Hva betyr «klar lovhjemmel»?

Transkript

1 Forfatter Skjerdal, Nicolai Vogt Dato 2001 Publisert Jussens Venner 2001 s (JV ) Sammendrag Utgiver Universitetsforlaget Av dommerfullmektig Nicolai V. Skjerdal Det er sikker lære at forvaltningen må kunne vise til et rettsgrunnlag for å utøve myndighet overfor rettssubjektene. Dersom det er tale om inngripende former for myndighetsutøvelse, sier man gjerne at forvaltningen må ha en klar lovhjemmel. La oss først se litt på hvilke tanker dette lovskravet springer ut fra. La oss deretter forsøke å komme noe nærmere innpå hva klarhetskravet egentlig innebærer i forhold til forvaltningens skjønnsmyndighet. 1. Prinsippet om den lovbundne forvaltning - noen korte historiske linjer 1.1 Antikkens statsfilosofiske diskusjoner Tanken om at staten og dens tvangsmakt må bygge på lov er ikke ny. Allerede Aristoteles fremhevet betydningen av lov som et generelt og objektivisert uttrykk for statsviljen fremfor den fare for vilkårlighet og overgrep som er forbundet med en herskers forgodtbefinnende til enhver tid. Aristoteles' utgangspunkt er Platons idealstat. I sitt verk «Staten» fremsatte Platon idealet om en eneveldig statsmakt tillagt den eller de innsiktsfulle - og dermed gode - filosofer («philosopher king»). Platons idealstat forutsatte et mellommenneskelig samkvem innrettet mot filosofisk opplæring og erkjennelse. Dette utelukket ethvert bånd på den frie tanke og livsutfoldelse, det være seg lov eller folkemeninger. Platon ser imidlertid ut til å innse at denne idealstatstanke var en utopi. I senere arbeider, fremfor alt i verket «Lovene», tar han til orde for en nest beste stat til vern for individet. I denne forbindelse fremhever han hvor viktig det er at samfunnslivet er regulert ved lov og han advarer mot den tyranniske enehersker. Det er i polemikk med Platon at Aristoteles videreutvikler lovstanken. Men fordi Aristoteles dels er betydelig påvirket av sin lærer, og dels ser ut til gradvis å løsrive seg, er lovens rolle i Aristoteles' statsfilosofi vanskelig tilgjengelig. Aristoteles er på den ene siden opptatt av idealstatens etiske og moraloppdragende formål, hvorved spørsmålet om statens rettslige natur, herunder lovbegrepet, tilsløres. På den andre siden synes Aristoteles til tider å nærme seg et moderne statsbegrep ved sin definisjon av staten som et lovregulert system av styrende organer hvis myndighet forvaltes gjennom lov. Likevel må det nok sies at det først er ved romerretten vi får et klart rettslig uttrykk for staten. Marcus T. Cicero knyttet selve statsdefinisjonen til den felles lov som bandt menneskene sammen, herav begrepet «res publica» eller «res populi» (de felles ting). Dette videreføres av kjente romerske jurister som Gaius og Ulpianus. Den romerske statsteorien utviklet med dette tre grunnleggende prinsipper. 1 I enkelthet kan disse gjengis som følger: 1. Staten utgår ikke bare fra et interessefellesskap om velferd, men må for å bestå også bygge på respekt for lov og rett. 2. Loven er bindende ikke bare for undersåttene, men også for statsmaktens utøvere selv. 3. Staten og dens lovgivning er igjen underlagt den overordnete guddommelige eller moralske naturlov og utleder i siste hånd sin legitimitet gjennom den. Forestillingen om en overordnet lov sprang ut fra stoikernes lære om at det for menneskeheten, som har fått fornuftsevnen som gudegave, gjelder visse sosiale allmenngyldige regler - naturlover - uavhengig av tid og sted. Selv om den romerske statsteorien berørte spørsmålet om visse absolutte skranker for lovgivningen, er det grunn til å understreke at det ikke er tale om idealer som vi forbinder med dagens demokratiske rettsstat. Side 1 Side 338

2 Individet var underordnet statsviljen og lovsbegrepet var ikke knyttet til en bestemt tilblivelsesmåte eller styresett. Essensen lå i at den romerske lov, uavhengig av dens grunnlag, var statsmaktens fundament og uttrykksform og med det uttrykk for et godt politisk organisert folk. Vi kan si at det til grunn for lovsbegrepet lå mer en ordenstanke enn en rettssikkerhetstanke. Til dels gjenkjenner vi den samme ordenstanke i det velkjente slagordet fra vikingtiden; «Med lov skal land bygges,...» I dag er det lett å være skeptisk til et teknisk lovsbegrep hvor statens overhøyhet og myndighet legitimeres uavhengig av statsform. Hvilken rolle spiller det for individet om man bruker ordet lov i forbindelse med maktutøvelsen? Man bør imidlertid ikke for raskt underkjenne betydningen av lovsbegrepet i antikkens statsfilosofi. Med denne får vi for alvor en fokusering på grunnspørsmålet om forholdet mellom stat og rett (lov) og den like grunnleggende sondring mellom ren makt og myndighetsutøvelse. Med romerretten ser vi også tilløp til et skille mellom privat og offentlig rett. I antikkens ideal om at staten bør bestå av borgere som bygger sitt samfunn på en felles lov heller enn brutal og tilfeldig maktutøvelse, lå en erkjennelse av varig verdi. Det er med utgangspunkt i antikkens diskusjoner, særlig Aristoteles' polemikk mot Platon, man den dag i dag benytter det anglo-amerikanske uttrykk «Rule of Law» (eller «Government of Law») som motsetning til «Rule/Government of Man». En tilsvarende formulering finner vi for øvrig i det Adler-Falsenske utkast til norsk grunnlov 32: «Lovene, ei menneskene, bør regjere». Side Middelaldersk statsfilosofi og kristen naturrett Ved romerrikets fall i Vest-Europa ble behovet for sosial trygghet imøtekommet gjennom fremveksten av den føydalistiske samfunnsstruktur. I fraværet av en sentral statsmakt og felles lovgivning, ble lov og rett nå definert gjennom metafysiske forestillinger knyttet til et statisk sedvanerettsbegrep (consuetudo). Kort sagt var oppfatningen at lov ikke kunne skapes, bare finnes eller erkjennes. Utgangspunktet var således stikk motsatt av det romerrettslige syn på loven som uttrykk for en bevisst lovgivervilje. Sedvanen var imidlertid ikke bare rettens kilde, men utgjorde også en begrensning for enhver myndighetsperson. Det er derfor grunn til å fremheve at middelaldersk teori er gjennomsyret av prinsippet om at kongemakten var underlagt lov. Mangelen på sentralstyring og den utstrakte kompetansedelingen i føydalsamfunnet ga imidlertid rom for en personlig preget og vilkårlig justis, og en sondring mellom offentlig og privat rett lot seg ikke gjennomføre. Det må dog nevnes at kirken utviklet blant annet de naturrettslige idealene til et inngående og suverent rettssystem basert på kristen ideologi. Utover middelalderen ser man særlig innen den kanoniske retten også tilløp til et eget stats- og lovgiverbegrep. 1.3 Den rasjonalistiske naturrett og de store demokratiske revolusjonene Med den rasjonalistiske naturrett ble retten frigjort fra de religiøse rettskildene, og antikkens todeling mellom den menneskeskapte lov og den overordnete naturlov ble ført videre. 2 Det ble skapt en juridisk metode som var egnet for opplysningsbevegelsens arbeid for humanitære reformer. Forestillingen om at staten utgjorde et rettssystem, var - som vi har sett - gammel. Et grunnleggende spørsmål var imidlertid hvordan retten kunne utlede sin legitimitet og gyldighet fra staten. Med hvilken berettigelse kan noen kreve styringsrett overfor andre? Som svar på dette ble blant annet tanken om at det forelå en «avtale» mellom individene, herunder mellom individene og myndighetene, introdusert. Denne avtalen eller samfunnspakten gikk i korthet blant annet ut på at individene må overlate noe av sin frihet og underlegge seg en statsstyrelse i bytte for trygghet. 3 Egentlig berodde dette på en ren tankekonstruksjon, men som legitimerende og legislativt grunnlag for statsmakten kom forestillingen til å stå sterkt. Og den hadde klar front mot eneveldets absolutte fyrstemakt. Gjennom sitt verk «Two Treatises of Civil Government» påviste Locke at samfunnspakten utgjorde en begrensning på statsmakten. 4 Ifølge Locke var staten ikke til for seg selv, men først og fremst for å verne om grunnleggende menneskerettigheter som liv, frihet og privat eiendom. Side 2 Side 340 Opplysningsbevegelsens sterke fokusering på individet og forholdet mellom individet og statsmaktene inneholdt stor sprengkraft. Locke og Rousseau utledet av samfunnspakten prinsippet om folkets suverenitet, hvis kjerne besto i folkeflertallets herredømme over lovgivningen og beskatningen. 5 Og Montesquieu fremholdt prinsippet om statsmaktens tredeling - maktfordelingsprinsippet - hvor tanken var at maktbalansen mellom den

3 lovgivende, utøvende og dømmende makt ville fungere som en sikkerhet for individet mot maktmisbruk fra statens side. 6 I England, som var avsondret fra den kontinentale rettstradisjonen, ble innskrenkninger i kongemakten og en nærmere regulering av kongens stilling i forhold til parlamentet gjennomført allerede i den såkalte ærerike revolusjonen. England inntok med dette stillingen som statsrettslig forbilde. Med utgangspunkt i Rousseaus folkesuverenitetsprinsipp og Montesquieus videreutvikling av maktfordelingsprinsippet, var det ideologiske grunnlaget lagt for de store demokratiske revolusjonene, først i U.S.A. i 1776, dernest i Frankrike i Denne omveltningen i grunnideologi og styreform bar i seg kimen til enorme endringer i forhold til tidligere. Gjennom det lovgivende parlamentet representerte loven nå ikke bare et styringsinstrument for statsmakten som sådan, men loven var i første rekke knyttet til realiseringen av den demokratiske statsform. Riktignok fantes det omfattende stemmerettsbegrensninger og representativiteten i parlamentene var foreløpig meget mangelfull. Men presumptivt tilla statsviljens høyeste uttrykk folket selv. På bakgrunn av denne demokratiske legitimeringen kunne diskusjonen nå i større grad rettes mot lovens betydning som rettssikkerhetsgaranti i forholdet mellom enkeltindivid og statsmyndighet. I den franske rettighetserklæringen fra 1789 artikkel 4 slås det fast at ethvert menneskes rett til å utøve sine naturlige rettigheter bare kjenner de grenser som sikrer andre mennesker de samme rettighetene. Så heter det: Disse grensene kan bare bestemmes ved lov. Videre fortsetter artikkel 5 med å understreke blant annet at ingen kan bli tvunget til å gjøre det som ikke er påbudt ved lov. Som Frede Castberg så treffende uttrykker det: «Her ser vi rettsstatstankens skarpe formelle uttrykk». 7 Med utviklingen av den demokratiske styreform kan vi for første gang konstatere hvordan loven fremheves som en beskyttelse for individet mot staten og ikke bare som uttrykk for individets underordning. 2. Legalitetsprinsippet som en uløselig del av det demokratiske rettssystem Side 341 Tilsynelatende kan det fremstå som underlig at loven egentlig skal kunne tjene til beskyttelse for individet. Det er jo ved loven vi som rettssubjekter må tåle begrensninger i vår livsutfoldelse enten vi liker det eller ikke, og det er ved loven vi pålegges et utall av plikter i form av påbud og forbud. Prinsipielt er dette naturligvis ikke særegent for en bestemt styreform. Beskyttelsen for individet hviler på to grunnpilarer. For det første; prinsippet om at offentlig myndighetsutøvelse må utøves i medhold av lov - med andre ord et lovhjemmelskrav. Som vi har sett bygger dette prinsippet på gamle tanker. Dette prinsippet alene - som vi kan kalle legalitet i snever forstand - kan ivaretas også i det totalitære regime. Den andre grunnpilaren, derimot, er knyttet til folkesuverenitetsprinsippet og maktfordelingsprinsippet hvorved det folkevalgte parlamentet er overordnet forvaltningen og hvor den primære lovgivningskompetanse tilligger parlamentet. Den beskyttelse for individet som lovformen representerer i det demokratiske rettssystem, består således i forvaltningens avhengighet av parlamentet. Lovhjemmelskravet gir intet vern mot inngrep og regulering som sådan. Så lenge lovhjemmelen skapes, så må jo individet respektere den. Den grunnleggende rettssikkerhetsmessige verdi i lovhjemmelskravet ligger først og fremst i regelen om hvilket statsorgan som har det avgjørende ord og hvordan loven skapes og ikke så meget i grenser for hva loven kan gå ut på. Lovhjemmelskravet kan således sies å vedrøre formelle rettssikkerhetsverdier. Det må imidlertid presiseres at grensen mellom innhold og form ikke er så skarp når vi går lovskravet som rettsregel og rettskildeprinsipp nærmere etter i sømmene. En hovedtanke bak lovhjemmelskravet er at enkeltindividet skal kunne forutse og innrette seg etter sin rettsstilling og ikke uventet bli møtt med regulering og sanksjoner fra forvaltningen. Selve lovsvedtakelsen i parlamentet kan nok komme overraskende og ubeleilig for rettssubjektene. Men poenget er at tilstrekkelig lovhjemmel må foreligge før forvaltningen handler. Og det forutberegnelighetshensynet som ligger i lovhjemmelskravet legger bånd på hva forvaltningen kan foreta seg på ethvert tidspunkt. Vi går nærmere inn på dette ganske snart, i punkt 3 og 4 nedenfor. Legalitetsprinsippet som begrep i norsk rett ble visstnok innført av professor Frede Castberg i 1935 i den første utgaven av hans fremstilling av den norske statsforfatningsretten. 8 Verken i Danmark eller Norge er legalitetsprinsippet grunnlovsfestet Side 342 Side 3

4 i generell form. 9 Det er imidlertid sikker rett at prinsippet om at offentlig myndighetsutøvelse må ha tilstrekkelig hjemmel, som sådant er et grunnlovsprinsipp. Etter min mening er det som utgangspunkt mest nærliggende å anse legalitetsprinsippet som et ulovfestet konstitusjonelt prinsipp i stedet for å karakterisere det som konstitusjonell sedvanerett. Sedvanerettsbegrepet kan gi inntrykk av at prinsippet om at offentlig myndighetsutøvelse må bygge på lov, er noe som ikke eksisterte da det norske demokratiet ble etablert i 1814, men at det derimot gradvis «er blitt til» gjennom statspraksis, slik som for eksempel den parlamentariske statsskikk. Og det blir galt. Det må være mulig å tale om et ulovfestet konstitusjonelt grunnprinsipp uten å være avhengig av å legitimere det i Sedvanerettsbegrepet. Man kan simpelt hen ikke tenke seg et demokratisk rettssystem uten legalitetsprinsippet. Slik jeg ser det bør derfor henvisningen til Sedvanerettsbegrepet settes i sammenheng med legalitetsprinsippet slik det nærmere har vokst frem som rettsregel. I anglo-amerikansk rett uttrykkes legalitetsprinsippet som en side av det ulovfestede, sammensatte «Rule of Law»-prinsippet. 10 I Frankrike utgjør «le principe de légalité administrative» grunnlaget for en meget omfattende rettspraksis og teori om grenser for forvaltningens myndighet. Det nærmere kompetanseforholdet på lovgivningens område mellom forvaltningen og parlamentet, er regulert i den franske grunnloven av 1958 kapittel 5. I Tyskland formuleres legalitetsprinsippet som en side av «Rechtsstaat»-prinsippet. Prinsippet kommer til uttrykk fremfor alt i den tyske grunnloven av 1949 artikkel 20 tredje ledd. Her slås det for det første fast at parlamentet er underlagt grunnloven og for det andre at forvaltningen og (domstolene) er bundet av loven. En tilsvarende prinsippbestemmelse om en lovbunden stat som den tyske artikkel 20 tredje ledd finnes i den svenske Regeringsformen av :1 siste ledd. I svensk stats- og forvaltningsrett vies legalitetsprinsippet imidlertid relativt liten oppmerksomhet. Prinsippet oppfattes som en selvfølgelighet og den problematisering man ser blant annet i Danmark og Norge synes å vekke en viss undring i svensk teori. 11 Den svenske tilbakeholdenhet ser ut til for det første å måtte tilskrives den inngående grunnlovsregulering av legalitetsspørsmålene som man finner i den svenske Regeringsformen kapittel For det andre er nok de svenske forvaltningsdomstolenes svært vide materielle prøvelseskompetanse også av betydning for Sveriges særegenhet. I Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen er det gjennomgående et Side 343 krav om at eventuelle inngrep i konvensjonsrettighetene - i den grad det overhodet er adgang til inngrep - må ha hjemmel i lov. I dette ligger det for det første et krav om at myndighetene må kunne vise til et nasjonalt rettsgrunnlag for sin myndighetsutøvelse («a legal basis in domestic law»). 13 For det andre må det aktuelle rettsgrunnlaget bekjentgjøres før inngrepet finner sted slik at det er mulig for rettssubjektene å sette seg inn i sin rettsstilling («accessibility»). 14 For det tredje må hjemmelsgrunnlaget være tilstrekkelig klart («foreseeability»). Vi vil i punkt 4 se nærmere på dette klarhetskravet. 3. Læren om legalitetsprinsippet i norsk rett 3.1 Gammelt og nytt syn på legalitetsprinsippet Den eldre og tradisjonelle definisjonen av legalitetsprinsippet i norsk rett tar utgangspunkt i et materielt lovsbegrep, hvorved inngrep i private rettssubjekters livssfære, det være seg generelle vedtak eller enkeltbeslutninger, må ha hjemmel i formell lov 15. Begrepet «formell lov» betyr lov vedtatt av Stortinget i henhold til Grunnlovens regler i 76 flg. Denne inngrepsorienterte formuleringen av legalitetsprinsippet finner vi igjen i såvel anglo-amerikansk rett som i fransk og tysk rett. 16 I dag er det anerkjent at det etter omstendighetene kan foreligge alternative rettsgrunnlag for offentlig myndighetsutøvelse, slik som for eksempel sedvanerett og privat autonomi. Og enda viktigere er det at man har måttet innse at i det moderne samfunn må selve lovgivningskompetansen i utstrakt grad overlates til forvaltningen. Når det ved legalitetsprinsippet vises til at forvaltningen må ha hjemmel i lov, er det altså som utgangspunkt tilstrekkelig at rettsgrunnlaget er lov (forskrift) gitt av forvaltningen selv i henhold til fullmakt i formell lov (parlamentsgitt lov). Denne utviklingen i teoriens syn på legalitetsprinsippet har ført til at man i dag ikke tar utgangspunkt i et spørsmål om når det foreligger et inngrep, men i stedet i spørsmålet om hvor langt de ulike mulige typene av Side 4

5 rettsgrunnlag rekker som hjemmel for myndighetsutøvelse i det enkelte tilfellet. Denne nye innfallsvinkelen til legalitetsprinsippet har penset diskusjonen inn på to hovedspor: For det første oppstår et spørsmål om når lov er nødvendig. Denne problemstillingen om nødvendigheten av lov, er et spørsmål om grensedragning mellom alternative rettsgrunnlag på den ene siden og lov på den andre siden, eller om man Side 344 vil; et spørsmål om rekkevidden av alternative hjemmelsgrunnlag. Det er med utgangspunkt i denne problemstillingen at man i dag taler om en negativ definisjon av legalitetsprinsippet i motsetning til den tidligere positive. Med det menes at man i dag ikke lenger sier at lov er nødvendig når det foreligger et inngrep, men derimot at lov er nødvendig i alle tilfeller hvor inngrepet ikke kan hjemles i alternative rettsgrunnlag. Det andre hovedspørsmålet som oppstår i diskusjonen av legalitetsprinsippet, er spørsmålet om hva som skal til for at loven - der lov er nødvendig - kan anses å gi tilstrekkelig hjemmel for forvaltningens myndighetsutøvelse. Det er dette spørsmålet vi konsentrerer oss om her. Hjemmelsspørsmålet er ikke uttømt gjennom avgrensningen mellom ulike typer av kompetansegrunnlag. Også rekkevidden av den anførte lovhjemmelen må bestemmes. Med dette ser vi legalitetsprinsippets tilknytning til rettskildelæren. Den aktuelle lovens innhold er ikke gitt på forhånd; språket er etter omstendighetene et upresist instrument så meget mer som at ordlyden bare er en blant flere tolkningsfaktorer slik at tolkningsresultatet - rettsregelen - kan ligge mer eller mindre fjernt fra en isolert ordlydsforståelse. Det oppstår med dette et spørsmål om hva som egentlig ligger i kravet til lovhjemmel. Hva betyr «lov»? Kan for eksempel lovforarbeider og rettspraksis begrunne utvidelse av en tvangshjemmel eller innskrenkning av en rettighetsbestemmelse? Dette kan også formuleres som et spørsmål om krav til ordlydens klarhet i forhold til den inngrepskompetanse som hevdes å være lovhjemlet. Tolkningen av lover som gir forvaltningen inngrepskompetanse må som utgangspunkt naturligvis skje på bakgrunn av alminnelige rettskildeprinsipper. Det betyr at lovteksten - på det offentligrettslige området som ellers - kun er et stoppested og ingen endestasjon i tolkningsprosessen. Også ved tolkningen av kompetansebestemmelser må det ses hen til for eksempel lovforarbeider, rettspraksis og administrativ praksis. Prinsippet om forvaltningens lovbundethet og hensynet til forutsigbar myndighetsutøvelse tilsier imidlertid at det ikke bør være et for stort sprang fra ordlyd til tolkningsresultat. Legalitetsprinsippet setter en grense for hva som kan utledes av og hvilken vekt som kan tillegges andre rettskildefaktorer enn ordlyden, med andre ord et krav om at lovhjemmelen er tilstrekkelig klar eller presis. Nyere norsk teori, såvel innen statsretten, forvaltningsretten og rettskildelæren, er tydelig oppmerksom på dette og betoner legalitetsprinsippets rettskildemessige betydning. 17 Dette understrekes innimellom også i rettspraksis. 18 Side 345 Spørsmålet om innholdskrav - eller kvalitative presisjonskrav - til lovens formulering er formodentlig blant de viktigste legalitetsspørsmål i praksis idet forvaltningens myndighetsutøvelse stort sett finner sted under pretensjon om lovhjemmel. Forholdet mellom de ulike tolkningsfaktorene er imidlertid en så velkjent problemstilling i rettskildelæren at de hensynene som legalitetsprinsippet skal ivareta ikke nødvendigvis fremtrer som et eget rettskildemessig poeng. Det er grunn til å understreke - om enn elementært - at loven som forvaltningens kompetansegrunnlag og loven som kompetanseskranke er to sider av samme sak; nemlig rekkevidden av forvaltningens myndighet. 3.2 Klarhetskravet som en regel om hjemmelsutforming Et krav om (tilstrekkelig) klar lovhjemmel går på to ting: Dels er klarhetskravet et vektmoment i avveiningen mellom lovens ordlyd på den ene siden og andre rettskildefaktorer på den andre siden. Dels går klarhetskravet på krav til lovtekstens utforming i seg selv. Riktignok er det en nær sammenheng mellom disse to tingene. Spørsmålet om forholdet mellom ordlyden og andre rettskildefaktorer kan jo like gjerne formuleres som et spørsmål om hvilke krav som må stilles til forankring i lovteksten i motsetning til andre rettskildefaktorer, med andre ord et spørsmål om krav til lovtekstens utforming. Jeg tror likevel at det kan være et poeng å operere med et skille. En ting er at legalitetsprinsippet utgjør en grense for hvor langt forvaltningen, under henvisning til for eksempel lovforarbeider, rettspraksis og/eller administrativ praksis, kan strekke tolkningen av en kompetansebestemmelse. En annen ting er hvilke minstekrav til presisjon ordlyden selv må oppfylle før det overhodet kan være aktuelt å akseptere ordlyden som et utgangspunkt for en eventuell tolkning i lys av andre rettskildefaktorer. Det må være en grense for hvor langt Side 5

6 Side 6 Utskrift fra Lovdata :33 for eksempel presiseringer i lovforarbeidene kan bøte på vaghet ved lovteksten. Spørsmålet om minstekrav til lovtekstens utforming favner over mer enn den rettskildemessige harmonisering av ulike rettskildefaktorer. Problemstillingen går blant annet på hvilke parlamentsfastsatte rammer forvaltningskompetansen må være underlagt. Klarhetskravet utgjør med dette en skranke for hvor vid kompetanse forvaltningen kan tildeles ved lov. Med dette ser vi at klarhetskravet dypest sett vedrører forholdet mellom lovgiveren og forvaltningen. 19 Det underliggende kjernespørsmålet er fra forvaltningens synspunkt i hvilken grad den er avhengig av parlamentet for å bestemme over enkeltindividets rettsstilling. Fra parlamentets synspunkt er spørsmålet i hvilken grad det må engasjere seg for å gi forvaltningen tilstrekkelig kompetanse til å regulere enkeltindividets rettsstilling. Problemstillingen følger med nødvendighet av det demokratiske grunnprinsipp om at forvaltningen selv - som det store Side 346 utgangspunkt - ikke kan skape sitt rettsgrunnlag. Presisjonskriteriet gir dermed en rettslig vurderingsnorm for hvilke rammer lovgiveren må fastsette for forvaltningens kompetanse. Presisjonskriteriet vil altså ikke bare si noe om rekkevidden av en konkret hjemmel, men vil også kunne antyde mer generelt hvilke typer av spørsmål lovgiveren må ha vurdert og i hvilken grad disse vurderingene må ha kommet til uttrykk. 3.3 Diskusjonen omkring klarhetskravet Klarhetsproblematikken reiser for det første spørsmål om hva (tilstrekkelig) klar lovhjemmel betyr, og for det andre spørsmål om når særskilt klar lovhjemmel er påkrevd. Norsk - og dansk rettstradisjon, som i det store og hele drøfter legalitetsprinsippet etter de samme linjer som hos oss - har først og fremst fokusert på sistnevnte spørsmål. Det fremheves gjerne at legalitetsprinsippet er relativt i den forstand at lovtekstens vekt i forhold til andre rettskildefaktorer vil variere med omstendighetene og at hjemmelsspørsmålet må vurderes konkret. 20 Det er vanlig å formulere denne problemstillingen som et spørsmål om inngrepsgrad: Jo mer inngripende forvaltningsvedtaket er overfor enkeltindividet, desto strengere er kravene til hjemmel. 21 I dansk teori benyttes gjerne begrepet «skærpede hjemmelskrav». 22 Tanken er at det forutsigbarhetshensynet som klarhetskravet skal ivareta vil gjøre seg sterkere gjeldende ved inngripende offentlig myndighetsutøvelse enn ved inngrep av mer beskjeden art. Fordi såvel inngrepsgraden som rettskildebildet vil variere fra tilfelle til tilfelle, vil det være naturlig å knytte hjemmelsproblematikken og klarhetsspørsmålet opp mot et relativiseringsmoment. Denne relativiseringen av legalitetsprinsippet er i de senere årene kommet klart til uttrykk også i praksis fra Høyesterett. 23 Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har lagt til grunn en tilsvarende relativiseringsnorm i anvendelsen av konvensjonens hjemmelskrav. 24 I et forsøk på å oppstille generelle utgangspunkter for tolkningen av Side 347 kompetansebestemmelsers rekkevidde, har man i teorien søkt å identifisere typetilfelle av inngrep som (etter sin art) betinger særlig klar lovhjemmel. På strafferettens område har man fra gammelt av hevdet et strengt lovskrav, jf Grunnloven 96. Dette er grunnleggende og allment akseptert. Av og til er imidlertid fokuseringen på den strafferettslige side av hjemmelskravet så sterk og ensidig at man kan få inntrykk av at det kun er ved inngrep av straffkarakter at man etter omstendighetene kan tale om særskilte krav til lovhjemmelens klarhet og presisjon. Det er ikke riktig. Presisjonskravene i forvaltningsretten kan være minst like strenge som ved straff. 25 Man kan tenke seg forvaltningsrettslig myndighetsutøvelse som må sies å gripe like alvorlig inn i enkeltindividets livssfære som straff, for eksempel administrative tvangsinngrep som innleggelse i psykiatrisk institusjon eller fratakelse av foreldres omsorgsansvar for sine barn. Etter mitt skjønn er det strafferettslige hjemmelskrav ikke noe unikt, men et utslag av det generelle, relative hjemmelskrav ved offentlig myndighetsutøvelse. Søker man til rettspraksis, synes domstolenes rettsanvendelse i straffesaker ikke å skille seg markert ut fra den alminnelige legalitetskontroll med forvaltningen. Selv om Grunnloven 96 understreker domstolenes lovbundethet, så er det domstolen - her som ellers - som i siste hånd trekker grensen for den aktuelle lovhjemmels rekkevidde. Dermed er det domstolen som i siste hånd avgjør hvor langt staten kan gripe inn overfor enkeltindividet, i form av straff eller på annen måte. I nyere rettskildelære ser det ut til at man er mer og mer oppmerksom på at man neppe bør overdrive skillet mellom den strafferettslige og forvaltningsrettslige side av legalitetsprinsippet. 26 Mitt poeng er på ingen måte å redusere betydningen av det strafferettslige hjemmelskrav (klarhetskrav). Snarere tvert imot bør det etter min mening sterkere betones at strafferettspraksis etter omstendighetene vil kunne belyse også den rent forvaltningsrettslige side av legalitetsprinsippet og motsatt. 27

7 Andre inngrepstyper enn straff, som i nyere teori er fremhevet som eksempler på områder hvor det kan være grunn til å stille særskilte krav til kompetansebestemmelsens klarhet og presisjon, er ulike former for innskrenkninger av den personlige frihet og ytringsfrihet, ekspropriasjon og økonomiske byrder. 28 Det er også verdt å nevne at Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen i viss grad kan sies å definere en del områder hvor det generelt stilles særskilte klarhetskrav til rettsgrunnlaget for inngrep overfor enkeltindividet. Side 348 Inge Lorange Backer fremholder at det innen miljøretten ikke kan opereres med et spesielt strengt legalitetsprinsipp. 29 Backer har senere fått tilslutning av Hans Petter Graver 30 Jeg kan ikke se at domspraksis gir grunnlag for så generelle utgangspunkter som disse forfatterne går inn for. Etter min mening er det grunn til å være på vakt mot denne mulige tendensen til å svekke hjemmelskravet på visse områder. Først nylig har man i norsk teori tatt til å undersøke nærmere konturene av hvilke minstekrav som må stilles til parlamentsfastsatte. rammer om forvaltningskompetansen. Som generelle utgangspunkter er det for det første antydet at både rettsfakta (vilkår) og rettsfølgen (inngrepet) utvilsomt må ligge innenfor en naturlig forståelse av den formelle lovs ordlyd. 31 For det andre er det fremhevet at fullmakter til forvaltningen uttrykkelig må angi grensene for forvaltningens kompetanse til å gripe inn i enkeltindividets livssfære. 32 For det tredje er det presisert at tvangsfullbyrdelseshjemler ikke uten videre kan innfortolkes i pliktregler. 33 Det er i denne sammenheng av stor interesse å se nærmere på hva som ligger i kravet om klar lovhjemmel i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Konvensjonens anvendelsesområde er omfattende. Man må også kunne si at de rettssikkerhetsidealer som Konvensjonsorganene søker å fremme gjennom anvendelsen av lovskravet hviler på grunntanker som har rekkevidde utover de enkelte artiklers anvendelsesområde Hjemmelsklarhet som et krav om at parlamentet må presisere rammen om forvaltningens skjønnsmyndighet - en analyse av praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen Diskresjoner myndighet er som sådan ikke i strid med klarhetskravet Skjønnsmyndighet - eller diskresjonær myndighet - for forvaltningen kan i sitt vesen synes forbundet med vilkårlighet og manglende forutsigbarhet. Forvaltningen er jo i disse tilfellene gitt en viss eksklusiv frihet med hensyn til vurderingen av når og/eller hvordan det skal gripes inn overfor enkeltindividet, i motsetning til ved såkalt lovbunden myndighet, hvor forvaltningen er forpliktet til å forholde seg slik loven bestemmer. Det har imidlertid lenge vært allment anerkjent at kompetansedeling mellom parlamentet og forvaltningen i form av diskresjonære myndighetsfullmakter er uunnværlig i statsstyrelsen og må prinsipielt godtas innenfor legalitetsprinsippets skranker. Slike kompetansetildelinger forekommer i vidt omfang i alle de vestlige land. Side 349 Den europeiske menneskerettighetsdomstolen - heretter stort sett benevnt «Domstolen» - har i overensstemmelse med denne rettstradisjonen flere ganger presisert at diskresjonær myndighet for forvaltningen i seg selv ikke er i strid med Konvensjonen, forutsatt at forvaltningen ikke er gitt ubegrenset kompetanse. 36 Allerede i de første grunnleggende sakene om Konvensjonens lovskrav ga Domstolen uttrykk for at lovskravet ikke kunne håndheves som et krav om at enhver eventualitet må være regulert i loven. 37 Domstolen har anerkjent at det må tas høyde for det velkjente lovgivningsdilemma som består i avveiningen mellom presisjonskravet og hensynet til enkeltindividets forutberegnelighet på den ene siden og behovet for fleksibilitet i rettsanvendelsen (og skjønnsutøvelsen) på den andre siden. Et krav om absolutt klarhet og presisjon med hensyn til kompetansens omfang lar seg ikke gjennomføre. Konvensjonsorganene blander seg heller ikke inn i de nasjonale parlamentenes vurdering av i hvilken grad forvaltningen skal gis lovbunden eller diskresjonær kompetanse. Hjemmelsproblemet i forbindelse med diskresjonær kompetanse består således ikke i eksistensen av skjønnsmyndighet, men i hvilke begrensninger den er underlagt. Side 7

8 «... sufficient clarity.. to give the individual adequate protection against arbitrary interference.» 42 Side 351 Utskrift fra Lovdata : Presisjonskravets vurderingskriterium: «scope and manner of exercise» Utgangspunktet for Konvensjonsorganenes hjemmelsprøvelse er klarhetskravets generelle vurderingskriterium slik det første gang ble presentert i Sunday Times-saken: «... a norm cannot be regarded as a «law» unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able - if need be with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences that a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, Side 350 whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train exessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances.» 38 Klarhets- eller presisjonskravets vurderingskriterium er så på denne bakgrunn senere formulert spesielt med diskresjonære kompetansehjemler for øye: «... the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent audiorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of die measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.» 39 Det er vanskelig å gi en kort og dekkende norsk oversettelse av begrepene «scope» og «manner of exercise». Den franske oversettelse taler om «l'étendue et les modalités». 40 Noe kortfattet og unyansert kan det sies at begrepet «scope» går på omfanget eller rekkevidden av forvaltningens kompetanse, mens begrepet «manner of exercise» viser til hvordan myndighetsutøveren nærmere skal skje. I det følgende vil jeg som norske begreper for «scope» og «manner of exercise» tale om henholdsvis «rekkevidde» og «retningslinjer for skjønnsutøvelsen». 41 Det er viktig å understreke at det ikke er noen skarp grense mellom de to begrepene «rekkevidde» («scope») og «retningslinjer» («manner of exercise»). Retningslinjer om for eksempel hvilke hensyn forvaltningen skal ta i betraktning i forbindelse med den konkrete skjønnsutøvelsen, angår selvsagt rekkevidden av forvaltningens kompetanse. Begrepet «rekkevidde» («scope») bør formodentlig heller forstås som et overordnet snarere enn sideordnet begrep. Det reelle vurderingstemaet er om hele rammeverket om forvaltningens skjønnsmyndighet i tilfredsstillende grad ivaretar enkeltindividets rettssikkerhet, herunder hensynet til forutsigbarhet: Som vi etter hvert skal se innebærer dette at hjemmelsprøvelsen ikke nødvendigvis er begrenset til forvaltningens inngrepskompetanse isolert sett, men at Konvensjonsorganene også vil kunne stille krav til for eksempel kontrollordninger i forbindelse med myndighetsutøvelsen. Når jeg i det følgende skal forsøke å belyse noe nærmere hva som ligger i klarhetskravet, ser jeg det derfor som riktig å knytte fremstillingen til de legislative hensyn som klarhetskravet skal ivareta og ikke til en skarp begrepssondring mellom «rekkevidde» («scope») og «retningslinjer» («manner of exercise»). Det er i denne artikkelen ikke rom for å gå inn på vurderinger av norsk rett på alle de livsområdene hvor domseksemplene er hentet fra. 4.3 Angivelse av formål som minstekrav Som utgangspunkt stiller Konvensjonsorganene et krav om at de formålene som forvaltningen skal fremme i forbindelse med sin myndighetsutøvelse i hovedtrekk må komme eksplisitt til uttrykk i kompetansebestemmelsen eller i den lov hvor kompetansebestemmelsen finnes. En annen sak er at Konvensjonsorganene er tilbøyelige til å godta at ikke alt må inntas i selve lovteksten, men at ytterligere hjemmelspresisering kan skje for eksempel i forarbeider til loven. Når man i enkeltsaker går hjemmelskravet nærmere etter i sømmene vil man derfor av og til se at det ikke nødvendigvis praktiseres strengere av Konvensjonsorganene enn av norske domstoler. Det vil føre for langt å forfølge slike rettskildemessige spørsmål nærmere i denne artikkelen. Se blant annet Skjerdal 1998 side med henvisninger. I det følgende taler jeg for enkelthets skyld bare om presisjonskrav til «loven» eller «kompetansebestemmelsen». Både i Malone-saken og Herczegfalvy-saken sto manglende formålsangivelse sentralt i Domstolens begrunnelse for at Konvensjonens lovskrav var krenket. 43 I Malone-saken hadde politiet overvåket en Side 8

9 Side 9 Utskrift fra Lovdata :33 privatperson blant annet gjennom tilgang til kunderegistre fra det engelske postvesen og televerk. Hjemmelen for denne innsynsrett for politiet var en meget generelt avfattet lovbestemmelse som ga visse offentlige tjenestemenn («... designated persons holding office under the Crown...») adgang til å kreve opplysninger fra det engelske postvesen og televerk om privatpersoners korrespondanse og telefonsamtaler. Rekkevidden av denne overvåkningskompetansen var ikke angitt annet enn ved en henvisning i loven til innarbeidet praksis på tidspunktet for lovens vedtakelse («... for the like purposes and in the like manner as, at the passing of this Act, a requirement may be laid on the [Post Office]...»). 44 Loven ga seg altså ut for å kodifisere gjeldende praksis, men uten å nedfelle i lovteksten grunntrekkene i innholdet av denne praksisen. Det var derfor ingen klare lovmessige holdepunkter for rammene om forvaltningens kompetanse, for eksempel regulering av spørsmålet om i hvilke situasjoner eller med hvilke formål overvåkning kunne finne sted. 45 Dette fant Domstolen ikke å kunne godta. Side 352 I Herczegfalvy-saken var en mann under tvangsinnleggelse i psykiatrisk institusjon blitt utsatt for brevsensur fra institusjonsledelsen (artikkel 8 om vern av privatlivets sfære og artikkel 10 om vern av ytringsfrihet). Den anførte hjemmelen for dette inngrepet var en bestemmelse som uten nærmere presisering ga adgang til å begrense tvangsinnlagtes kontakt med utenomverdenen. Hjemmelen ble underkjent av Domstolen som utilstrekkelig blant annet fordi loven ikke ga til kjenne hvilke formål eller hensyn slike alvorlige inngrep skulle ivareta. 46 På den annen side har Domstolen i mange saker akseptert hjemmelsgrunnlaget nettopp under henvisning til en klar formålsangivelse. Se for eksempel Gillow-saken hvor klager var blitt nektet fornyelse av sin botillatelse på øya Guernsey (Den første tilleggsprotokoll artikkel 1 om vern av den private eiendomsrett). Lovhjemmelen ble godtatt av Domstolen blant annet fordi konsesjonslovgivningens formål fremgikk av kompetansebestemmelsen. 47 Et annet eksempel er Murray-saken hvor klageren var blitt arrestert i Nord-Irland for terrorisme og i den forbindelse blitt fotografert og registrert hos politiet (artikkel 8 om vern av privatlivets sfære). Politiet hadde også tatt seg inn i klagers hjem for å finne kompromitterende materiale. Lovhjemmelen uttrykte i klartekst at polititet hadde en slik kompetanse i terroristsaker (underforstått: Med det formål å bekjempe terrorisme). 48 Det kan reises spørsmål ved realiteten i et krav om formålsangivelse. Hvilken hjemmelspresisjon og forutsigbarhet sikrer egentlig dette? Enhver kompetansebestemmelse vil jo ha et formål i den forstand at lover ikke blir til ved en tilfeldighet. Et lovformål vil i prinsippet alltid kunne utledes ad tolkningsvei. En eventuell uttrykkelig lovfesting av lovformålet vil etter sin natur ofte være vag, og det er ikke gitt at dette skaper noen større grad av forutsigbarhet for enkeltindividet. Poenget med hjemmelskravet, slik Konvensjonsorganene praktiserer det, er imidlertid at formålsangivelsen ikke bare skal være et spillfekteri, men en reell rettslig ramme om og begrensning av forvaltningens inngrepskompetanse. Det er derfor som regel ikke tilstrekkelig at bare et eller annet formål er tatt inn i loven. Formålet må også komme til uttrykk med en viss grad av presisjon og klarhet. Et Side 353 eksempel i denne forbindelse kan være Petra-saken. 49 Ioan Petra var under fengselsopphold blitt undergitt streng brevsensur besluttet av fengselsmyndighetene (artikkel 8 om vern av privatlivets sfære). Hjemmelsgrunnlaget var en lov som ga fengselsdirektøren adgang til å tilbakeholde overfor innsatte alle brev, bøker, aviser og blader som fengselsdirektøren måtte finne upassende i forhold til den rehabilitering som fengselsoppholdet skulle fremme («Any mail, books, newspapers or magazines whose content the prison governor considers unsuited to the process of rehabilitating a prisener shall be withheld...»). En så vag formålsangivelse ga fengselsmyndighetene et nærmest ubegrenset skjønn, og det var etter Domstolens mening i åpenbar strid med Konvensjonens lovskrav. For øvrig pekte Domstolen på at de tilhørende forskriftene ikke var publisert og at det i praksis ikke fantes noen klageadgang for de innsatte. Konvensjonsorganene stiller selvsagt intet absolutt krav til presis formålsangivelse. Det er for eksempel intet prinsipielt i veien for at det eller de formål som forvaltningen skal ivareta i sin myndighetsutøvelse selv er uttrykt i nokså skjønnsmessige vendinger, jf også det som er sagt ovenfor om avveiningen mellom presisjon og forutsigbarhet på den ene siden og behovet for fleksibilitet i rettsanvendelsen på den andre. Domstolen har for eksempel i prinsippet akseptert at forvaltningen (og de nasjonale domstolene) utøver myndighet på bakgrunn av formål angitt (omtrent) som «god forretningsskikk», 50 «barnets beste» 51 eller «tiltak som anses nødvendige for å avhjelpe vanskeligheter på boligmarkedet». 52

10 Kravet om at kompetansebestemmelsens formål må fremgå med en viss grad av presisjon kan bare tas som et utgangspunkt i hjemmelsvurderingen. En rimelig klar formålsangivelse er ikke nødvendigvis tilstrekkelig for å oppfylle Konvensjonens lovskrav. Hjemmelsspørsmålet beror på en helhetlig vurdering hvor «formålsspørsmålet» kun er ett av flere spørsmål, og den overordnete problemstilling er hvorvidt enkeltindividet er godt nok vernet mot overgrep fra forvaltningens side. Dette leder oss over til de to neste punktene. Side Angivelse av vilkår og retningslinjer for skjønnsutøvelsen Rekkevidden av forvaltningens diskresjonære myndighet vil kunne klargjøres ved at den parlamentsvedtatte kompetansebestemmelsen oppstiller nærmere vilkår og retningslinjer for skjønnsutøvelsen. Med «vilkår» mener jeg i denne forbindelse en regulering i lov av generelle, materielle betingelser for at forvaltningen kan utøve myndighet overfor enkeltindividet. De materielle kompetansevilkårene vil typisk regulere når eller i hvilke situasjoner forvaltningen kan gripe inn i enkeltindividets livssfære på en eller annen måte. Med begrepet «retningslinjer» sikter jeg først og fremst til angivelse i lov av hvilke hensyn og/eller momenter forvaltningen skal ta i betraktning i sin skjønnsutøvelse og eventuelt hvilken vekt de skal tillegges. 53 For ordens skyld presiserer jeg at retningslinjer som overordnete forvaltningsorganer gir underordnete organer i henhold til sin (interne) instruksjons- og organisasjonsmyndighet selvsagt ikke er relevante her. Spørsmålet er jo hvilken hjemmelspresisjon som kan ivaretas ved retningslinjer når forvaltningen (som sådan) tildeles diskresjonær myndighet av parlamentet. Konvensjonsorganenes understrekning av hvilken betydning vilkår og retningslinjer vil kunne ha for hjemmelsvurderingen, er fremfor alt kommet til uttrykk i fire grunnleggende avgjørelser om overvåkning i perioden (artikkel 8 om vern om privatlivets sfære). 54 I Leander-saken var opplysninger om en mann registrert i et hemmelig personregister ført av det svenske sikkerhetspolitiet. Disse opplysningene medførte at mannen ikke ble sikkerhetsklarert for ansettelse som tekniker ved Det svenske Sjøforsvarsmuseum ved Karlskrona. Hjemmelsgrunnlaget besto først og fremst av en parlamentsvedtatt bestemmelse som eksplisitt ga adgang til å føre et hemmelig politiregister. Rekkevidden av denne kompetansen var presisert og begrenset dels ved annen (parlamentsvedtatt) lov og dels ved instrukser gitt av den svenske regjeringen. Blant annet var det i loven understreket at ingen person skulle registreres bare på grunnlag av vedkommendes ytrede meninger eller vedkommendes medlemsskap i politisk organisasjon eller lignende. Malone-saken, Kruslin-saken og Huvig-saken gjaldt alle blant annet (hemmelig) telefonavlytting i forbindelse med politietterforskning. I Malone-saken var rettsgrunnlaget som nevnt i forrige punkt en lovbestemmelse som uten nærmere presisering viste til at avlytting kunne skje i henhold til den engelske administrative praksis som var utviklet frem til lovens vedtakelse. I Kruslin-saken og Huvig-saken var hjemmelen domstolspraksis i tilknytning til bestemmelser i den franske straffelov og straffeprosesslov. Men de aktuelle bestemmelsene ga ikke franske domstoler uttrykkelig adgang til å gi politiet tillatelse til å avlytte privatpersoners telefonsamtaler. 55 Side 10 Side 355 I alle fire sakene presiserte Den europeiske menneskerettighetsdomstolen at kravet om klar hjemmel ikke var ment å sikre at enkeltindividet konkret skulle kunne ha kjennskap til hvorvidt han er under oppsyn av politiet eller av andre myndigheter. Dette er i grunnen selvfølgelig idet en slik håndhevelse av hjemmelskravet nærmest ville umuliggjøre en overvåkning som av nasjonale myndigheter måtte anses nødvendig. På den annen side fremhevet Domstolen like bestemt at de generelle vilkårene (og retningslinjene) for overvåkning måtte komme til uttrykk med en rimelig grad av klarhet og presisjon: «... the requirement of foreseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence.» 56 Av disse fire sakene ble rettsgrunnlaget for overvåkning bare akseptert i Leander-saken. Her var hjemmelsgrunnlaget som nevnt parlamentslov som ikke bare ga det svenske sikkerhetspolitiet adgang til å føre et hemmelig personregister, men som nærmere presiserte grensene for denne myndigheten (supplert av regjeringsinstruks). Såvel i Malone-saken som i Kruslin- og Huvig-saken var det i lovteksten derimot ikke

11 nedfelt skranker for forvaltningens avlytningskompetanse. I alle tre sakene argumenterte staten med at hjemmelspresisering i form av kompetansebegrensninger fulgte av henholdsvis administrativ praksis og nasjonal domstolspraksis. Menneskerettighetsdomstolen fant imidlertid ikke dette tilstrekkelig. 57 De prinsipielle synspunktene som kommer til uttrykk i disse fire overvåkningssakene, særlig i tilknytning til hemmelige tvangsinngrep, er gjentatt av Domstolen i mange saker om overvåkning m.v. senere. Blant de nyere avgjørelsene kan nevnes Amann-saken. 58 Saken er spesiell ved at den gjaldt overskuddsinformasjon Side 356 som hadde tilflytt påtalemyndigheten i forbindelse med telefonavlytting. Hermann Amann drev en virksomhet med salg av hårfjerningsmiddel, og han mottok i 1981 etter annonsering en henvendelse fra en kvinne ansatt i daværende Sovjetunionens ambassade i Bern. På dette tidspunktet var ambassaden under telefonavlytting av den sveitsiske påtalemyndigheten og Amanns samtale ble snappet opp. Dette førte til at påtalemyndigheten satte i gang etterforskning av Amann og hans virksomhet. Etterforskningen endte med konklusjon om at intet straffbart forhold var avdekket, men i mellomtiden var Amann blitt registrert av etterretningstjenesten som en kontaktperson for den sovjetiske ambassade. Han ble nektet erstatning av de sveitsiske domstolene. Menneskerettighetsdomstolen tok ikke definitivt stilling til om avlyttingen av ambassaden hadde hjemmel i sveitsisk lov. Domstolen viste til at selv om så var tilfelle, så var det spesielt utilfredsstillende at loven ikke regulerte nærmere hvordan man skulle håndtere all den informasjonen som mer tilfeldig kommer med ved slik avlytting. Inngrepet ble derfor underkjent som stridende mot lovskravet, vel og merke til tross for at loven foreskrev tidsbegrensninger og effektiv domstolskontroll. 59 Verdt å trekke frem også i denne sammenhengen er Herczegfalvy-saken. 60 I denne saken ble hjemmelen for tvangsinngrep overfor en person innlagt i psykiatrisk institusjon enstemmig underkjent både av Kommisjonen og Domstolen under henvisning til at det i loven ikke var gitt nærmere vilkår og retningslinjer for institusjonsledelsens skjønnsutøvelse. Tilsvarende reiste Domstolen i Autronic-saken et stort spørsmålstegn ved hjemmelsgrunnlaget for å nekte et sveitsisk elektronikkselskap konsesjon til å ta inn ukodede radiosignaler fra (den gang) Sovjetunionen, fordi loven ikke ga anvisning på hvilke kriterier konsesjonsmyndighetene skulle følge i behandlingen av lisenssøknader (artikkel 10 om vern av ytringsfriheten). 61 Til denne gruppe saker hører også Calogero-saken og Domenichini-saken. 62 En par menn som sonet fengselsstraff ble ved domstolspålegg underlagt omfattende brevsensur (artikkel 8 om respekt for privatliv og korrespondanse). Dommeren hadde lovhjemmel for å utferdige et slikt pålegg, men loven sa intet om når brevsensur kunne være påkrevd, og heller intet om hvordan slike inngrep skulle gjennomføres. Spørsmålet om brevsensur var med andre ord overlatt til et bortimot ubegrenset dommerskjønn. Det fant menneskerettighetsdomstolen uakseptabelt og hjemmelen ble underkjent som utilstrekkelig: 63 Side 357 «... Law no. 354 [gives] the authorities too much latitude. In particular, it goes no further than identifying the category of persons whose correspondence may be censored and the competent court, without saying anything about the length of the measure or the reasons that may warrant it.» 64 På den annen side har Domstolen i flere barnevernsaker godkjent hjemmelen til tross for et vagt formålskriterium («barnets beste») under henvisning til at det var gitt retningslinjer for barnevernmyndighetenes skjønnsutøvelse, blant annet om hvordan spørsmålet om barnemishandling skulle vurderes og om misbruksterskelen for inngrep av tvangsomsorgsmessig art (artikkel 8 om vern av privatlivets sfære). 65 På bakgrunn av denne praksisen synes det å være grunnlag for å oppstille som hjemmelskrav etter Konvensjonen at forvaltningens diskresjonære kompetanse - i hvert fall ved inngripende former for myndighetsutøvelse - som hovedregel må være undergitt uttrykkelige skranker utover en formålsangivelse av generell art. 4.5 Vern mot overgrep som overordnet hensyn Det er særlig hensynet til at myndighetsutøvelsen skal være forutsigbar for det berørte enkeltindividet som begrunner kravet til hjemmelspresisjon. Presisjonskravet skal sikre en ramme om og grense for skjønnskompetansen for dermed å forebygge vilkårlig skjønnsutøvelse og andre maktovergrep fra forvaltningens side: Side 11

12 «... the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.» 66 Domstolen viser også ofte til «rule of law»-prinsippet. Kravet om tilstrekkelig presis angivelse av skjønnskompetansens rekkevidde («scope and manner of exercise») må forstås i lys av dette overordnete rettssikkerhetshensynet. På den ene siden vil dette i den konkrete saken kunne innebære at Konvensjonsorganene ikke stiller Side 358 krav om at loven oppstiller nærmere vilkår og retningslinjer for skjønnsutøvelsen, for eksempel fordi formålsformuleringen ikke levner forvaltningen stort spillerom. På den andre siden vil dette i det enkelte tilfellet kunne innebære at angivelsen av vilkår og retningslinjer for skjønnsutøvelsen er nødvendig, men ikke tilstrekkelig for at kompetansebestemmelsen skal kunne passere, for eksempel fordi det også må stilles krav til kontrollordninger. På bakgrunn av det overordnete hensynet om vern mot overgrep som hjemmelskravet skal ivareta, ser man at Konvensjonsorganene ikke sjelden retter oppmerksomheten mot det vi kan kalle hele rammeverket om forvaltningens myndighetsutøvelse, eller om man vil; krav til systemrettssikkerhet. 67 Kruslin-saken og Huvigsaken er meget illustrerende for den rettssikkerhetstanke som ligger til grunn for Konvensjonens lovskrav. Sakene gjaldt altså blant annet spørsmålet om det franske politiet i forbindelse med strafferettslig etterforskning hadde tilstrekkelig hjemmel for å avlytte en privatpersons telefonsamtaler (artikkel 8 om vern av privatlivets sfære). Konvensjonsorganene nøyde seg ikke bare med å stille krav til at innhentingen av informasjon hadde klar lovhjemmel. Et tilfredsstillende vern mot myndighetsmisbruk måtte ifølge Konvensjonsorganene også betinge en viss lovregulering av håndteringen og bruken av den informasjonen som ble innhentet. Dermed var det en rekke spørsmål som måtte reguleres for at inngrepshjemmelen kunne anses tilstrekkelig: 68 Under hvilke omstendigheter en person kan bli utsatt for telefonavlytting av politiet, for eksempel typer av forbrytelser. I hvilken grad den rettslige avlyttingstillatelsen må være tidsbegrenset. Regler om lydbåndopptak, regler om utforming av de referatene som eventuelt skal brukes i retten og i det hele tatt regler som skal sikre domstolene og forsvareren mulighet til effektiv kontroll av politiets bruk av innhentede opplysninger. Regler om håndtering av innhentet informasjon, for eksempel om destruksjon av lydbånd, særlig hvis den avlyttede personen blir frikjent for anklagen i etterfølgende straffesak. 69 Som i Kruslin-saken og Huvig-saken, ble det også i Herczegfalvy-saken gitt en nærmere presisering av spørsmål som må reguleres for at Konvensjonens hjemmelskrav Side 359 krav skal anses oppfylt. Saken gjaldt hjemmelen for tvangstiltak overfor en person som var innlagt i psykiatrisk institusjon (artikkel 8 om vern av privatlivets fred og artikkel 10 om vern av ytringsfrihet). Konvensjonsorganene etterlyste her spesielt en lovregulering av spørsmål som hvem som hadde myndighet til å iverksette tvangstiltak, hva, slags tvangstiltak som kunne benyttes og når, samt varighetsgrenser for iverksatte tvangstiltak. 70 Hvorvidt loven stiller krav til tidsbegrensning av tvangsvedtak er for øvrig noe som ofte ser ut til å bli vektlagt av Konvensjonsorganene. 71 Videre legger Domstolen i hjemmelsvurderingen vekt på hvorvidt forvaltningen er undergitt en betryggende legalitetskontroll og at det berørte enkeltindivid har adgang til å få prøvet rettsgrunnlaget for forvaltningens myndighetsutøvelse: «... there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities...» 72 I flere saker har Domstolen i sin begrunnelse for å godkjenne hjemmelsgrunnlaget fremhevet betydningen av at forvaltningen er undergitt nasjonal domstolskontroll. 73 I Barthold-saken ble det videre lagt vekt på at veterinærbransjens faglige råd var underlagt statlig kontroll i forbindelse med dets utferdigelse av bransjeetiske regler. 74 En sentral avgjørelse fra nyere tid er Kopp-saken. 75 Kopps advokatfirma var blitt gjenstand for hemmelig telefonavlytting over en tre ukers periode, idet sveitsisk påtalemyndighet hadde mistanke om at Kopp kunne ha kontakt med personer som var under strafferettslig etterforskning. Kopp selv var altså ikke under mistanke. Side 12

13 Påtalemyndigheten hadde umiddelbart etter sitt vedtak om avlytting sørget for at vedtaket ble godkjent av domstolene i henhold til den sveitsiske straffeprosessloven. Side 360 I samsvar med prosesslovgivningen hadde imidlertid domstolen uttrykkelig presisert i sin beslutning at Kopps samtaler som advokat ikke var omfattet av avlyttingstillatelsen. Likevel ble alle telefonlinjene i Kopps advokatfirma avlyttet. For menneskerettighetsdomstolen anførte Kopp at avlyttingen var i strid med EMK artikkel 8. Sveitsiske myndigheter forsvarte seg med at Kopp ikke var blitt avlyttet i egenskap av advokat og viste til nasjonal rettspraksis og rettsteori. For å skille mellom kontorsamtaler som gjaldt advokatvirksomheten og samtaler som var relevante for etterforskningen, hadde påtalemyndigheten overlatt til en spesialist innen postvesenet å høre på opptakene og vurdere spørsmålet. Domstolen fant dette arrangementet utilfredsstillende. For det første var det ingen regulering i loven av hvordan man skulle kunne skille mellom samtaler som Kopp hadde i egenskap av advokat og andre samtaler. Videre - og det som er det viktigste poenget i denne sammenhengen - viste Domstolen til at det var uakseptabelt at silingen av avlyttingsopplysningene ble forestått av en forvaltningstjenestemann uten at det var noen som helst samtidig kontroll («super-vision») ved uavhengige domstoler. Menneskerettighetsdomstolen fant derfor at inngrepet var i strid med artikkel 8 fordi hjemmelsgrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart. 76 Ved vektleggingen av manglende domstolsmedvirkning kan det se ut som at Konvensjonsorganene i Koppsaken forutsetter at vedtak om visse typer av inngrep, kanskje særlig straffeprosessuelle tvangsmidler iverksatt i hemmelighet, hører under domstolene og ikke forvaltningen, i hvert fall hvis domstolene først har besluttet eller godkjent inngrepet. For problemet i saken var for så vidt ikke Kopps mulighet til å bringe hjemmelsspørsmålet inn for de nasjonale domstolene. I andre saker har imidlertid menneskerettighetsdomstolen akseptert hemmelig avlytting uten at dette har gått gjennom domstolsapparatet for forhåndsgodkjenning. 77 Forholdene i Kopp-saken var spesielle ved at politiet for så vidt hadde gått utover de domstolsfastsatte rammene for avlyttingstillatelsen. Formodentlig bør man se menneskerettighetsdomstolens etterlysning av domstolsmedvirkning («supervision») i lys av dette. Det bør nevnes at enkeltindividets rett til domstolsprøving i vid utstrekning er en selvstendig konvensjonsfestet rettighet, se særlig artikkel 6 første ledd første punkt og artikkel 13, men også artikkel 5 tredje og fjerde ledd. Enkeltindividets rett til å bringe forvaltningen inn for retten er så grunnleggende at man ikke for raskt bør la dette bli et standard argument i statens favør hvis først hjemmelssituasjonen er tvilsom. Konvensjonskravet om effektiv legalitetskontroll med forvaltningen består ikke bare i et krav om at individet må ha prosessuell adgang til å saksøke offentlige myndigheter, men også i et krav om at domstolskontrollen er tilstrekkelig inngående når først sak er reist, altså et krav også om prøvelsesintensitet Sammenfattende bemerkninger Side 361 Det kan reises spørsmål ved hensiktsmessigheten av et så vidt hjemmelsbegrep som Konvensjonsorganene opererer med. For en som er oppfostret i den norske rettstradisjonen kan det iallfall synes naturlig å skille ut rettssikkerhetsspørsmål som går på hele rammeverket om forvaltningens myndighetsutøvelse, derunder spørsmål som går på kontrollen med forvaltningen. Men antagelig er det bare en smakssak om man vil benytte lovskravet som et stikkord eller overbegrep på de ulike sidene av hjemmelsproblematikken, eller om man foretrekker å tale om et lovskrav pluss noe mer. Uansett preferanse for ord og systematikk, vil de samme hjemmelsspørsmålene melde seg når det skal vurderes om hensynene til individets forutberegnelighet og vern mot vilkårlig administrativ myndighetsutøvelse er tilfredsstillende ivaretatt. Disse to hensynene henger uløselig sammen, men er ikke fullstendig overlappende. Hensynet til forutsigbarhet kan ivaretas og gjelder uavhengig av rettsgrunnlagets karakter. Enten forvaltningen utøver myndighet med grunnlag i ulovfestet eller lovfestet rett, med grunnlag i forskrifter eller med grunnlag direkte i parlamentslov, må rettsgrunnlagets rekkevidde fremtre med en rimelig grad av klarhet. Det vern mot overgrep som sikres ved hjemmelskravet, består derimot ikke bare i et krav om at forvaltningen må ha et sikkert rettsgrunnlag for sine inngrep overfor enkeltindividet. Prinsippet om forvaltningens lovbundethet - prinsippet om legalitet i snever forstand - kan teknisk sett tenkes ivaretatt også i den totalitære rettsorden. Individets vern mot overgrep består dels i forvaltningens avhengighet av parlamentet i forkant av myndighetsutøvelsen, dels i selvstendige domstolers legalitetskontroll i etterkant av myndighetsutøvelsen. Side 13

14 Kravet om klar hjemmel utgjør på den ene siden en grense for hvor vid kompetanse parlamentet kan tildele forvaltningen ved lov, og på den andre siden en grense for hvor langt forvaltningen kan strekke rekkevidden av kompetansebestemmelser ved tolkning. Begge disse grensene må i siste hånd trekkes opp av domstolene. Visse krav til klarhet og presisjon i forbindelse med utformingen av kompetansebestemmelser, er en forutsetning for en effektiv domstolskontroll med forvaltningen i etterhånd. Således er det en nær sammenheng mellom prosessuelle rettssikkerhetsgarantier og krav til hjemmelens kvalitet. Denne vekselvirkningen mellom hjemmelskrav og domstolskontroll er viktig. Side 362 Litteratur Andenæs 1998 ANDENÆS, JOHS: Statsforfatningen i Norge, 8. utg, Oslo (Tano Aschehoug forlag). J. Andersen 1994 ANDERSEN, JON: Kapittel 8, 9 og 19 i Hans Gammeltoft Hansen m fl: Forvaltningsret, København (Jurist- og Økonomforbundets Forlag). P.Andersen 1965 ANDERSEN, POUL: Dansk forvaltningsret, 5. utg, København Anners 1983 ANNERS, ERIK: Den europeiske rettens historie, 1983 (Universitetsforlaget). Aschehoug II 1892 ASCHEHOUG, T. H.: Norges nuværende Statsforfatning. Andet Bind, 2. utg, Christiania Aschehoug III 1893 ASCHEHOUG, T. H.: Norges nuværende Statsforfatning. Tredie Bind, Christiania Backer 1986 BACKER, INGE LORANGE: Naturvern og naturinngrep. Forvaltningsrettslige styringsmidler. Oslo (Universitetsforlaget). Backer 1995 BACKER, INGE LORANGE: Innføring i naturressurs- og miljørett, 2. Bernt 1983 Bernt 1992 Boe II 1993 Boe 1996 Boe 1998 Castberg 1918 utg, Oslo (Ad Notam Gyldendal). BERNT, JAN FRIDTHJOF: Legalitetsprinsippet og andre hjemmelsspørsmål i den offentlige rett - noen prinsipielle betraktninger, i Jussens Venner 1983 s (Første gang publisert i «Lov og frihet - festskrift til Johs Andenæs» 1982). BERNT, JAN FRIDTHJOF: Tvang, i Ståle Eskeland og Aslak Syse: Psykisk utviklingshemmedes rettsstilling, Oslo 1992, s (Ad Notam Gyldendal). BOE, ERIK: Innføring i juss. Bind 2. Statsrett og forvaltningsrett, Oslo (Tano Forlag). BOE, ERIK: Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære, Oslo (Tano Aschehoug Forlag). BOE, ERIK: Rule of Law og forholdet til rettssikkerhet, i «Stat, politikk og folkestyre, festskrift til Per Stavang», 1998, s (Alma Mater). CASTBERG, FREDE: Nogen ord om Magtfordelingsprincippet og dets Stilling i fransk og norsk statsret, i «Tidsskrift for Rettsvitenskap» 1918 s Castberg II 1935 CASTBERG, FREDE: Norges Statsforfatning. Bind II, 1. utg, Oslo Castberg 1955 CASTBERG, FREDE: Innledning til forvaltningsretten, 3. utg, Oslo (Akademisk forlag). Castberg 1968 CASTBERG, FREDE: To erklæringer om menneskerettighetene Christensen 1980 Eckhoff og E. Smith 1997 Eckhoff v/ Helgesen 2001 Frihagen I 1991 og 1948, Oslo (Universitetsforlaget). CHRISTENSEN, BENT: Forvaltningsret. Hjemmelsspørgsmål, København (Juristforbundets Forlag). ECKHOFF, TORSTEIN og EIVIND SMITH: Forvaltningsrett, 6. utg, revidert av Eivind Smith, Oslo (Tano Aschehoug forlag). ECKHOFF, TORSTEIN: Rettskildelære, 5. utg ved Jan E. Helgesen, Oslo (Universitetsforlaget). FRIHAGEN, ARVID: Forvaltningsrett, Bind I: Forvaltning og Side 14

15 kompetanse, 3. utg, Oslo (Forlaget A. Frihagen A/S). Frihagen III 1992 FRIHAGEN, ARVID: Forvaltningsrett. Bind III: Omgjøring, kontroll og ugyldighet, 4. utg, Bergen (Forlaget A. Frihagen AS). Garde 1989 GARDE, JENS: Saglige krav til forvaltningen, kapittel 4 i Ellen Margrethe Basse m fl: Forvaltningsret. Almindelige emner, Danmark Graver 1999 GRAVER, HANS PETTER: Alminnelig forvaltningsrett, Oslo (Universitetsforlaget). Helset 1986 HELSET, PER: Innledning til rettskildelæren, i Jussens Venner 1986 s Hjort Kraby 1996 HJORT KRABY, IDA: Hva er lov? - Særlig om legalitetsprinsippet og faktiske handlinger, i Jussens Venner 1996 s Høgberg 2000 HØGBERG, ALF PETTER: Om reelle hensyn og deres betydning for grensen mellom straffbare og straffrie handlinger, i Tidsskrift for Rettsvitenskap 2000 s Innjord 1998 INNJORD, FRODE: Forvaltningsretten, i «Knophs oversikt over Norges rett», 11. utg ved Kåre Lilleholt, Oslo 1998, s (Universitetsforlaget). Ketscher og Rønsholdt 1987 KETSCHER, KIRSTEN og STEIN RØNSHOLDT: Offentlig ret: Retsanvendelse og retssikkerhed - en introduksjon, København (G*E*C* Gads Forlag). Lavin 1980 LAVIN, RUNE: Anmeldelse av Arvid Frihagen: Forvaltningsrett I-III , i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1980 s Liisberg 1998 LIISBERG, BENT: Kornforretningsdommen «revisited» - cowboyrettslig skråblikk på en gammel traver, i «Stat, politikk og folkestyre, festskrift til Per Stavang», 1998, s (Alma Mater). Lund-rapporten 1996 «Rapport til Stortinget fra kommisjonen som ble nedsatt av Stortinget for å granske påstander om ulovlig overvåkning av norske borgere (Lund-rapporten)» av 28. mars Dok.nr.15 ( ). Morgenstjerne II 1927 MORGENSTJERNE, BREDO: Lærebok i den norske Stats forfatningsret. Andet Bind, 3. utg, Oslo Møse 1996 MØSE, ERIK: Forholdet mellom visse sider ved de hemmelige tjenester og menneskerettighetskonvensjonene, vedlegg 2 til Lund-rapporten, Dok.nr.15 ( ) s Opsahl I 1995 OPSAHL, TORKEL: Statsmakt og menneskerett. Bind 1, Oslo (Ad Notam Forlag, utgitt post mortem). Ross II 1980 ROSS, ALF: Dansk Statsforfatningsret. Bind 2, 3. utg ved Ole Espersen, København (Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck). Sabine and Thorson 1973 SABINE, GEORGE H. and THOMAS L. THORSON: A History Of Skjerdal 1998 Political Theory, 4th edn., 1973 (Dryden Press). SKJERDAL, NICOLAI V.: Kvalitative hjemmelskrav, Oslo 1998 (Tano Aschehoug). E. Smith 1978 SMITH, EIVIND: Legalitetsprinsippets hjemmelskrav og subjekter, i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1978 s E. Smith 1982 SMITH, EIVIND: «Legalitetsprinsippet» på ny, i Jussens Venner 1982 s Zahle 1982 Zahle II 1996 ZAHLE, HENRIK: Hjemmel og frihedsberøvelse i forfatningsretlig perspektiv, i «Juristen & Økonomen» 1982 s ZAHLE, HENRIK: Dansk forfatningsret. Bind 2: Regering, forvaltning og dom, 2. utg, København (Christian Ejlers' Forlag). Zimmer 2001 ZIMMER, FREDERIK: Lærebok i skatterett, 4. utg, Oslo (Universitetsforlaget). Aall 1995 AALL, JØRGEN: Rettergang og menneskerettigheter, Bergen 1995 (Universitetsforlaget). Aall 1998 AALL, JØRGEN: Domstolsadgang og domstolsprøving i menneskerettighetssaker, i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1998 s Side 15

16 Noter 1 Se for eksempel Sabine and Thorson 1973 kapittel Anners 1983 s. 190 presiserer at det ikke var tale om noen fullstendig sekularisering, men heller om en betoning av et selvstendig verdslig rettssystem ved siden av den kristne morrallære. 3 Tanken synes først å ha blitt presentert av den tyske juristen Johannes Althusius ( ). Men det var i det 17. og 18. århundre at den fikk gjennomslag og den ble fremholdt av ulike filosofer som Hobbes, Locke og Rousseau. Det er særlig Jean- Jacques Rousseaus verk «Du contrat social», 1762 (The Social Contract/Samfunnspakten) som er kjent i denne sammenheng. 4 John Locke: «Two Treatises of Civil Government», 1690 (To avhandlinger om statsstyrelsen). Det er særlig den andre avhandlingen som er av interesse i dag. 5 Det må dog nevnes at det er mange ulikheter i de to fllosofenes syn. 6 Charles de Secondat Montesquieu: L'esprit des Lois, 1748 (The Spirit of the Laws/Lovenes ånd). Allerede Aristoteles hadde påvist at statens myndighet hadde tre sider; den rådslående, den utøvende og den dømmende. Det sentrale ved Montesquieu er her hans teori om maktbalanse mellom statsorganene som rettssikkerhetsgaranti for individet. 7 Castberg 1968 s Castberg II 1935 s Enkelte sider av legalitetsprinsippet er imidlertid nedfelt i den norske grunnloven, jf Grunnloven 96 og Se blant annet Boe 1998, især s Se for eksempel Lavin 1980 s Slik E. Smith 1982 s. 220 i note Se Skjerdal 1998 s med nærmere henvisninger. 14 Se Skjerdal 1998 s med nærmere henvisninger. 15 Aschehoug II 1892 s. 119 og Aschehoug III 1893 s , Morgenstierne II 1927 s. 96 og s , Castberg 1955 s , Frihagen I 1991 s , Eckhoff og E. Smith 1997 s. 237 og Andenæs 1998 s Se for eksempel Castberg 1918 s hva angår fransk rett. 17 Se E. Smith 1978 s og E. Smith 1982 s , Bernt 1983 s , Helset 1986 s , Boe II 1993 s og s. 663 og Boe 1996 s , Opsahl I 1995 s , Hjort Kraby 1996 s , Eckhoff og E. Smith 1997 s og s , Livberg 1998, især s , og Graver 1999 s I Skjerdal 1998 s nevnes en del eksempler fra Høyesterett. 19 Inne på dette, også Aall 1998 s Se blant annet E. Smith 1978 s , Garde 1989 s , Frihagen I 1991 s , Boe II 1993 s , s. 654 og s , J. Andersen 1994 s og Opsahl I 1995 s Det bør nevnes at dette ikke er en ny oppdagelse. I eldre rett er trolig Frede Castberg mest utførlig om dette, jf Castberg 1955 s (som er uendret fra førsteutgaven fra 1938). Det må imidlertid være riktig å si at det først i nyere teori er satt sterkere og bredere fokus på relativiseringsproblemet. 21 Se særlig E. Smith 1982 s. 228, Bernt 1983 s , Frihagen I 1991 s , Boe II 1993 s. 607, s og s. 673 og Innjord 1998 s Se P. Andersen 1965 s , Garde 1989 s , Zahle II1996s og/. Andersen 1994 s (se dog s om generell rettskildelære som pussig nok ikke relateres til det umiddelbart forut diskuterte legalitetsprinsipp). 23 Se blant annet Rt , Rt og Rt Se Skjerdal 1998 s med nærmere henvisninger. 25 Høgberg 2000 s viser endog til grunner for at hjemmelskravet i forvaltningsretten som utgangspunkt kan antas å være strengere enn i strafferetten. 26 Se for eksempel Boe 1996 s og Eckhoff v/ Helgesen 2001 s I denne retning, såvidt jeg forstår, også Boe 1996 s Christensen 1980 s , Ross II 1980 s , s , s og s. 841, Zahle 1982 og Zahle II 1996 s , Garde 1989 s , Frihagen 1991 s , Bernt 1992, Boe II 1993 s , J Andersen 1994s , Eckhoff og E. Smith 1997s , Aall 1998 s og i noen grad Zimmer 2001 s Backer 1986 s og Backer 1995 s. 37, s. 99, s og s Graver 1999 s Christensen 1980 s og Ketscher ogrønsholdt 1987 s Boe II 1993 s Se videre antydninger hos Eckhoff og E. Smith 1997kapittel 12 punkt II. 33 Frihagen III 1992 s. 74, Boe II 1993 s og Eckhoff og E. Smith 1997 s. 262 og Jf Skjerdal 1998 s Avgjørelsene fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen er tilgjengelige på engelsk og fransk på følgende webadresse: 36 De to grunnleggende avgjørelsene her er EMD 82 (EMD ) Malone v Storbritannia I, 1984 s og EMD 109 (EMD ) Gillow v Storbritannia I, 1986 s nest siste avsnitt. 37 Se for eksempel EMD 30 (EMD ) Sunday Times v Storbritannia I, 1979 s og EMD 61 Stiver m. fl. v Side 16

17 Storbritannia I, 1983 s EMD 30 Sunday Times v Storbritannia I, 1979 s Side 17 Utskrift fra Lovdata :33 39 EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 s (Mine kursiveringer). Dette er standardformuleringen av presisjonskriteriet i relasjon til lovbestemmelser som gir forvaltningen skjønnskompetanse og kommer således til uttrykk i en rekke senere avgjørelser. 40 Se for eksempel EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 s og EMD 109 Gillow v Storbritannia I, 1986 s Jf nærmere i Skjerdal 1998 s og s Denne formuleringen forekommer i en rekke avgjørelser, første gang ser igjen ut til å være i EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 s i.f. 43 EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 og EMD 244 (EMD ) Herczegfalvy v Østerrike, Begge sakene gjaldt artikkel 8 om vern om privatlivets sfære. 44 Lovteksten er inntatt i EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 s Se særlig Kommisjonens avgjørelse som Domstolen sluttet seg til, inntatt i EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 s (jf Domstolens uttalelse på s siste avsnitt). 46 EMD 244 Herczegfalvy v Østerrike, 1992 s og s EMD 109 Gillow v Storbritannia I, 1986 s (EMD ). 48 EMD 300-A: (EMD ) Murray v Storbritannia, 1994 s Petra v Romania, (EMD ) dom av 23. september Se EMD 90 (EMD ) Barthold v Tyskland I, 1985 s , EMD 165 (EMD ) Markt intern Verlag og Beermann v Tyskland, 1989 s , EMD 202 (EMD ) Ezelin v Frankrike, 1991 s , 44, 45 og (EMD )Hertel v Sveits, dom av 25. august , 33, 34, 35, 36, 37, Se EMD 130 (EMD ) Olsson v Sverige I, 1988 s , EMD 152 (EMD ) Eriksson v Sverige, 1989 s , EMD 226-A: (EMD ) Andersson v Sverige, 1992 og (EMD ) Soderback v Sverige, dom av 28. oktober EMD 109 Gillow v Storbritannia I, 1986 s jf s , især 33 s. 15, femte avsnitt. 53 Jf nærmere Skjerdal 1998 s EMD 116 Leander v Sverige, 1987, EMD 82 Malone v Storbritannia 1,1984, EMD 176-A: Kruslin v Frankrike, 1990 og EMD 176-B: Huvig v Frankrike, Selv om Kruslin-saken og Huvig-saken gjaldt rekkevidden av domstolenes myndighet til å gi forvaltningen avlyttingstillatelse, er sakene klart nok av interesse også fra en forvaltningsrettslig synsvinkel på hjemmelsproblematikken. 56 EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984, s i f. Denne prinsipielle uttalelse er i mer eller mindre uendret form gjentatt i EMD 116 Leander v Sverige, 1987, s , EMD 176-A: (EMD ) Kruslin v Frankrike, 1990 s og EMD 176-B: (EMD ) Huvig v Frankrike, 1990, s Møse 1996 drøftet blant annet Konvensjonens lovskrav i forhold til overvåkning m.v. i norsk rett. 58 Amann v Sveits, (EMD ) dom av 16. februar Amann v Sveits, dom av 16. februar , 56, 57, 58, 59, 60, 61, EMD 244 Herczegfalvy v Østerrike, EMD 178 (EMD ) Autronic AG v Sveits, 1990 s Domstolen tok ikke endelig standpunkt til hjemmelsspørsmålet idet Domstolen mente at konsesjonsnektelsen i alle fall var uforholdsmessig (proporsjonalitetsvilkåret). 62 EMD 1996 no 21: (EMD ) Calogero v Italia, s og EMD 1996 no 22: (EMD ) Domenichini v Italia, s Selv om saken gjaldt holdbarheten av et fritt dommerskjønn, har den selvsagt betydning også for spørsmålet om hva som kan godtas av forvaltningsskjønn. Se for eksempel Petra-saken, som gjaldt brevsensur besluttet av fengselsmyndighetene (Petra v Romania, dom av 23. september 1998). Saken er omtalt i punkt 4.3 ovenfor. 64 EMD 1996 no 21: Calogero v Italia, s og EMD 1996 no 22: Domenichini v Italia, s EMD 130 Olsson v Sverige I, 1988 s , EMD 156 Eriksson v Sverige, 1989 s , EMD 226-A: Andersson v Sverige, 1992 s og Bronda v Italia, (EMD ) dom av 9. juni 1998, Det var i disse sakene tale om retningslinjer særlig gitt i lovens forarbeider. 66 EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984 s i f. (Min kursivering). 67 Jf Boe II 1993 s. 366, s , s 376 og s EMD 176-A: Kruslin v Frankrike, 1990 s (Kommisjonen) og s (Domstolen) og EMD 176-B: Huvig v Frankrike, 1990, s (Kommisjonen) og s (Domstolen). 69 I en nylig avsagt avgjørelse godtok menneskerettighetsdomstolen at reglene om lagring og destruksjon av opplysninger fra hemmelig avlytning kun var gitt ved interne politiinstrukser (P. G. og J. H. v Storbritannia, dom av 25. september 2001, kfr 44, 45, 46, 47, 48. Avgjørelsen synes mindre streng enn tidligere avgjørelser. 70 EMD 244 Herczegfalvy v Østerrike, 1992, s (Kommisjonen) og s (Domstolen). 71 Se for eksempel EMD 156 Eriksson v Sverige, 1989, s , jf gjengivelse av lovhjemmelen på s , EMD 176-A: Kruslin v Frankrike, 1990, s , EMD 176-B: Huvig v Frankrike, 1990, s , EMD 1996 no 21: Calogero v Italia, s , EMD 1996 no 22: Domenichini v Italia, s og Amman v Sveits, dom av 16. februar Sitatet er hentet fra EMD 82 Malone v Storbritannia I, 1984, s , men det bygger for så vidt på Domstolens formulering av

18 hjemmelskravet allerede i EMD 28 Kloss m fl v Tyskland, 1978 og EMD 61 Silver m fl v Storbritannia I, Malone-sitatet er imidlertid blitt den toneangivende for senere saker. 73 Se for eksempel EMD 109 Gillow v Storbritannia I, 1986, s og EMD 130 Olsson v Sverige I, 1988, s EMD 90 Barthold v Tyskland I, 1985, s Kopp v Sveits, (EMD ) dom av 25. mars Kopp v Sveits, dom av 25. mars Se for eksempel P.G. og J.H. v Storbritannia, dom av 25. september For en oversikt over dette, se Skjerdal 1998 s For mer utførlige arbeider, kan det vises til Aall 1995 og Aall Side 18