleggsfristen etter 10 nr 1 ikke er utløpt. Foreldelsesloven 10 nr 4 fastslår at [f]oreldelsestiden kan ikke forlenges etter denne paragraf med mer enn til sammen 10 år. Dette betyr at den samlede foreldelsestiden etter hovedregelen i 3 nr 1 supplert med tilleggsfristregelen i 10 nr 1 ikke kan overstige 13 år. Krav som er mer enn 13 år gamle i dag er med andre ord uansett foreldet. Tilbakebetalingskrav som skriver seg fra avgiftsterminer betalt før 2. februar 1998 er derfor klart foreldet. I og med at det forutsetningsvis ikke har skjedd urettmessig avgiftsinnkreving etter 2007, er det således kun urettmessig innbetalte avgifter i perioden 2. februar 1998 til og med 2006 som ikke er foreldet Kan foreldelse anses avbrutt ved erkjennelse av kravet? Et siste tenkelig innvending mot at eventuelle abonnentkrav er foreldet, er at foreldelsesfristen anses avbrutt på grunn av at kommunen har erkjent forpliktelsen om å tilbakebetale urettmessig innkrevd vann- og avløpsavgift, jf lovens 14: Foreldelse avbrytes når skyldneren overfor fordringshaveren uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner forpliktelsen, så som ved løfte om betaling eller ved å betale rente. Etter det vi kjenner til har enkelte lokalpolitikere gjennom media gitt utrykk for at abonnentene bør få tilbake det som er betalt for mye i avgifter. Man kan spørre om denne typen utsagn rettslig 15 Jf bl.a. Matningsdal i TfR 1980 s. 472 flg, på s. 482, Rt 1998 s og Hagstrøm s. 752.

18 18 sett anses som en fristavbrytende erkjennelse av kravet. Det er imidlertid etter vår oppfatning ikke grunnlag for en slik konklusjon. Det vises bl.a. til lovforarbeidene til 14, hvor det fremgår: 16 Erkjennelsen må i samsvar med vanlige regler være avgitt av skyldneren selv eller av noen som kan forplikte ham, og den må være avgitt overfor fordringshaveren eller en som representerer denne. (våre understrekninger) Sitatet viser at det må være tale om erkjennelse som oppfyller kravene til rettslig bindende viljeserklæringer (slik som løfter og avtaleinngåelser). De utsagn om tilbakeføring til abonnentene som måtte være gitt i media er ikke gitt av kommunen som sådan, og heller ikke av personer som kan forplikte kommunen rettslig. Videre uttrykker utsagnene formodentlig først og fremst en politisk vilje ikke rettstiftende kjensgjerninger. Utsagnene er heller ikke avgitt direkte overfor den enkelte abonnent eller noen som representerer abonnentene, og de identifiserer ikke de rettslige egenskapene ved tilbakesøkningskravet og de nærmere betingelsene for en eventuell tilbakebetaling Konklusjoner foreldelse - Ethvert tilbakesøkningskrav er i utgangspunktet foreldet etter hovedregelen i foreldelsesloven 3 nr 1. - Mye taler for at også tilleggsfristen i 10 nr 1 er utløpt, slik at ethvert krav er foreldet. Dette er imidlertid en konklusjon forbundet med betydelig rettslig usikkerhet. - I alle tilfeller følger det av 10 nr 4 at krav som er eldre enn 13 år er foreldet. - Foreldelse kan ikke anses avbrutt ved erkjennelse. 5. RETTSFORHOLDET MELLOM NRV OG RA Innledning Utgangspunktet er at NRV og RA-2 er selvstendige rettssubjekter, adskilt fra hverandre og fra kommunene som eier dem. Selskapene har rettigheter og forpliktelser hver for seg, og rettsforholdet mellom selskapene og kommunene er regulert av aksjeloven, vedtektene og eventuelle aksjonæravtaler. Spørsmålet er om det er rettslig grunnlag for en annen fordeling av eiendeler mellom NRV og RA-2 enn den som følger av registrerte eierforhold. Konkret er vi bedt om å vurdere om NRV kan anses å ha opparbeidet en eierandel i en industrieiendom på Berger som formelt tilhører RA-2 ( Berger-eiendommen ). Spørsmålet har stor fordelingsmessig betydning i oppgjøret mellom kommunene ved avvikling av selskapene, ettersom det kun er tre av kommunene som eier aksjer i RA Eierskapet til Berger-eiendommen Faktisk bakgrunn hovedtrekk RA-2 kjøpte den såkalte Berger-eiendommen på 90-tallet, og er oppført som hjemmelshaver til eiendommen i grunnboken. Eiendommen har vært brukt av RA-2 til ulike forsøk med 16 Ot.prp.nr.38 ( ) s. 67.

19 19 slambehandling og til verksted, samt at den har vært brukt som lager o.l. for begge selskaper. NRV har betalt betydelige årlige beløp til RA-2 for å få disponere deler av eiendommen. For en mindre del har eiendommen også vært brukt/utleid til andre formål utenfor vann- og avløpsvirksomheten. Nivået på NRVs betaling står etter det opplyste ikke i noe rimelig forhold til hvor stor andel av eiendommen NRV disponerte. Vi viser til redegjørelsen i vedlegg 1 til Steens notat av 4. januar 2011, hvor det er argumentert for at NRVs faktiske betaling for bruken av Berger-eiendommen har vært så store at selskapet i tillegg til en rimelig andel av driftskostnadene har betalt ca 40 % av kapitalkostnadene ved eiendommen. Beregningene er beheftet med usikkerhet, bl.a. fordi det forut for 2000 ikke foreligger nøyaktige tall for hvor mye NRV har betalt, og fordi betalingen for bruken av Berger-eiendommen i enkelte senere år har inngått i det samlede oppgjøret mellom selskapene, uten spesifikasjon på Berger. Dette stemmer godt med opplysninger gitt av Dag Jørgensen i møte 10. januar i år om at det historisk ikke har vært noen form for systematisk kostnadsallokering mellom selskapene. Midler til RA-2 og NRVs investeringer ble etter det vi forstår belastet det selskapet som til enhver tid hadde likvide midler eller tilgjengelig handlingsrom i budsjettet, uavhengig av hvilket av selskapene skulle bruke det som ble anskaffet Rettslig vurdering Spørsmålet er om NRV kan anses å ha opparbeidet seg en eierandel i Berger-eiendommen, slik at det har blitt etablert et tingsrettslig sameie mellom NRV og RA-2. Et slikt sameieforhold reguleres av sameieloven. Sameieloven inneholder imidlertid ikke regler om hvordan sameier oppstår dette spørsmålet må løses på bakgrunn av ulovfestet rett. Etter ulovfestet rett kreves det en form for avtale eller et annet rettsstiftende grunnlag for at NRV skal anses å ha en eierandel i eiendommen. Dette kommer eksempelvis til uttrykk i Høyesteretts dom i Rt s Dommen gjelder spørsmål om sameieforhold har oppstått mellom to samboere, i likhet med mye av rettspraksis på dette området. Den gir likevel uttrykk for generelle rettssetninger som etter omstendighetene kan ha betydning også utenfor samboerforhold: Som også partene er enige om, medfører etablering av et samlivsforhold ikke at det partene da eier eller senere erverver, blir sameie mellom dem. Utgangspunktet er at hver fortsatt eier sitt. Skal det oppstå sameie, må det foreligge avtale eller et annet rettsstiftende moment. Grunnlag for sameie kan ved siden av avtale eksempelvis være at partenes økonomi har vært så sammenfiltret at det ikke lar seg gjøre å fastslå hvem som eier hva, eller at enkelte eiendeler er innbrakt på en slik måte at man etter en konkret vurdering kommer til at de tilhører partene i fellesskap. (Våre understrekninger) Her pekes det på tre mulige grunnlag: Avtale, sammenfiltret økonomi og at eiendeler anskaffes i fellesskap. Alle tre er tenkelige grunnlag for at NRV har opparbeidet seg en sameieandel i Berger-eiendommen, ut fra det faktum vi har beskrevet ovenfor. Vi nevner også Eidsivating lagmannsretts dom LE , hvor en kreditor søkte utlegg i en fast eiendom som etter de formelle eierforhold tilhørte en annen enn debitor for gjelden som skulle sikres med utlegg. I slike situasjoner er det reelle eierforholdet avgjørende, og ikke hvem som formelt er registrert som eier. Det ble uttalt at det ved vurderingen av det reelle eierforhold til en eiendom må foretas en samlet vurdering av de faktiske omstendigheter som belyser eierpretendentenes tilknytning til og rett til den aktuelle eiendom. I saken ble en datter ansett for å være medeier i morens hus blant annet fordi datteren hadde overført et meget betydelig

20 20 kontantbeløp til henne. Dommen er et eksempel på at (del)finansiering av et eiendomserverv kan gi grunnlag for eiendomsrett. Det er ikke i seg selv tilstrekkelig at NRV har betalt en høy leie til RA-2 for de delene av eiendommen selskapet har disponert. I kommersielle forhold er det ingenting i veien for at eieren av en eiendom leier ut eiendommen til en så høy pris at leietaker i realiteten finansierer ervervet av eiendommen det er tvert i mot helt vanlig. Leietakeren blir ikke medeier av den grunn. Og det skal nok generelt mer til for å anse et sameie mellom to aksjeselskaper for å ha oppstått etter en konkret vurdering enn hva som gjelder i forholdet mellom to samboere, sml uttalelsen fra Høyesterett ovenfor. De meget spesielle omstendigheter som forekommer i denne saken, taler likevel etter vår oppfatning for at NRV har opparbeidet seg en eierandel i Berger-eiendommen. Det foreligger ikke noen skriftlig avtale som eksplisitt regulerer en eventuell fordeling av eiendommen mellom NRV og RA-2. Det er imidlertid ingenting i veien for at en avtale kan konstateres på grunnlag av andre rettsstiftende kjensgjerninger enn en skriftlig kontrakt. Muntlige avtaler er som kjent bindende, og rettspraksis anerkjenner også stilltiende avtaler. Ved vurderingen av om det foreligger en stilltiende avtale om sameie i Berger-eiendommen kan en rekke momenter være relevante. Hvis det kan konstateres en felles forståelse mellom partene om at det foreligger et sameieforhold, vil dette langt på vei være tilstrekkelig. Det er naturligvis problematisk å finne ut om en slik felles partsforståelse faktisk forelå. I denne sammenheng må det imidlertid ha betydning at selskapene hadde felles ledelse, og at denne ledelsen i betydelig grad behandlet selskapenes midler som sine egne. Ledelsen sørget for at investeringer og kostnadsallokering skjedde etter tilfeldighetsprinsippet og at selskapenes økonomi ble sammenblandet i en slik grad at det for enkelte år ble gjort store overføringer mellom selskapene uten at det er spesifisert hva overføringene gjelder. Et stykke på vei må det legges til grunn at dette har skjedd for bevisst å tåkelegge hvordan økonomien i selskapene var. Samlet sett er det gode holdepunkter for at NRV etter omstendighetene må anses å ha opparbeidet seg en eierandel i Berger-eiendommen. Dette kan baseres på synspunktet stilltiende avtale, kombinert med sammenblanding av økonomien i selskapene og at NRV i realiteten har ytt vesentlige bidrag til finansieringen av eiendommen. Hvor stor NRVs eierandel er, er det vanskelig å si noe sikkert om. I mangel av andre holdepunkter synes det forsvarlig å legge til grunn at NRV er eier i samme forhold som selskapet har dekket kapitalkostnadene forbundet med eiendommen, dvs ca 40 %. 5.3 Eiendommen i Strandveien Etter det opplyste foreligger det langt på vei tilsvarende sammenblanding mv for eiendommen RA-2 eier i Strandveien, hvor også NRV har sitt hovedkontor. Det er imidlertid ikke gjort noen analyse av hvor stor andel av kostnadene ved erverv og drift av eiendommen NRV har dekket, slik tilfellet er for Berger-eiendommen. Vi begrenser oss derfor i denne omgang til å si at det ikke kan utelukkes at NRV har opparbeidet en eierandel også i denne eiendommen etter tilsvarende synspunkter som anført for Berger-eiendommen.