Næringsministeren vs Aker siste akt (?)

Transkript

1 Næringsministeren vs Aker siste akt (?) Et forsøk på å ordne rettsspørsmålene Oppdatert 29. mai 2009 Prof Johan Giertsen, UiB / NHH Giertsen@jur.uib.no / Skulle leserne se andre vinklinger og argumenter: Synspunkter mottas med stor takk Akersaken illustrerer generelle rettsspørsmål bl.a. hvor langt en aksjonæravtale er hensiktsmessig for å designe et selskapssamarbeid som avviker fra vanlige regler, og saken belyser aksjelovene 3-8. Saken illustrerer også søksmålsadgangen i selskapsforhold og informasjonsflyt i aksje- og allmennaksjeselskaper. Notatet er basert på åpne kilder. Kommersielle spørsmål og verdivurderinger faller utenfor rammen for notatet. Notatet springer ut av tett kontakt i påsken og senere mellom prof Tore Bråthen, amanuensis Hugo P. Matre, stipendiat Knut Høivik, advokat Christian Wille Kaisen, prof Filip Truyen, universitetslektor Søren Wiig og undertegnede. Et notat om saken ble publisert 14. april på og ble oppdatert 15. april. Dette er tredje utgave av notatet. Kilder, særlig: St.prp. 88 ( ) + Innst. S. 54 ( ) + St.tid s 1282 flg medieoppslag. I Staten Aker Holding AS Aker Solutions ASA 1 I 2007 kjøpte staten ved Nærings- og handelsdepartementet (NHD) 30% av aksjene i Aker Holding AS. Selskapets formål er å eie aksjer i Aker Kværner ASA (nå Aker Solutions ASA, navneendring 2008). De øvrige 70% er fordelt på Aker ASA 60% og den svenske eiergruppen SAAB og Investor med 7,5% og 2,5%. 2 Aker Holding AS eier 40% av aksjene i Aker Solutions ASA. 3 Bevilgningsrammen for statens aksjekjøp var NOK 4,95 milliarder. Stortingsvedtaket ble truffet med stemmene fra Ap, Sp, SV og Frp, sistnevnte med en særmerknad. Høyre, KrF og Venstre stemte mot. 4 Ved kjøpet ble staten minoritetsaksjonær i et selskap (Aker Holding AS) som er minoritetsaksjonær i Aker Solutions ASA. Statens andel i Aker Holding AS svarer til en indirekte andel på 12% i Aker Solutions ASA. 5 Kjell Inge Røkke er hovedeier i Aker ASA. Aker ASA har aksjeflertall i Aker Holding AS. Staten er minoritetsaksjonær i Holding. 6 Staten ved Næringsdepartementet er ikke aksjeeier i Aker Solutions ASA. Staten har verken møte-, tale- eller stemmerett på generalforsamlingen i selskapet. Aksjonærrettighetene må utøves via styret i Aker Holding AS. Vedtak i styret treffes med vanlig flertall, bortsett fra visse vedtak som iht aksjonæravtalen vil kreve enstemmighet, se nedenfor. Fordi staten ikke er aksjeeier i Solutions, kan staten etter allmennaksjeloven verken kreve generalforsamling eller gransking. 7 Statens inntreden som minoritetsaksjonær i Aker Holding AS, hvis eneste formål er å eie en minoritetsposisjon i Aker Solutions ASA, 1 var i hovedsak begrunnet 1 Formålet til Aker Holding AS iht vedtektene 3: Selskapets formål er å eie aksjer i Aker Kværner ASA (nå Aker Solutions ASA).

2 2 med et behov for å sikre en videreføring av hovedkontorfunksjoner i Norge og et langsiktig industrielt eierskap (prp. s. 1). 2 II Aksjonæravtalen vetorett nærståendetransaksjoner og vedtektsendringer 8 Aksjonæravtale ble inngått 22. juni 2007 mellom Aker ASA, Investor, SAAB, Staten ved NHD. Avtalen og vedtektene er trykket som vedlegg til proposisjonen. 9 Aksjonæravtalen pkt. 4.1, jf. vedtektene 5, fastsetter at hhv staten og den svenske eiergruppen har delegert valgmyndighet til et styremedlem hver (jf. asl 6-3 tredje ledd). De øvrige tre styremedlemmene velges av generalforsamlingen. Aksjonæravtalen pkt. 4.1 fastsetter at disse skal være nominert av Aker. 10 Aksjonæravtalen pkt. 4.5 (i) fastsetter vetorett for styrets medlemmer for Aker Holding AS stemmegivning på generalforsamlinger i Aker Solutions ASA i visse saker, bl.a. Nærstående transaksjoner mellom Aker Kværner og noen av aksjeeierne (eller deres respektive nærstående, herunder men ikke begrenset til Kjell Inge Røkke eller rettssubjekter som han kontrollerer) som krever vedtak av Aker Kværners generalforsamling i henhold til Lov om allmennaksjeselskaper av 13. juni 1997 nr , jf. om dette også vedtektene i Holding Vetoretten gjelder for Nærstående transaksjoner mellom Aker Kværner og noen av aksjeeierne (eller deres respektive nærstående ), min kursivering. Dette nærstående-kriteriet beror på en tolking av avtalen, og er ikke definert i avtalens tekst. For Aker ASA, SAAB og Investor er det nærliggende at dette omfatter foretak der disse direkte eller indirekte har bestemmende innflytelse. Dette harmonerer med prinsippet i asl/asal 1-5 første ledd nr. 5 (fordi nærståendekriteriet i avtalen beror på tolking av denne gjelder ikke 1-5 direkte). 12 Spørsmålet er så hvem som etter aksjonæravtalen er nærstående til staten. Et alternativ er alle foretak der staten (uansett hvilket departement som forvalter eierinteressen) har bestemmende innflytelse. Et annet alternativ er foretak der Næringsdepartementet forvalter statens interesser, og der departementet har en posisjon som gir bestemmende innflytelse. Problemet får bl.a. betydning for Statoil der eierinteressen forvaltes av Olje- og energidepartementet. Gitt at avtalens parter er angitt som Aker, Investor, SAAB og Departementet (avtalens innledning), er det mest sannsynlig at nærstående-kriteriet ift staten må begrenses til foretak som forvaltes av NHD, og hvor NHD direkte eller indirekte har bestemmende innflytelse. 13 Ved dissens i styret i Aker Holding AS i en sak som omfattes av vetoretten må Aker Holding AS stemme nei på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA. 14 Aksjonæravtalen pkt. 4.5 (iv) inneholder slik vetorett, negativ kontroll, også for Holdings stemmegivning i saker på Aker Solutions ASA s generalforsamling hvor det kreves 2/3 flertall eller mer, bl.a. vedtektsendringer og fusjon. 15 For øvrig har staten og de svenske eierne i Holding ingen særrettigheter i forhold til generalforsamlinger i Aker Solutions ASA. I saker som ikke dekkes av aksjonæravtalen, må styret i Aker Holding AS med vanlig flertall avgjøre hvordan selskapet skal stemme på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA. 16 I avtalen forpliktet eierne i Holding seg også til som hovedregel ikke å selge aksjene i Holding for en periode på ti år (pkt. 5.1). Samtidig forpliktet Kjell Inge 2 Stipendiat Gøril Bjerkan i Dagens Næringsliv 30. april 2009 innleder kronikken slik: Statens mål om nasjonalt hovedkontor kan ha sin pris i form av lavere økonomisk avkastning. I så fall er det ulovlig statsstøtte.

3 3 Røkke seg overfor staten ved Næringsdepartementet til i minst ti år å beholde et antall aksjer i Aker ASA som sikrer ham bestemmende innflytelse i selskapet. 17 Aksjonæravtalens vetorett gjelder for bl.a. vedtektsendringer i Aker Solutions ASA. Selskapets forretningskontor er etter vedtektene 2 i Bærum kommune. 3 En endring vil her omfattes av vetoretten. Hovedadministrasjon og virksomhet i et aksje- eller allmennaksjeselskap kan være lokalisert til et annet sted enn forretningskommunen iht vedtektene. 4 Slik lokalisering er en styresak. Styret i Aker Solutions ASA kan derfor flytte sin hovedadministrasjon ut av Norge uten at vetoretten etter aksjonæravtalen kan gjøres gjeldende, fordi dette er en sak som verken skal til generalforsamlingen eller er vedtektsendring. Statens inntreden i Aker Holding AS var nært knyttet til lokalisering av hovedkontoret i Norge. Mulig utflytting av hovedkontoret kan være brudd på en så sentral og for de øvrige partene synbar avtaleforutsetning at staten da trolig kan hevde at Holding må kreve innkalt generalforsamlingen i Aker Solutions ASA, og om nødvendig stemme for en instruks til styret om at hovedkontoret må forbli i Norge. 18 Aksjonæravtalen må etter vanlige prinsipper for tolking av avtaler mellom profesjonelle overveiende tolkes stramt og objektivt med en mulig reservasjon for helt sentrale og synbare avtaleforutsetninger som nevnt i bl.a. forrige punkt. III Hvorfor Aker Holding? 19 Aker ASA ble stiftet primo juni 2007 Aker Holding AS. Akers andel på 40% i Aker Kværner ASA (nå Aker Solutions ASA) ble overført til dette nyopprettede selskapet (prp. s. 3). Avtale om kjøp av aksjer ble så inngått 22. juni 2007 mellom staten, SAAB og Investor som kjøpere og Aker ASA som selger. 20 Proposisjonen redegjorde ikke for hvorfor staten foretrakk indirekte eie via et holdingselskap, fremfor direkte eie. Årsaken er trolig at (1) Staten ønsket negativ kontroll med visse vidtrekkende beslutninger, bl.a. vedtektsendringer. En andel på 12% i Aker Kværner gir ikke slik kontroll. Negativ kontroll ble i stedet oppnådd ved at Holding ble aksjeeier i Aker Kværner, kombinert med avtalens vetorett. (2) Samarbeidet i Holding gir staten (ved styremedlemmet valgt av staten) muligheter til å motta informasjon og å gi synspunkter på virksomheten i Solutions på en måte som ikke kan skje ved 12% direkte eie, via drøftelser i styret i Holding av eierstrategiske føringer. Proposisjonen forutsetter at aksjonærsynspunkter fra Holding løpende blir viderebrakt til Solutions, i tråd med Akers styringsmodell for et aktivt industrielt eierskap. Selv om ledelsen i Solutions må avveie alle innspill, vil Holding med 40% vil ha særlig tyngde ikke formelt (til det kreves vedtak på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA), men reelt Aker Holding som ramme for statens investering gir staten (1) Større formell innflytelse enn direkte eie, ved negativ kontroll via aksjonæravtalen i Holding, og (2) Større tilgang til informasjon og større reell innflytelse ved drøftelsene i styret i Holding av eierstrategiske spørsmål, men (3) Fordi staten ble indirekte aksjeeier, har staten ikke aksjeeier-rettigheter i Aker Solutions. 3 Vedtektene til Aker Solutions ASA er publisert på 4 Se bl.a. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg 2004) s Sitatene i dette pkt er fra prop. s. 4, 5 og 6.

4 4 IV Aker industrielt førende 22 En forutsetning for samarbeidet mellom Aker, staten og de svenske eierne innen rammen av Holding var at Aker ASA skulle ha en ledende rolle og den industrielle føring og kontroll (prp. s. 6, jf. s. 4). 23 Denne forutsetningen ble utdypet i proposisjonen: (1) Aker ASA vil gjennom å ha daglig leder og et flertall av styremedlemmene i Aker Holding AS, være industrielt førende og legge til rette for at Aker Holding AS styres i henhold til Aker ASAs styringsmodell. (2) Det etablerte, nære samarbeidet mellom Aker Kværner ASA [Aker Solutions ASA] og øvrige selskaper i Aker-gruppen søkes videreført. (3) Staten har ingen særrettigheter i Aker Kværner ASA. (4) Staten vil ikke ha noen direkte innflytelse over den daglige ledelse og drift i Aker Kværner ASA hvor det vil ligge kommersielle hensyn til grunn Den annen side av at Aker skulle ha den industrielle føring var at regjeringen synes å ha forutsatt at staten og de svenske eierne skulle spille en tilbaketrukket rolle. V Aksjonæravtalen bare morselskapsnivået er rasjonell, gitt forutsetningene for samarbeidet 25 Aker Holding må utøve sine aksjonærrettigheter på generalforsamlingen der selskapet har møte- og stemmerett, dvs. i Aker Solutions ASA. Aksjonæravtalens vetorett og øvrige regulering av Holdings stemmegivning gjelder derfor i dette selskapet, dvs. på morselskapsnivået i Solutions-systemet. 26 Spørsmålet om aksjonæravtalens vetorett også kan utstrekkes til beslutninger i datterselskapene i Solutions fremgår ikke av avtaleteksten. (1) Avtaleteksten har selv begrenset virkeområdet til morselskapsnivået, og i en avtale mellom profesjonelle kan man på et slikt punkt ikke tolke utvidende. (2) Fordi Aker ASA skulle ha en ledende rolle og den industrielle føring (prp. s. 6), kan dette ha begrunnet at det ikke burde være andre skranker på avtalefriheten mellom Akerog Solutions-systemene enn aksjonæravtalen fastsetter. (3) Den tilbaketrukne rolle for staten og de svenske eierne tilsier ikke en offensiv tolking i retning av å utstrekke avtalen til datterselskapsnivået. (4) En aksjonæravtale i Holding bør ikke uten tydelig dekning i avtaleteksten kunne anvendes for å gripe inn i Solutions virksomhet i større grad enn Holdings aksjeeie i morselskapet gir grunnlag for. 27 Et ytterligere punkt er at samarbeidet slik det nå er avtalt med statens tilbaketrukne rolle, kan beskytte staten mot å bli trukket politisk og i noen grad også rettslig til ansvar hvis det oppstår spørsmål om mulig kritikkverdige forhold i Solutionssystemet. Aker kommer med sin industrielt førende og ledende rolle lettere i skuddlinjen i slike saker. 28 Aksjonæravtalen var derfor rasjonell når den vurderes i lys av regjeringens forutsetninger for samarbeidet i Holding iht proposisjonen, og i lys av hvilken innflytelse staten som indirekte eier av 12% i Solutions realistisk sett kunne oppnå. VI Reforhandling av aksjonæravtalen utvidet vetorett? 29 Næringsdept pressemelding 11. mai 2009: Saken har avdekket et behov for, og gjensidig ønske om, å gjennomgå aksjonæravtalen på nytt. En revidert avtale skal 6 Sitater fra prop. sidene 1, 4 og 7.

5 5 sikre at eventuelle nye nærstående transaksjoner som vil kreve en behandling i generalforsamling i Aker Solutions ASA eller datterselskapene etter allmennaksjeloven eller aksjeloven 3-8, skal behandles slik at de må få tilslutning fra et enstemmig styre i Aker Holding AS. 30 Hvis f.eks. et datterselskap av Aker ASA inngår en avtale med et datterselskap i Solutions som omfattes av en eventuell utvidet vetorett, og veto nedlegges, vil vedkommende part i aksjonæravtalen (i eksempelet Aker ASA) få en kontraktsrettslig plikt til å bruke sin innflytelse til å søke å hindre transaksjonen, om nødvendig ved instruks fra generalforsamlingen. 31 Utstrekkes vetoretten til avtaler iht 3-8 med datterselskaper i Solutions, vil eierne i Holding oppnå vetorett også hvis datterselskaper i Solutions ønsker å inngå slike avtaler med en eier i Holding eller nærstående til slik. Dette illustrerer hvordan staten og de svenske eierne med 12% og 4% indirekte eie i Aker Solutions ASA kan oppnå større innflytelse via Holding og aksjonæravtale, enn som direkte eiere i morselskapet Aker Solutions ASA. Veto kan etter gjeldende aksjonæravtale nedlegges uten å måtte påvise en konkret grunn, så fremt avtalen dekkes av 3-8. Hensyn som vektlegges ved mulig bruk av vetoretten behøver derfor ikke å falle sammen med selskapsinteressen i det datterselskap i Solutions som ønsker avtalen gjennomført. 32 Hvis Aker ASA etter et veto i Holding stanser en avtale som et Aker-selskap ønsker inngått, og f.eks. en mulig minoritet i selskapet anser avtalen gunstig, kan minoriteten komme til å hevde at Aker ASA disponerer på en måte som betyr tap av forretningsmuligheter for datterselskapet i strid med vinningsformålet. Terskelen for å anse dette som misbruk er (trolig) høy. 33 Et mulig problem som kan oppstå i tilknytning til en reforhandlet aksjonæravtale, er om dette vil innebære en EØS-stridig kapitalrestriksjon. Professor Mads T. Andenæs har hevdet at gjeldende aksjonæravtale reiser problemer ift EØS-avtalen, motsatt professor Finn Arnesen. 7 Terkelsen har drøftet Golden shares-dommene og deres innvirkning på Norge gjennom EØS-avtalen, bl.a. forholdet til Aker Holding AS. 8 Han konkluderer med at den indirekte vetorettens stilling [i Holding] i forhold til Norges EØS-rettslige forpliktelser [er] tvilsom. 9 Forholdet til EØS må drøftes på bakgrunn av hvordan en reforhandlet aksjonæravtale nærmere blir utformet. 7 Dagens Næringsliv 25. juni 2007 og 26. juni Christopher Andreas Terkelsen i Perspektiv 07/08 utredningsserien fra Stortingets utredningsseksjon særlig side 27 flg publisert på Sitatet i teksten er fra s EU-domstolens avgjørelse i sakene C-282/04 og 283/04 kommisjonen mot Nederland gjaldt en golden share (i Norge ville vi sagt A-aksje) som regjeringen fikk etter privatisering av postverket, med vedtektsbestemt vetorett for staten til vedtektsendringer, fusjon mv. Dette var i strid med EU-traktaten art. 56 om frie kapitalbevegelser. Blant premissene var at vetoretten kunne avholde investorer fra andre land i å investere i selskapet (avsnitt 23), at regjeringens innflytelse var uforholdsmessig i forhold til kapitalandelen (avsnitt 24), og at det var en risiko for at den hollandske stat kunne utnytte sine særrettigheter i strid med selskapets interesser (avsnitt 28). Dommen er tilgjengelig i full tekst fra Dommen og dens konsekvenser drøftes av Looijestijn-Clearie i European Business Organization Law Review 8: (2007) og Werlauff i European Business Law Review vol. 20, issue 1, 2009, p. 101 ff. Terkelsen s. 33 (referanse forrige note) fremhever at statens vetorett etter aksjonæravtalen i Holding skiller seg fra alle de tidligere golden shares -sakene fordi det her dreier seg om innføring av en vetorett i forbindelse med et oppkjøp, og ikke i tilknytning til et nedsalg.

6 6 34 Skulle reforhandling av avtalen bringe staten tettere inn mot virksomheten i Solutions, slik at Akers ledende rolle svekkes, må staten kanskje være forberedt på å ta et større ansvar hvis kritikkverdige forhold skulle oppstå i Solutions. VII Alternativer til vetoretten 35 Det finnes alternativer til aksjonæravtalens system med vetorett: 36 Avtale om at partene i Holding kan kreve at Holding skal kreve innkalt generalforsamlingen i Aker Solutions ASA Partene kan i aksjonæravtalen fastsette at hver av eierne i Holding når som helst kan kreve at Holding skal kreve innkalt generalforsamlingen i Aker Solutions ASA, og at Holding da også bruker sin rett til å kreve en bestemt sak reist på generalforsamlingen (asal 5-11). Dette er et virkemiddel hvis Holding på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA vil oppnå vedtak som instruerer styret. 37 Fastsette i vedtektene i Solutions ASA at visse disposisjoner på datterselskapsnivå i Solutions må behandles av generalforsamlingen i Solutions ASA Aker Holding kan søke utvirket at vedtektene i Aker Solutions ASA blir endret slik at visse disposisjoner i selskaper hvor Aker Solutions ASA har bestemmende innflytelse, må behandles av generalforsamlingen i Aker Solutions ASA kombinert med aksjonæravtale i Holding om hvordan Holding skal stemme i slike saker. Holding kan med sine 40% ikke alene fremskaffe slik vedtektsendring. For å oppnå effektivitet bak en slik vedtekt på morselskapsnivået i Solutions, må man trolig ha en gjennomgående vedtektsregulering i alle selskaper i Solutionssystemet. 38 Alternativene vedtektsendringer og (omfattende) instruksjon fra generalforsamlingen betyr (betydelige) avvik fra den vanlige funksjonsfordelingen mellom eiere og styret. Slike avvik står i et diskutabelt forhold til anbefalingen om eierstyring og selskapsledelse. En tendens i anbefalingen er skepsis til (større) avvik fra lovverkets funksjonsfordeling. 10 Disse alternativene er derfor ikke hensiktsmessige. 39 Kjøpe flere aksjer? Tilbudsplikt Partene i Holding kan øke sin samlete innflytelse ved at Holding og/eller eierne i Holding kjøper flere aksjer i Solutions ASA, slik at gruppen bak Holding får over 50%. Skulle det skje, vil Holding reelt (men ikke formelt) avgjøre salg av datterselskaper i Solutions etc. En ulempe er at Holdings eventuelle kjøp av aksjer i Aker Solutions ASA mest sannsynlig vil utløse tilbudsplikt på resten av aksjene i Aker Solutions ASA (vphl 6-6 annet ledd). Det samme gjelder trolig hvis en eier i Holding kjøper aksjer i Aker Solutions ASA vphl 6-6 annet ledd ( ethvert etterfølgende erverv ), jf. 6-5 om konsolidering mellom eierne i Holding, så fremt aksjonæravtalen anses for å etablere et forpliktende samarbeid mellom eierne etter vphl 2-5 nr Orienteringsplikt En lempeligere løsning enn å utvide vetoretten er å innta i aksjonæravtalen et pålegg til partene om å orientere styret i Aker Holding AS om avtaler mellom avtalepartene og deres nærstående på den ene siden og datterselskaper i Solutions på den annen, og at orienteringen skal gis før avtaler er bindende inngått. Styrets medlemmer vil da få anledning til å uttale seg, og kan eventuelt anmode om at en 10

7 7 planlagt transaksjon ikke gjennomføres, men at vetorett fortsatt forbeholdes avtaler der morselskapet er part. VIII De omstridte disposisjonene aksjekjøp og lån 41 Uoverensstemmelsene som ble kjent primo april 2009 gjaldt særlig (1) Et aksjekjøp med selger bl.a. Aker ASA og kjøper Aker Solutions AS. Kjøperen er et heleiet datterselskap av Aker O&G Group AS. Dette selskapet er igjen et heleiet datterselskap av Aker Solutions ASA. Kjøperen Aker Solutions AS er derfor et datter-datterselskap av Aker Solutions ASA. (2) Et obligasjonslån på inntil NOK 2,5 mrd med låntaker Aker Solutions ASA og der Aker ASA og/eller andre selskaper innen Aker-konsernet kan delta som lånegiver. Aker-konsernets eventuelle deltakelse skal skje på samme vilkår som for øvrige tegnere Det ville (i hvert fall) ha vært diskutabelt ift god eierskikk om Aker ASA som selger av aksjene hadde søkt å bruke sin 24% indirekte andel i Aker Solutions ASA til å gripe inn i Solutions prosesser med hensyn til hvilket selskap som skulle stå som kjøper hvis dette var begrunnet i særinteresser til eierne i Holding. IX Allmennaksjeloven 3-8 godkjennelse av generalforsamlingen? Generelt 43 Spørsmålet om lånet og/eller aksjekjøpet må godkjennes av generalforsamlingen i Aker Solutions ASA iht allmennaksjeloven 3-8 har vært sakens rettslige hovedspørsmål. Bakgrunnen er at bare behandling på denne generalforsamlingen etter denne bestemmelsen ville gi staten innflytelse og vetorett iht aksjonæravtalen. 44 Asl/asal 3-8 er i hovedsak likelydende. Bestemmelsene sier at avtaler mellom et aksje- eller et allmennaksjeselskap og en aksjeeier eller nærstående av aksjeeiere, på visse vilkår må godkjennes av selskapets generalforsamling. 45 Historisk skriver 3-8 seg fra tysk rett på 1800-tallet om Nachgründung, at lovgiveren ville hindre omgåelse av reglene om stiftelse typisk ved at stifterne dag 1 skyter inn aksjeinnskuddet, og dag 2 inngår en gunstig avtale med selskapet som reelt innebærer tilbakebetaling. Den norske 3-8 har nå større rekkevidde enn dette. Rettspolitisk er det et spørsmål om ikke lovgiveren har gått unødvendig langt i å gi særregler for avtaler med aksjeeiere og aksjeeieres nærstående mv Selskapsrettslig den interne prosedyre bygger asl/asal 3-8 på delt kompetanse. Styret innstiller, og generalforsamlingen sier ja (godkjenner) eller nei. 13 Bestemmelsen skal bidra til åpenhet (melding til Foretaksregisteret) og balanse mellom ytelsene ved at revisor må erklære at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta (asl/asal 3-8 annet ledd, jf. 2-6 annet ledd). Asl/asal 3-8 inngår dermed i kreditorbeskyttelsen samt i vernet mot majoritetsmisbruk, i tillegg til regelverket om utdelinger, likhetsprinsippet, generalklausulene etc. 11 Sitert fra innkallingen til ekstraordinær generalforsamling i Aker Solutions ASA den 8. juni 2009, Finansavisen 20. mai 2009 s Sml. Bråthen i Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2007:3 s om forholdet mellom den norske asl/asal 3-8 og bl.a. dens forløper i EUs annet selskapsrettsdirektiv art Mads Henry Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (2006) s. 431.

8 8 47 Kontraktsrettslig binding overfor medkontrahenten forutsetter godkjenning fra generalforsamlingen, jf. 3-8 første ledd ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen. X Må lånet til Aker Solutions ASA godkjennes av generalforsamlingen? 48 Spørsmålet om lånet fra Aker ASA til Aker Solutions ASA må godkjennes av generalforsamlingen i sistnevnte iht asal 3-8 beror på om (1) Lånet er innenfor den personelle krets i 3-8. Er Aker ASA långiver, er det tale om lån til en aksjeeiers morselskap ( 3-8 første ledd), og man er da innenfor 3-8 s krets. Problem (2) er om ytelsen fra Aker Solutions ASA har en virkelig verdi som utgjør over en tjuedel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen ( 3-8 første ledd). 14 Problem (3) er om lånet faller utenfor 3-8 hvis dette er en avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler ( 3-8 første ledd nr 4). Hvis det er vanlig at det i selskapsgrupper som Aker- og Solutionssystemene ytes denne typen kreditter, er det prosedabelt å hevde at lånet faller utenfor Styret i Aker Solutions ASA har opplyst at godkjenning av generalforsamlingen ikke er påkrevd fordi lånet er innenfor selskapets vanlige virksomhet, men at slik godkjenning er ønskelig av markedsmessige grunner. 16 Generalforsamlingen i Aker Solutions ASA er innkalt til 8. juni På sakslisten står bl.a. godkjenning av låneopptaket etter asal Aker Holding AS kommer der til å stemme ja. XI Aksjekjøpet er godkjent av generalforsamlingen i Aker Solutions AS 50 Selger av aksjene er bl.a. Aker ASA. Kjøper er Aker Solutions AS, som er et datter-datterselskap av Aker Solutions ASA, med Aker O&G Group AS som det mellomliggende morselskapet. Spørsmålet om aksjekjøpet må godkjennes av generalforsamlingen i kjøperselskapet Aker Solutions AS beror på om kjøpet ble inngått i forståelse med en aksjeeier i dette selskapet (asl 3-8 fjerde ledd, jf. første ledd). Den aktuelle aksjeeier er mor-morselskapet Aker Solutions ASA. Kriteriet i forståelse med er ikke entydig, og betyr at det i denne saken ikke er sikkert at aksjekjøpet dekkes av 3-8, selv om dette trolig er mest nærliggende Generalforsamling i Aker Solutions AS er avholdt, og godkjennelse er gitt. 14 Se Bråthen i NTS 2007:3 s. 77 samt Berge og Røsås: Avtaler med aksjeeiere (2009) s Nærmere om lån vs unntaket for forretningsavtaler: Berge og Røsås: Avtaler med aksjeeiere (2009) s D292AC32E/18680/Redegj%c3%b8relsefraAkerSolutions.pdf 17 Saksliste for generalforsamlingen og revisorerklæringen mht lånet er publisert på jf. også Finansavisen 20. mai 2009 s Berge og Røsås: Avtaler med aksjeeiere (2009) drøfter forståelses-kriteriet s Forfatterne fremhever s. 59 at det i konsernforhold i alminnelighet ikke kan være tilstrekkelig at et morselskap både tar initiativet til og involverer seg i viktige avtaler som datterselskapet inngår.

9 9 XII Skal aksjekjøpet til Aker Solutions AS godkjennes av generalforsamlingen i Aker Solutions ASA? 52 Dette har vært sakens mest omstridte rettsspørsmål. 19 Bare et bekreftende svar på dette spørsmålet ville gitt staten og de svenske eierne vetorett iht aksjonæravtalen. 53 Aker Solutions ASA er ikke part i kjøpsavtalen Lovteksten i asal 3-8 dekker ikke dette tilfellet (jf. ordet selskapet i 3-8 første ledd første pkt.). Alle publiserte utredninger fra aktørenes juridiske rådgivere synes å ta utgangspunkt i at aksjekjøpet faller utenfor lovteksten mht generalforsamling i Aker Solutions ASA. 54 Utvidende tolking av 3-8? Problemet er om asl/asal 3-8 kan tolkes utvidende ut fra synspunkter om identifikasjon mellom mor- og datterselskap (i denne saken datter-datterselskap), omgåelsesbetraktninger, eller kobling mellom lånet og aksjekjøpet. 55 Sammenhengen med den kontraktsrettslige binding Fordi Aker Solutions ASA ikke er avtalepart, vil godkjennelse etter 3-8 i dette selskapets generalforsamling ikke medføre avtalebinding iht aksjekjøpet. Kontraktsrettslig binding for datter-datterselskapet Aker Solutions AS vil bare skje hvis Aker Solutions AS generalforsamling godkjenner ( 3-8 ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen ). Statens syn om at morselskapet må godkjenne må implisere at også datterselskapet godkjenner (med mindre staten i strid med kjøpsavtalen legger til grunn at datter-datterselskapet Aker Solutions AS ikke er avtalepart). Om staten mener at også generalforsamlingen i Aker Solutions AS morselskap (Aker O&G Group AS) skal godkjenne, er uklart. Lovteksten forutsetter at bare ett selskap skal godkjenne, se entallsformen selskapet i 3-8 første ledd. 56 Kreditorinteressene i Aker Solutions AS Kreditorinteressene i dette selskapet som pådras betalingsplikten ved aksjekjøpet ivaretas ved særlig styrets redegjørelse samt revisors undersøkelse og bekreftelse om rimelig samsvar mellom ytelsene ( 3-8 annet ledd, jf. 2-6). Disse interessene ivaretas ikke på en annen eller bedre måte om godkjennelsen hadde vært løftet opp til mor-morselskapet Aker Solutions ASA. 57 Har aksjeeierne i Aker Solutions ASA en tilstrekkelig interesse i at generalforsamlingen i dette selskapet skal godkjenne aksjekjøpet? Aker Solutions ASA er ikke part i aksjekjøpet, og pådras ikke plikt til å betale kjøpesum mv. Aksjeeierne i Aker Solutions ASA har en indirekte interesse i at datterselskapene (bl.a. Aker Solutions AS) forvaltes forsvarlig. Dette søkes oppnådd ved (1) Behandling etter 3-8 i datterselskapet, hvor revisors bekreftelse av rimelig samsvar mellom ytelsene også har en side mot interessen til morselskapets aksjonærer om at transaksjoner i datterselskaper ikke medfører tapping. (2) Lovverkets alminnelige regler om utdelinger og andre virkemidler mot majoritetsmisbruk gjelder også for transaksjoner i datterselskaper. (3) Styret i morselskapet Aker Solutions ASA må bl.a. påse at instruksjonslinjer og kontrollsystemer så langt som mulig bidrar til forsvarlig drift i datterselskapene, 19 Problemet er utredet av flere advokatfirmaer. Adv.fa Selmer og adv.fa Simonsen: samt adv.fa BAHR og adv.fa Wikborg Rein: Adv.fa. Thommessen og adv.fa. Wiersholm skal også ha utredet problemet. Disse utredningene har jeg ikke sett publisert.

10 10 med erstatningsansvar for styrets medlemmer som en mulig sanksjon gitt uaktsomhet. Hensynet til aksjeeierne i morselskapet kan derfor neppe begrunne behandling etter 3-8 i dette selskapet uten dekning i lovteksten. 58 Kreditorinteressene i Aker Solutions ASA Dette selskapet pådras ingen betalingsplikt ved aksjekjøpet. Kreditorvernet knyttet til 3-8 slår derfor ikke direkte inn overfor kreditorene i morselskapet. Disse kreditorene har en indirekte interesse i at datterselskapene forvaltes forsvarlig. De samme regler som er gitt av hensyn til aksjeeiernes tilsvarende indirekte interesse bidrar til å ivareta kreditorinteressene på dette punktet, bl.a. revisors undersøkelse og erklæring etter 3-8 i datterselskapet. Kreditorvernet i relasjon til lånet ivaretas ved at Aker Solutions ASA følger prosedyren etter 3-8, dvs ved at generalforsamlingen 8. juni 2009 (sannsynligvis) godkjenner låneopptaket. 59 Forarbeidene (1) Konsernforhold i tilknytning til 3-8 ble vurdert ved etterkontrollen av aksjelovene (lov 88/2006). Forarbeidene antydet ikke utvidende tolkinger i retning identifikasjon mellom mor- og datterselskap. 20 (2) Forarbeidene forutsetter at ved avtaler mellom mor- og datterselskap vil kravet om godkjennelse etter 3-8 gjelde for datterselskapet, ikke for morselskapet. 21 Det er lite konsistent å kreve generalforsamling i morselskapet i forhold til avtaler morselskapet ikke er part i, når det ikke kreves slik behandling når morselskapet er part i avtalen. 22 (3) Forarbeidene til aksjelovene av 1997 mht 3-8 ga uttrykk for at omgåelse kunne rammes hvis man i stedet for en overdragelse, foretar en serie mindre overdragelser. 23 Denne saken dreier seg ikke om å unngå godkjennelse etter 3-8. Aksjekjøpet skal behandles etter 3-8, problemet er i hvilket selskap dette skal skje Solutions ASA eller AS, eventuelt Aker O&G Group AS. Forarbeidenes uttalelser om omgåelse, som ikke treffer faktum i denne saken, synes lite relevant. 60 Forutberegnelighet Av hensyn til forutberegnelighet i aksjeselskapsforhold, er det (1) Generelt grunn til varsomhet med utvidende tolkinger av aksjelovenes skranker på avtalefriheten. (2) Skal tolkingen av 3-8 også baseres på upresise identifikasjonshensyn, svekkes forutberegneligheten. Dette er uheldig fordi det dreier seg om en saksbehandlingsregel sanksjonert med ugyldighet. (3) Rettspolitisk er det et spørsmål om ikke den norske lovgiveren allerede har gått vel langt i å særregulere avtaler med aksjeeiere mv. Dette tilsier også varsomhet med utvidende tolking. 61 Kobling? Forutsatt at lånet behandles på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA iht asal 3-8, oppstår spørsmålet om aksjekjøpet også må behandles slik. Med andre ord er det en kobling, slik at aksjekjøpet må følge samme saksbehandling som lånet fordi begge disposisjonene må sees under ett? Generelt kan det ikke utelukkes at to eller flere disposisjoner er så tett sammenvevet at de må behandles under ett ift 3-8. Revisjonsutvalget i Aker ASA har lagt til grunn at finansieringen er en 20 Ot.prp. 55 ( ) s. 46 flg. og s Ot.prp. 55 ( ) s Sitatet er fra artikkel om 3-8 i lys av Akersaken, av Hugo P. Matre, under publisering i Revisjon og regnskap. 23 Ot.prp. 23 ( ) s. 45.

11 11 selvstendig transaksjon (utredningen kap. 6 pkt. II). 24 I innkallingen til ekstraordinær generalforsamling i Aker Solutions ASA heter det at lånet tas opp for å finansiere selskapets og dets datterselskapers fremtidige investeringer og løpende kapitalbehov Forholdet til selskapenes selvstendige rettssubjektivitet Hvis morselskapet Aker Solutions ASA skal godkjenne avtalen om aksjekjøpet, vil morselskapet få direkte innflytelse over inngåelse av en avtale som morselskapet ikke bærer den direkte økonomiske risiko for, fordi betalingsplikten ligger i (datter)datterselskapet. På den annen side vil ansvarsbegrensningen i morselskapet hindre at datterselskapets kreditorer (bl.a. kreditorene etter aksjekjøpet) kan søke dekning hos morselskapet. Det er grunnleggende at mor- og datterselskaper har selvstendig rettssubjektivitet. Det er et brudd med dette hvis morselskaper kan binde datterselskaper kontraktsrettslig (godkjenning etter 3-8 stifter bindingen), men uten at morselskapet skal ha ansvaret som avtalen innebærer. Det kan få uoversiktlige følger hvis man generelt aksepterer at (mor)selskaper kan binde (datter)selskaper, men uten at morselskapet får kontraktsansvaret. Erstatningsansvaret som styrets medlemmer i et (datter)selskap kan pådras ved uaktsom forvaltning av selskapet må f.eks. forutsette at styret har den forvaltningsmyndighet som aksjelovene innebærer. Hvis morselskaper kontraktsrettslig kan binde datterselskaper, kan det personlige ansvaret for styrets medlemmer i datterselskaper lett komme i en annen stilling. En eventuell utvikling i retning av at morselskaper kan binde datterselskaper kontraktsrettslig (bl.a. ved godkjenning etter 3-8) må derfor styres av lovgiveren, etter analyser av de konsekvenser dette kan få. 63 Oppsummering Generalforsamlingen i Aker Solutions AS som er kjøper iht avtale om aksjekjøpet er korrekt organ for å godkjenne aksjekjøpet (asl 3-8). 64 Rettspolitikk Rettspolitisk kan det reises spørsmål om aksjelovene 3-8 bør endres, slik at godkjenning av transaksjoner med nærstående generelt bør skje i morselskapet selv om et datterselskap er avtalepart. 26 Flere grunner tilsier at dette ikke er hensiktsmessig: (1) Hvis det er en minoritet i datterselskapet, bør godkjenningen ikke flyttes til morselskapet, og derved frata minoriteten i datterselskapet innflytelse. Flyttes godkjenningen til morselskapet, kan den bli gitt av eneaksjonæren eller av eiere med andre interesser enn minoriteten i datterselskapet. (2) Flyttes godkjenningen til morselskapet, må et hovedpoeng med 3-8 endres at godkjenningen stifter den kontraktsrettslige bindingen. Morselskapet kan ikke godkjenne med bindende virkning for et datterselskap som er avtalepart. (3) Revisors bekreftelse av et rimelig samsvar mellom ytelsene er etter 3-8 et sentralt ledd for å søke å unngå tapping. Revisors undersøkelse skal i prinsippet være den samme enten godkjenningen skjer i mor- eller datterselskapet. (4) I konserner med omfattende strukturer kan det være vanskelig å fastsette i hvilket selskap godkjenningen eventuelt skulle skje. I den aktuelle sak kan det f.eks. bli spørsmål om godkjenningen av aksjekjøpet til Aker Solutions AS skal skje i Sitert fra Finansavisen 20. mai 2009 s Se professor i samfunnsøkonomi Tore Nilssen i Dagens Næringsliv 13. mai 2009 om minoritetsvernet i konserner.

12 12 generalforsamlingen i Aker Solutions AS og/eller i generalforsamlingen i morselskapet Aker O&G Group AS og/eller i generalforsamlingen i mormorselskapet Aker Solutions ASA. Denne uklarhet unngås ved å fastholde gjeldende 3-8, hvor godkjenning skjer i selskapet som er avtalepart. XIII Aksjekjøpet skal presenteres på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA 65 Pressemelding Næringsdept 11. mai 2009: Transaksjonene skal presenteres på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA. I tilknytning til dette presenteres også strategi som selskapet har redegjort for i tilknytning til transaksjonene. Dette vil bli behandlet samlet som en vedtakssak på den generalforsamlingen i Aker Solutions ASA som skal behandle obligasjonslånet. Pressemeldingen er omforent mellom eierne i Aker Holding, jf. også nettsidene til Aker ASA Eierne i Holding Aker, staten, den svenske eiergruppen er iflg pressemeldingen enige om at Aker Holding i generalforsamlingen skal støtte transaksjonene. Med Holdings 40% av aksjene i Solutions, er det overveiende sannsynlig at generalforsamlingen vil gi tilslutning til både aksjekjøpet og lånet. 67 Hvis forslaget likevel ikke blir bifalt, heter det i pressemeldingen at styret i Aker Solutions ASA [skal] gjennomføre de tiltak som styret finner nødvendige for å følge opp generalforsamlingens vedtak. Hvilke plikter styret i Solutions pålegges ved et eventuelt nei på generalforsamlingen, kan ikke fastlegges i en pressemelding fra eierne i Holding. Holding vil i en slik (usannsynlig) situasjon ha vært i mindretall på generalforsamlingen med sitt ja til transaksjonene. 68 Hvilke plikter som et eventuelt nei på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA vil pålegge styret, vil bero på en tolking av vedtaket. Om styret f.eks. blir forpliktet til å instruere styret i datterselskapet Aker Solutions AS til å søke reforhandlinger med selgerne av aksjene, eller anføre heving, vil bero på slik tolking. Eventuell slik instruksjon må gå via generalforsamlingen i Aker O&G Group AS, som så eventuelt må instruere styret i Aker Solutions AS via generalforsamlingen i denne. 69 Spørsmålet er så om et nei på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA kan få kontraktsrettslig virkninger: (1) Lånet: Gitt at dette må godkjennes av generalforsamlingen i Aker Solutions ASA etter asal 3-8, vil et nei bety at lånet ikke tas opp. (2) Aksjekjøpet: De beste grunner tilsier at saken faller utenfor 3-8 mht generalforsamlingen i Aker Solutions ASA (godkjennelse fra generalforsamlingen i Aker Solutions AS er gitt). Et nei på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA til aksjekjøpet aktualiserer derfor ikke ugyldighetsvirkningen i 3-8. (3) Gitt disse forutsetningene, er aksjekjøpet bindende, uavhengig av standpunktet til generalforsamlingen i Aker Solutions ASA. (4) Eventuell reforhandling eller heving vil da forutsette enighet mellom avtalepartene. 27 Innstillingen fra styret i Aker Solutions ASA til den ekstraordinære generalforsamlingen 8. juni 2009 lyder slik: Generalforsamlingen slutter seg til transaksjonene mellom Aker Solutions AS og selskaper i Akerkonsernet kunngjort 2. april 2009, herunder den strategi som selskapet har redegjort for i tilknytning til transaksjonene. Sitert fra innkallingen til generalforsamlingen i Finansavisen 20. mai 2009 s. 9.

13 13 XIV Statens søksmålsadgang mot Solutions der staten ikke er aksjeeier Et av spørsmålene i sakens innledende fase gjaldt statens mulige søksmålsadgang mot Aker Solutions ASA, der staten ikke er aksjeeier. Styret la i strid med statens syn til grunn at asal 3-8 må forstås slik at avtalen om aksjekjøpet ikke skulle godkjennes av generalforsamlingen. Et problem ble da om staten kunne reise fastsettelsessøksmål mot Aker Solutions ASA for at styrebeslutningen er ugyldig. 71 Søksmål om gyldigheten av beslutninger av generalforsamlingen i aksje- eller allmennaksjeselskaper kan reises av personkretsen definert i asl/asal 5-22, bl.a. aksjeeier. Spørsmålet om hvem som kan reise søksmål om gyldigheten av styrebeslutninger følger derimot av alminnelige prosessregler (tvisteloven 1-3). 72 Tvl 1-3 stiller (1) krav til søksmålsgjenstanden ( rettskrav ). Et krav om at en styrebeslutning er ugyldig, innfrir dette vilkåret. 73 Tvl 1-3 stiller (2) krav til søksmålssituasjonen (aktualitetskravet), ofte formulert som en reell rettsuvisshet som er av aktuell betydning. 29 Vilkåret er innfridd. 74 Tvl 1-3 krever (3) at partene må ha tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden, se annet ledd: Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det. 75 Statens pretensjon i en eventuell sak kunne ha vært at styrebeslutningen var ugyldig, og at aksjekjøpet må godkjennes av generalforsamlingen i Aker Solutions ASA. Dette er en anførsel om et rettskrav som (eventuelt) tilkommer aksjeeierne i Aker Solutions ASA, bl.a. Aker Holding AS. Problemet i lys av tilknytningskravet blir om staten som aksjeeier i Aker Holding AS kan gå til søksmål mot Aker Solutions ASA om styrebeslutningens gyldighet som nevnt. 76 Skoghøy: Tvistemål s. 339: Så lenge et aksjeselskap ikke er besluttet avviklet, vil en aksjonær [her staten] ikke i eget navn kunne anlegge søksmål om selskapets [Aker Holdings] rettigheter i forhold til utenforstående [Aker Solutions ASA]. 77 De beste grunner tilsier etter dette at staten ikke ville hatt tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden, selv om tvisteloven kan ha senket terskelen: Slik departementet ser det, bør søksmålsterskelen etter gjeldende rett stort sett videreføres, likevel slik at det er et visst rom for å senke terskelen, særlig med sikte på spørsmål av prinsipiell rekkevidde, se Ot.prp. 51 ( ) kap XV Verdsettelse og prising 78 Problemet har mindre aktualitet etter at staten og de svenske eierne 11. mai 2009 aksepterte transaksjonene også mht pris. 79 Hvis Aker ASA hadde solgt til overpris, kunne en rekke rettsvirkninger ha blitt aktualisert, blant annet: (1) En ulovlig utdeling kan foreligge, jf. asl/asal 3-6 annet ledd med restitusjonsplikt etter 3-7 første ledd første pkt. (2) Overpris kan reise selskapsrettslige misbruksspørsmål. (3) Gitt uaktsomhet knyttet til verdsettelse og prising, kan det bli spørsmål om erstatningsansvar for styremedlemmer, rådgivere eller andre, dersom noen lider tap som en påregnelig følge av uaktsomheten. (4) En ulovlig utdeling kan aktualisere straffansvar, 28 Jeg takker universitetsstipendiat Stian Ørbeck Sørheim for konstruktive innspill mht søksmålsadgangen. 29 Skoghøy: Tvistemål s. 315.

14 14 forutsatt strafferettslig forsett eller uaktsomhet (asl./asal. 19-1). (5) En ulovlig utdeling kan reise særlige skatterettslige spørsmål. 80 Spørsmålet om overpris ift disse rettsvirkningene, kan ikke besvares generelt. Terskelen er ikke nødvendigvis den samme for hver rettsvirkning. 81 Selv om generalforsamlingen i Aker Solutions ASA slutter seg til transaksjonene 8. juni 2009, utelukker dette ikke at en mulig minoritet kan reise krav. 82 Hvis erstatningskrav skulle bli reist, vil det i en aktsomhetsvurdering ha vekt om prosessen rundt verdsettelse og prising var forsvarlig, bl.a. om den var i samsvar med god praksis i lys av avtalenes art, kjøpesummens størrelse og nærheten mellom partene. I en aktsomhetsvurdering kan nærheten mellom partene (Aker ASA eier indirekte 24% i Aker Solutions ASA) tilsi en mer intens prøving enn om partene fullt ut hadde vært på en armlengdes avstand. XVI Frivillig heving eller endringsavtale kontraktsrettslig og selskapsrettslig 83 Etter at eierne i Holding ble enige, har disse spørsmålene kun teoretisk interesse. Mulig endring eller heving kan derimot bli aktuelt hvis generalforsamlingen i Aker Solutions ASA (mot formodning) stemmer nei til transaksjonene. 84 Aker ASA / Aker Solutions AS (aksjekjøpet) og Aker ASA / Aker Solutions ASA (lånet) kan kontraktsrettslig frivillig heve eller endre inngåtte avtaler. Etter vanlig avtalerett forutsetter dette enighet mellom partene. 85 Selskapsrettslig avtalepartenes handlefrihet overfor sine aksjeeiere må heving eller endringsavtaler være forretningsmessig begrunnet, og ikke representere en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning (asl/asal 5-21 og 6-28). Det er neppe tilstrekkelig at det er offentlig støy omkring avtalene. Det kunne derimot vært tilstrekkelig hvis (1) verdsettelsen viste at det er et (betydelig) spillerom for skjønn mht verdsettelsen, (2) at prisen var i øvre del av spillerommet, og (3) at prisen derfor settes noe ned. 86 Eventuell frivillig heving kan skattemessig bli ansett som en ny transaksjon. 30 XVII Gransking som betegnelse på saksbehandlingen misvisende 87 Betegnelsen gransking er brukt om styrenes behandling av denne saken. 31 Slik terminologi er misvisende. Det er tale om styresaker hos alle involverte (Aker ASA / Aker Solutions ASA / Aker Solutions AS / Aker Holding AS), hvor selskapene måtte gjennomgå saken på bakgrunn av ny informasjon. Så må styrene på vanlig måte innenfor lov, vedtekter, kommersielle vurderinger mv. vurdere hva en vil gjøre. 88 Dette er ingen gransking. Dette begrepet bør i aksjeselskapsretten forbeholdes den særskilte undersøkelsesformen som aksjelovene betegner som gransking asl/asal 5-25 flg. XVIII Habilitetsspørsmål 89 Habilitetsspørsmål oppstod i styret i Aker Holding AS, særlig om styremedlemmer i Holding var inhabile pga stillinger eller verv i Aker-systemet Se bl.a.

15 15 90 Asl 6-27 første ledd første pkt. om inhabilitet: Et styremedlem må ikke delta i behandlingen eller avgjørelsen av spørsmål som har slik særlig betydning for egen del eller for noen nærstående at medlemmet må anses for å ha fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. 91 Stilling eller verv i Aker ASA eller dets datterselskaper medfører normalt ikke inhabilitet, med mindre nærstående -alternativet slår inn, men dette forutsetter normalt bestemmende innflytelse som eier ( 1-5). Henvisningen til allmenn tillit i forvaltningsloven 6 om inhabilitet er ikke et tema i aksje- og allmennaksjeloven hvor styremedlemmene ofte representerer visse eiere, jf. bl.a. staten som har nominert et styremedlem i Aker Holding AS. 92 Adv.fa. Wikborg Rein utredet om styremedlem Devold i Aker Holding AS var inhabil pga verv i Aker-systemet. Firmaet konkluderte med at hun var habil. 32 XIX Informasjonsflyt generelt 93 Næringsministeren i brev 27. april 2009 til Stortinget: Det er selskapet ved daglig leder og styret som skal sørge for å informere og eventuelt involvere eierne (side 2, tilsvarende uttalelser sidene 3, 9, 10). 33 Dette er en av flere uttalelser fra aktører i saken som aktualiserer spørsmål om informasjonsflyt. 94 Selskapsrettslig opplysningsplikt overfor aksjeeiere. Aksjeeierne har krav på et forsvarlig beslutningsgrunnlag i saker som etter lov eller vedtekt skal behandles på generalforsamlingen. Styret og daglig leder har dessuten en viss opplysningsplikt hvis det stilles spørsmål på generalforsamlingen (asl/asal 5-15). 95 Selskapsrettslig opplysningsplikt overfor styremedlemmer. Styret har krav på informasjon fra daglig leder slik at styret kan utføre forvaltningsoppgaver (asl/asal 6-12) og tilsynsansvar (asl/asal 6-13) på en forsvarlig måte, jf. også daglig leders plikt til å orientere styret om bl.a. selskapets stilling og resultatutvikling og til på forespørsel å redegjøre for bestemte saker (asl/asal 6-15). 96 Selskapsrettslig taushetsplikt. Spørsmålet om styrets medlemmer har plikt til å forholde seg taus om informasjon mottatt som ledd i styrearbeidet, eller om slik informasjon f.eks. kan drøftes med visse aksjeeiere, er ikke lovregulert. Problemet beror på styremedlemmenes ulovfestede lojalitetsplikt. Hovedretningslinjen er hva som er forsvarlig av hensyn til selskapets interesser. Et utgangspunkt om taushetsplikt kan neppe oppstilles Verdipapirrettslig taushetsplikt. Vphl 3-4 første ledd: Den som har innsideinformasjon må ikke gi slike opplysninger til uvedkommende. Markedets interesse i å unngå innsidehandel er bakgrunnen. Fra forarbeidene, NOU 1996: 2 kap : Det er adgang til vanlig saksbehandling i foretaket samt å gi opplysninger til utenforstående i den grad det er nødvendig for foretaket. Mer generelt legger utvalget til grunn at gjennom en forsvarlig prosedyre kan mottager av innsideinformasjonen gjøres til rette vedkommende. Utvalget vil forøvrig peke på at utstederforetaket må ha anledning til å gi opplysninger der dette er nødvendig innenfor en fornuftig forretningsmessig sfære. Ot.prp. 29 ( ) Se også statsrådens innlegg i Stortingets kontrollhøring 20. mai 2009 publisert på 34 Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper s og Lau Hansen i NTS 2008 s. 71 flg.

16 16 kap 4.2.5: Taushetsplikten skal ikke hindre informasjonsutveksling til personer med et begrunnet behov for opplysningene. Eksternt må en kunne gi opplysninger som er nødvendig for den ordinære drift av virksomheten (mine kursiveringer). 35 XX Statens tilgang på informasjon i egenskap av aksjeeier i Aker Holding AS 98 Problemet i det følgende er enkelte rettslige problemer om taushetsplikt og opplysningsplikt på bakgrunn av åpne kilder i Akersaken, sammenholdt med alminnelige prinsipper. Spørsmålet om hva som er vanlig praksis mht informasjonsflyt i denne typen selskaper har undertegnede ikke kunnskap om, langt mindre om eventuell slik praksis kan være normdannende. 99 Kan styremedlemmer i Holding gi eierne informasjon? Styreinstruksen Problemet oppstår for (1) Saker hvor Holding må avklare sin stemmegivning på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA, bl.a. hvor aksjonæravtalen gir vetorett, og hvor styremedlemmet vil drøfte sin stemmegivning i Holdings styre med staten, og (2) Drøftelser i styret i Holding av eierstrategiske forhold i tilknytning til Solutions. Styreinstruksen i Holding er godkjent av generalforsamlingen (aksjonæravtalen pkt. 3.2). Instruksen pkt. 8.1 sier at styrets medlemmer kan konsultere eierne også i sensitive saker, så fremt den som mottar informasjon påtar seg samme taushetsplikt som styrets medlemmer ellers har. Styreinstruksen gir dermed et forutsigbart grunnlag for informasjonsflyt mellom styremedlemmer og eiere, sammenlignet med den mer konturløse bakgrunnsretten som er den ulovfestede lojalitetsplikten for styremedlemmer. 100 Kan styremedlemmer i Holding gi eierne informasjon? Verdipapirhandelsloven Gir styremedlemmer i Holding eierne innsideinformasjon om Solutions, er styreinstruksen ikke avgjørende for adgangen til å informere, men vphl 3-4 første ledd om taushetsplikt, jf. kriteriet uvedkommende. For opplysninger gitt av et styremedlem i Holding til staten som eier, vil det etter forarbeidene til vphl 3-4 (se foran) stå sentralt (1) Om Staten har et begrunnet behov for informasjon, (2) Om det er i Solutions interesse at informasjon gis, og (3) Om mottakeren må antas å ville behandle sensitive opplysninger på en forsvarlig måte. Når det gjelder (2), vil det ha vekt at det (ofte) er i Solutions interesse at eierne i Holding kan vurdere stemmegivning på generalforsamlingen og eierstrategiske forhold på et informert grunnlag. 101 Kan staten kreve informasjon fra styremedlemmet i Holding valgt av staten? Problemet er ikke lovregulert. Statens mulige rettskrav aktualiseres dersom styremedlemmet (mot formodning) ikke frivillig informerer. Utgangspunktet er at aksjeeierne ikke kan kreve informasjon fra styrets medlemmer. Men i Holding har staten og den svenske eiergruppen valgt et styremedlem hver. Gitt dette, kan det kanskje foreligge et avvik fra utgangspunktet. Sanksjonen ved eventuell rettsstridig taushet fra styremedlemmet vil være erstatning. Styremedlemmet kan også avsettes, men det er formelt ingen sanksjon, i det styremedlemmer fritt kan avsettes av den som har valgt styremedlemmet (asl 6-7 annet ledd). 35 Dom av Danmarks Højesteret 14. mai 2009 gjaldt spørsmålet om en ansattevalgt styremedlem i en bank brøt sin taushetsplikt ved å drøfte en mulig fusjon med lederen for sin faglige organisasjon. Taushetsplikten bygget på den danske parallell til den norske vphl 3-4 første ledd (som begge har EU-rettslig bakgrunn). Premissene i Danmarks Højesteret harmonerer godt med de norske lovforarbeidene. Professor Jesper Lau Hansen har kommentert dommen i Berlingske Tidende se

17 Informasjonsplikt Aker Holding AS? Aksjeloven (1) Staten har rett til den informasjon som aksjeeiere iht aksjeloven kan kreve i tilknytning til generalforsamlingen i Holding. (2) Aksjeloven gir staten som aksjeeier ikke rett til å kreve informasjon fra Holding om saker som skal behandles av styret eller daglig leder. 103 Informasjonsplikt for Aker Holding AS? Aksjonæravtalen (1) Avtalens ordlyd sier intet om informasjon fra Holding til eierne. (2) Avtalens underliggende forutsetning var at staten skulle spille en tilbaketrukket rolle. Denne forutsetningen er i proposisjonen også fremhevet mht informasjonsflyt: Departementets økonomiske oppfølging og forventninger må ta utgangspunkt i offentlig tilgjengelig informasjon fra Aker Kværner ASA (s. 6). En slik uttalelse tyder ikke på at partene så for seg at aksjonæravtalen skulle tolkes offensivt i retning informasjonsplikter som ikke fremgår av avtalens ordlyd. (3) Saker om hvordan Holding skal stemme på generalforsamlingen i Aker Solutions ASA er etter aksjonæravtalen styresaker i Holding, ikke saker på eiernivået. (4) Proposisjonen kap. 3.2 (s. 4-5) beskriver bl.a. informasjonsflyten regjeringen så for seg. Informasjonsplikter for Holding overfor eierne i Holding fremkommer ikke her. (4) Når proposisjonen, aksjonæravtalen og styreinstruksen leses i sammenheng, synes forutsetningen å være at informasjon skal gå fra styrets medlemmer til eierne. Disse dokumentene peker ikke i retning av en informasjonsplikt for styret og daglig leder i Aker Holding AS til eierne Kan Aker Holding AS frivillig gi informasjon til staten? Spørsmålet om styret og daglig leder i Holding kan informere staten beror selskapsrettslig på den ulovfestede lojalitetsplikten. I et selskap som Holding vil det i vid utstrekning være forsvarlig å konsultere med eierne. Hovedsystemet for informasjon til eierne synes imidlertid etter styreinstruksen å gå fra styrets medlemmer til eierne, ikke fra selskapet til eierne. Verdipapirrettslig beror spørsmålet om eventuell innsideinformasjon fra Holding til staten på vphl 3-4 første ledd. 105 Kan staten kreve informasjon fra Aker ASA iht aksjonæravtalen? Avtalens tekst fastlegger ikke en slik informasjonsplikt. En eventuell gjensidig informasjonsplikt mellom avtalepartene kan drøftes i lys av (1) Aksjonæravtalen pkt 1.2 om formålet: Partene forplikter seg til å utøve sine respektive rettigheter og plikter etter beste evne og i henhold til de felles intensjoner og forutsetninger som ligger til grunn for avtalen. Disse intensjoner må sees i lys av at staten skulle spille en tilbaketrukket rolle. (2) Eventuell utøvelse av aksjonæravtalens vetorett er en styresak i Holding. Styrets medlemmer vil ha krav på et forsvarlig beslutningsgrunnlag hvis det oppstår spørsmål om en sak omfattes av vetoretten. Aksjonæravtalen kunne ha vært utformet slik at den ga eierne en gjensidig rett til å bli informert om saker knyttet til vetoretten, men det er den ikke. (3) Proposisjonen kap. 3.2 om bl.a. informasjonsflyt sier intet om informasjonsplikter for eierne av Holding (bl.a. Aker) overfor andre eiere (bl.a. staten). (4) Proposisjonen, aksjonæravtalen og styreinstruksen lest i sammenheng synes å forutsette at Aker ASA ikke har en informasjonsplikt som nevnt forutsetningen er at styrets medlemmer skal informere eierne. 106 Informasjon fra Aker Solutions ASA til staten? Staten er ikke aksjeeier i Aker Solutions ASA. Staten kan ikke kreve informasjon 36 Jf. prop. s. 6: Staten og de svenske eierne vil øve innflytelse gjennom generalforsamlingen og gjennom respektivt utpekte styremedlemmer.

18 18 fra selskapet, heller ikke i tilknytning til generalforsamlingen fordi staten ikke har møterett på denne. Spørsmålet om Solutions kan gi staten innsideinformasjon beror på vphl 3-4 første ledd, jf. forarbeidenes åpning for å gi slik informasjon hvis selskapet har et begrunnet behov for dette. XXI Informasjon til styremedlemmer i Holding fra eierne i Holding 107 Styret i Aker Holding AS har krav på informasjon fra daglig leder som sikrer at styret kan utføre sine oppgaver forsvarlig 108 Når det bl.a. gjelder transaksjoner hvor eierne i Aker Holding AS har vetorett (aksjonæravtalen pkt 4.5), må det følge en informasjonsplikt fra den part i avtalen som er i ferd med å inngå en avtale som kan bli omfattet av vetoretten, dvs. disposisjoner som må godkjennes av generalforsamlingen i Aker Solutions ASA etter asal 3-8. Det er etter aksjonæravtalen og vedtektene en styresak i Holding å avgjøre stemmegivningen på Solutions generalforsamling i bl.a. disse tilfellene. Styremedlemmene i Aker Holding AS får ved slik informasjon et materiale for å vurdere om transaksjonen faller innenfor eller utenfor området for vetoretten, og for å vurdere sin egen stemmegivning i styret, eventuelt etter konsultasjoner med sin eier.

19 . 19