Oppgaveteknikk. Førsteamanuensis Tarjei Bekkedal Senter for europarett

Transkript

1 Oppgaveteknikk Førsteamanuensis Tarjei Bekkedal Senter for europarett

2 Hvilken vei går båten?

3 Hva er det viktigste jeg skal si i Unngå løse: dag? På den ene side på den annen side drøftelser Trekker i den ene retning trekker i den andre retning drøftelser Etter en helhetsvurdering har jeg kommet til at

4 Idealet - dommerrollen Partene har sett momenter som trekker i ulik retning så ulik retning at de er usikre på hva konklusjonen er. De er uinteressert i dommerens mening dommerens helhetsvurdering De vil ha en objektiv rettslig begrunnelse for hva som alt i alt er mest tungtveiende rettslig sett.

5

6 Båten går rett frem hele tiden

7 Mitt idealoppsett 1. (Krav / påstand / spørsmål) (Hovedregel) 2. Hjemmel / rettslig grunnlag. Kort 3. Rettslig problemstilling og evnt presisering. Kort 4. Drøftelse av problemstilling. Hoveddel. 5. Konklusjon på problemstilling. Kort/entydig (- neste problemstilling) 6. Konklusjon på spørsmål

8 Hjemmel (Ikke referer faktum gå rett på sak) Man drøfter normalt ikke hva som er riktig hjemmel Ikke sitér unødig mye lovtekst men det springende / essensielle Legger ofte grunnlag for problemstillingen

9 Problemstillingen er den juridiske presiseringen av spørsmålet vår diagnose vanligste feil: kravet kalles problemstilling generelt: legalitet og humanitet. Det lukkede og det åpne. Hva er vi enige om / hva er vi uenig om

10 Eksempel fkjl 27 mulige problemstillinger: (Typisk feil: for generelt er det reklamert i tide ) når Marte oppdaget burde oppdaget mangelen (er et annet spm enn;) om Marte har reklamert innen rimelig tid om det har gått mer enn to år (typisk konstatering) om tingen er ment å vare vesentlig lenger enn to år (kan ofte droppes)

11 Om å være klinisk (teknikk) Jeg refererer aldri faktum før jeg starter Jeg referer aldri anførsler Jeg setter aldri opp hvem som er parter, men integrerer det i problemstillingen. Jeg er så kort om jussen og formalitetene som mulig

12 Sensorer skal også hjem og se på TV Jeg refererer aldri faktum før jeg starter Jeg referer aldri anførsler Jeg setter aldri opp hvem som er parter, men integrerer det i problemstillingen. Jeg er så kort om jussen og formalitetene som mulig

13 Brunost, te og treski, Rt 2008 s «EMDs dom i von Hannoversaka og deretter Høgsteretts dom i Big Brothersaka har premissar som kan synest å gå langt i å gi vern mot bruk av bilete og tekst som gjeld privatlivet. Det er då nødvendig å sjå litt på kva som var det faktiske grunnlaget for dommane.»

14 Hva blir man testet i? Finne frem i jussen Dimensjonering! (1) hva skal ikke behandles? (2) hva skal konstateres? (3) hva skal problematiseres? (4) hva skal behandles samlet eller hver for hver for seg? Nå er vi oppe på C

15 Drøftelsen Hva testes man i? A: Svært selvstendig og god besvarelse B: Selvstendig og god besvarelse C: God besvarelse Man må vise analytiske evner - bestemmelsens hensyn, formål rettslige plassering kommer tilbake til dette - aktiv bruk av faktum og kilder kommer tilbake til dette

16 Praktikum er praktisk (1) La faktum styre tilnærmingen, ikke boka eller loven eks 1: dødsleiet eks 2: avtaleloven 36

17 Praktikum er praktisk (2) Bruk av rettspraksis: Enten: som kort presisering av problemstillingen (generelle rettssetninger) før drøftelsen tar til. eks: heving, mangel, reklamasjon Eller: når man har drøftet eget faktum så langt det går og bruker faktumsammenlikning el. for å kalibrere tvil Typisk ustilig: Masse om praksis før drøftelsen av eget faktum tar til

18 Slutninger fra rettspraksis 1. uttalt rettssetning «ratio decidendi» 2. (konstruert rettssetning) 3. faktumsammenlikning likt skal behandles likt

19 Praktikum er praktisk (3) Ikke teoretisér in abstracto. Skal du bruke teori så gjør det for å underbygge et poeng i din praktiske drøftelse.

20 Subsidiære drøftelser Ikke hokus pokus - om konklusjonen på en betingelse er usikker så drøft subsidiært - om faktum mangler en avgjørende opplysning så drøft under ulike forutsetninger

21 Menneskets beste venn

22 «Hver nordmann lufter hunden 5 minutter hver dag» (SSB)

23 Noen avanserte temaer eller hva det egentlig dreier seg om

24 Lovtolking v. kategorisering Rettsteorien dere leser handler om lovtolking rettskildefaktorer De er opptatt av motstrid, og det er spennende, men det oppstår nesten aldri Bøker i hvert fag generaliserer de kategoriserer ikke enkelttilfeller På kurs lærer dere å finne momenter, men vi rekker sjelden å drøfte vekten av dem. Mao: Ingen lærer dere det dere skal gjøre på eksamen. Det vanskelige sjelden å tolke loven, men anvende det generelle (loven) på det partikulære (faktum)

25 Typisk C På den ene side trekker i retning av På den annen side trekker i retning av På den ene side. trekker i retning av På den annen side trekker i retning av Etter en helhetsvurdering, med mest vekt på x, har jeg kommet til at Hva mangler? En rettslig begrunnelse Hva skal til for å gi en rettslig begrunnelse? En synlig metode

26 Hevingsdrøftelsen Bestilt toaletter til restaurant. Skal «helt sikkert være ferdig» 30 april Flisleverandør brenner 15 dager forsinket Får ikke åpnet 15. mai.

27 Man kommer langt med et snev av eleganse (Rt 1997 s 1081 Trampett) Som et generelt utgangspunkt legger jeg til grunn at skolen har plikt til å sørge for at gymnastikkundervisningen skjer under forsvarlige forhold, slik at risikoen for at elevene skal bli påført skade reduseres så langt som mulig. Dette vil særlig ha betydning ved bruk av apparater som er forbundet med slike generelle risikomomenter som trampett, som elevene heller ikke vil være vant til fra dagliglivets aktiviteter.

28 Jeg peker på at læreren var en erfaren gymnastikklærer med solid idrettsutdanning og opplæring blant annet i bruk av trampett. Hun var således vel kjent med apparatet og risikomomentene. Det forhold at det ikke er nedfelt nærmere regler for bruken av trampett i skoleundervisning, er på denne bakgrunn uten betydning for vurderingen av den konkrete sak.

29 Langt avsnitt Jeg ser det slik at det i den situasjon som forelå da trampetten ble tatt frem, var oppfordring for læreren til å si tydelig fra til elevene om hva slags hopp de kunne foreta, og kanskje særlig hvilke hopp de ikke kunne foreta. Selv om man kan ha forståelse for at hun stolte på det ledereleven opplyste om hva trampetten skulle brukes til, mener jeg at det måtte være en forholdsvis nærliggende risiko for at noen av elevene kunne tenkes å forsøke mer farlige hopp. Med den begrensede erfaring de hadde med bruk av trampett, måtte deres innsikt i faremomentene, som allerede nevnt, være liten. Det dreide seg om elever på et alderstrinn som man erfaringsmessig må regne med at tiltrekkes av spenning og aktiviteter med kraftutfoldelse.

30 Langt avsnitt fortsetter Ved vurderingen må også lærerens plassering under oppvarmingen ha betydning. Det måtte være større risiko for at det kunne bli foretatt ureglementerte hopp når læreren oppholdt seg tilbaketrukket i forhold til elevene, enn dersom hun hadde stått ved matten og passet på. Iallfall burde læreren da hun så at ledereleven hoppet salto, umiddelbart ha brukt fløyten og gitt signal om opphør av aktiviteten. Hun måtte regne med at de andre elevene kunne følge ledereleven og foreta salto de også. At hun ikke straks grep inn med fløyten, mener jeg må bebreides henne som ansvarsbetingende uaktsomhet.

31 Høyesterett er litt kulere enn oss Ideelt bør vi krydre med noe mer kilder / rettslig argumentasjon

32 Fra C til A: 3 sentrale teknikker: Formålsargumentasjon Systemargumentasjon Paradigmeargumentasjon

33 Om formålsargumentasjon: The Dorian christmas tree

34 Hva er rettsanvendelse? Justification instantiation faktum Begrunnelse rettsregel gjennomføring (for å hjelpe mannen i gata)

35 Eksempel 1: Videospillerdommen alminnelig god vare Kjøpsloven som utfyllende lov regulerer ikke uttrykkelig det foreliggende mangelsspørsmål. Kjøpsloven 17 (2) (a), som er den mest nærliggende av kjøpslovens bestemmelser, omhandler neppe et tilfelle som det foreliggende. Men det er på det rene at kjøpsloven ikke gir en uttømmende definisjon av mangelsbegrepet, som derfor i dette tilfelle må bestemmes ut fra en tolkning av kjøpsloven 34 (1) jf 30 (1) sammenholdt med rettspraksis, alminnelige rettsgrunnsetninger og teori.

36 Fra rettskilder til fots Begrunnelse lovregel faktum Man har krav En haug med Brukt ting på det man paragrafer er litt med rimelig- sjaber het kan forvente

37 Eksempel 2: Arveloven 61.2 Disposisjon i testament til føremon for nokon som vitnet er i teneste hos på testasjonstida, er ugyldig. ( ) Disposisjonen er likevel gyldig når tilknytinga er fjern og truleg ikkje har hatt noko å seie for innhaldet i testamentet.

38 Rt s. 691 «Bestemmelsen i 61 andre ledd tredje punktum fremstår ikke som gjennomarbeidet, og ved tolkingen av den må man etter min mening stille seg noe fritt i forhold til ordlyden. Formålet er å sikre at testamentariske bestemmelser som reelt er i orden, ikke blir underkjent på grunn av inhabilitetsbestemmelser som rekker for langt. vilkår. Det sentrale må være om det kan utelukkes at vitnets tilknytning til den som er tilgodesett, kan ha virket inn på testamentets innhold.»

39 Eksempel 3: relativ reklm.frist i forbrukerforhold begrunnelse lovregel faktum -innrettelse rimelig tid for- gått 3 -bevishensyn brukere har minst mnd 2 mnd -[forbrukervern] Mothensyn: Økonomisk tap brutal regel.

40 Fra C til A: 3 sentrale teknikker: Formålsargumentasjon Systemargumentasjon Paradigmeargumentasjon

41 Systemargumentasjon: ekteskapsloven 46: «En avtale mellom ektefeller etter reglene i 42 til 44 kan helt eller delvis settes ut av kraft hvis den vil virke urimelig overfor en av partene.» Avtalen vil typisk gjøre unntak fra likedelingsregelen, slik at ektefellene oppretter særeie.

42 Rt s systemargumentasjon Ekteskapslovens lempingsbestemmelse tolkes i lys av avtaleloven 36. Benchmarken for hva som er urimelig er hva partene reelt sett eier ikke hva de ville kommet ut med etter ekteskapslovens hovedregel om likedeling.

43 Fra C til A: 3 sentrale teknikker: Formålsargumentasjon Systemargumentasjon Paradigmeargumentasjon Fortellingsperspektiv sammenhengen mellom alle momentene

44 Paradigmeargumentasjon Det vanligste i jus i retorikk og i livet generelt Tenk 2 ting: 1 Hva er alle enige i? Deretter sammenlikne 2 Hva er en god generell regel?

45 Hvilken dom? 3a,90y,124.99h,102.07t/data=!3m4!1e1!3m2! 1s0GkTSJ7hEWFIdLNer_- YUQ!2e0!4m2!3m1!1s0x46416e6a2bd67aff:0x a6f52b92a652181f!6m1!1e1

46 Samme paradigme?

47 Kanskje bygge platting?

48 Drøftelsen oppsummering Det er her du kvitterer ut faktum. Du må vise hvilken rettslig vekt de faktiske momentene har innbyrdes, i relasjon til den rettslige problemstillingen, og i relasjon til andre kilder og NB ikke bare hvilken retning de trekker.

49 Huskeregler Relatere momentet til det rettslige grunnlaget Relatere til bakenforliggende hensyn/formål Sammenlikne med rettspraksis Bryne momenter mot hverandre direkte, eller ved å oppstille et utgangspunkt som man tester om holder Tenk: Fordi Tenk: Er dette bare en fornuftig mening, eller et rettslig forankret standpunkt

50 Konklusjonen Du må konkludere entydig både i forhold til problemstillingen og i forhold til spørsmålet i oppgaven. Du kan gi utrykk for om en løsning er klar eller ei (og bør gjøre det hvis du sikter mot A) Vi drøfter aldri videre etter konklusjonen