Kjøp av næringseiendom - nye meglerstandarder Advokatene Tom Rune Lian og Ståle O. Meleng

Transkript

1 Kjøp av næringseiendom - nye meglerstandarder Advokatene Tom Rune Lian og Ståle O. Meleng Lunsjseminar 8. april 2015

2 Kort om meglerstandardene Utarbeides av Norges Eiendomsmeglerforbund og Forum for Næringsmeglere Egne versjoner for AS og Eiendom, samt ANS, IS, KS Hvorfor endres meglerstandardene? Endret markedspraksis Endret lovgivning Arena for utprøving av nye ideer Gir meglerstandardene uttrykk for markedspraksis? Er dette egentlig en standardkontrakt?

3 Hovedendringene

4 Hovedendringene Nye standarder for AS og Eiendom, samt ANS, IS, KS Endret metodikk Tosporet system for endringsforslag; i tekst og noter Kontraktsstrukturen lagt mot alminnelige virksomhetskjøp Klarere skille mellom betingelser, alminnelige forpliktelser, og garantier Nye/endrede ansvarsfraskrivelser Terskler, kravsgrunnlag og skyldnere En del "valg" som ikke er utbredt markedspraksis 4

5 Kjøpesumsberegningen

6 Kjøpesumsberegningen Punkt 2.1 noe forenklet oppsett "Kjøpesummen for Aksjene (Kjøpesummen) er: (a) NOK [ ], som utgjør omforent, fast verdi av Eiendommen (Eiendomsverdien), med tillegg av: (b) Selskapets kontanter og fordringer, (c) [ ] % av utsatt skattefordel som består av fremførbart underskudd (inkludert underskudd frem til og med dagen for Overtakelse), og med fradrag for: (d) all gjeld i Selskapets balanse (herunder Lånene definert i punkt 2.2) unntatt utsatt skatt, og (e) NOK [ ], som utgjør et omforent, fast vederlag som kompensasjon for differansen mellom Eiendomsverdien (fratrukket omforent tomteverdi) og Eiendommens skattemessige avskrivningsgrunnlag." 6

7 7

8 Estimert balanse Pkt. 2.2 økt presisjon "Forventet resultat etter skatt frem til og med dagen for Overtakelse skal innarbeides. Selskapets gjeld skal inkludere alle inntekter/kostnader som oppstår ved innfrielse av Selskapets banklån (Lånene) ved Overtakelse, herunder eventuell over- eller underkurs og kostnader ved innløsning av swapavtaler." "Betalbar skatt og utsatt skattefordel skal reflektere de kostnadene eller inntektene som oppstår ved innfrielse av Lånene, og Selskapets skattemessige avskrivninger og føringer fra G/T-konto mv. i salgsåret, slik at disse postene fordeles etter eiertid i salgsåret fordelt på antall dager der dagen for Overtakelse er tilordnet Selger." 8

9 Innsigelser mot revidert kjøpesum Punkt 2.3 bordet fanger "Kjøper kan senest 14 dager etter at Kjøper har mottatt Revidert Balanse og beregningen av Revidert Kjøpesum (i fellesskap Kjøpesumsberegningen), skriftlig meddele Selger at han har innsigelser til Kjøpesumsberegningen. Hvis Kjøper ikke gjør innsigelse gjeldende innen fristen, blir Kjøpesumsberegningen utarbeidet av Selger endelig og bindende for partene." 9

10 Tvist om revidert kjøpesum Punkt 2.3 revisor avgjør "Hvis Kjøper fremmer innsigelse mot Kjøpesumsberegningen innen fristen og partene ikke innen ytterligere 14 dager blir enige, skal en uavhengig statsautorisert revisor som partene i fellesskap oppnevner og bekoster, fastsette Kjøpesumsberegningen med bindende og endelig virkning for partene." "I den grad revisor for å komme frem til sin fastsettelse må ta standpunkt til rettslige spørsmål, skal fastsettelsen anses som en voldgiftsavgjørelse Revisor står fritt til å engasjere en uavhengig advokat for partenes regning til å foreta en juridisk vurdering av innsigelsen. Partene og Selskapet skal gi revisor tilgang til all den informasjon om Selskapet som revisor krever." 10

11 Betingelser for gjennomføringen

12 Kjøpers betingelser Punkt 4.1 "Kjøpers forpliktelse til å gjennomføre denne avtalen er betinget av at følgende vilkår er oppfylt eller frafalt av Kjøper: (a) Det har ikke inntruffet vesentlig brudd på Selgers forpliktelser etter denne avtalen. (b) Kjøpers styre har godkjent at Kjøper erverver Aksjene på de vilkår som følger av denne avtalen (herunder Eiendomsverdien). Dette forbeholdet må utøves ved skriftlig melding til Selger innen [ ] kl Gjøres forbeholdet ikke gjeldende innen fristen, er Kjøper bundet av avtalen." 12

13 Forts. "(c) Kjøper har i sin tekniske, finansielle og juridiske due diligence ikke avdekket forhold som han mener avviker fra den informasjon som Selger har gitt om Selskapet eller Eiendommen. Dette forbeholdet må utøves ved skriftlig melding til Selger innen [ ] kl Gjøres forbeholdet ikke gjeldende innen fristen, er Kjøper bundet av avtalen og kan ikke gjøre gjeldende som avtalebrudd noe han ble kjent med eller burde blitt kjent med i forbindelse med sin due diligence. (d) Kreditor under Lånene [eller angi annen kontraktspart] har bekreftet skriftlig at han ikke vil heve, si opp eller kreve endringer i låneavtale datert [ ] [eller avtale datert [ ] om [ ]] som følge av Kjøpers erverv av Aksjene. (e) [angi kontraktspart] har bekreftet skriftlig at han ikke vil utøve løsningsrett til Eiendommen [eller Aksjene] som følge av Kjøpers erverv av Aksjene." 13

14 Selgers betingelser Punkt 4.2 "Selgers forpliktelse til å gjennomføre denne avtalen er betinget av at følgende vilkår er oppfylt eller frafalt av Selger: (a) Det har ikke inntruffet vesentlig brudd på Kjøpers forpliktelser etter denne avtalen. (b) Selgers styre har godkjent at Kjøper erverver Aksjene på de vilkår som følger av denne avtalen (herunder Eiendomsverdien). Dette forbeholdet må utøves ved skriftlig melding til Kjøper innen [ ] kl Gjøres forbeholdet ikke gjeldende innen fristen, er Selger bundet av avtalen." 14

15 Oppfyllelse av betingelsene Punkt 4.3 og 4.4 innsats og konsekvens "Selger og Kjøper skal gjøre det som med rimelighet kan forventes av dem for at betingelsene for gjennomføring av avtalen oppfylles uten ugrunnet opphold [, likevel slik at Kjøper [og Selger] står helt fritt til gjøre gjeldende forbeholdene i punkt 4.1(b), (c) eller 4.2(b).]" "Hvis avtalen bortfaller som følge av at Selgers eller Kjøpers betingelser ikke blir oppfylt eller frafalt, kan ingen av partene rette krav om kostnadsdekning eller annet mot den annen part. Hvis avtalen bortfaller som følge av at en part bryter sine plikter etter avtalen, kan den annen part likevel gjøre gjeldende erstatningskrav som følge av avtalebruddet." 15

16 Selgers plikter før overtakelse

17 Plikter før overtakelse Punkt 5 (tidligere garantier og plikter) "Frem til Overtakelse skal Selger sørge for: (a) (b) (c) At det ikke besluttes utdeling på Aksjene eller andre helt eller delvis vederlagsfrie overføringer til aksjeeiere eller andre ut over det som fremgår av Estimert Balanse. At Selskapets virksomhet i perioden fra signering av denne avtalen til Overtakelse drives på sedvanlig måte. At Selskapet ikke inngår nye avtaler av vesentlig betydning for Selskapet, og at ingen av Selskapets vesentlige avtaler heves, endres eller sies opp uten Kjøpers skriftlige samtykke." 17

18 Forts. "(d) Ikke å tilskynde eller foreta noe som ville utgjøre brudd på Selgers garantier i punkt 7. (e) Å holde Eiendommen fullverdiforsikret. (f) Om nødvendig å oppdatere Justeringsoppstillingen i vedlegg 7. (g) At de arbeidene som er omtalt i vedlegg [ ], blir ferdigstilt før Overtakelse for Selskapets regning på en fagmessig måte og i samsvar med alle offentligrettslige krav." 18

19 Mangelsansvaret mv.

20 Mangelsansvaret Punkt 6 - opplysningsplikten "Aksjene, Eiendommen og øvrige eiendeler i Selskapet overtas i den stand som de var ved inngåelsen av denne avtalen, jf. kjøpsloven 19 (1). Det foreligger en mangel hvis Selger før signeringen av denne avtalen gir en uriktig opplysning som nevnt i kjøpsloven 19 (1) bokstav a eller forsømmer å gi en opplysning som nevnt i 19 (1) bokstav b." "Ved anvendelsen av 19 (1) bokstav a og b hefter Selger ikke for uriktige eller manglende opplysninger som er utarbeidet av andre enn Selger (f.eks. tekniske rapporter, grunnanalyser, takster, utarbeidet av personer engasjert av Selger), selv om Selger har gjort opplysningene tilgjengelig for Kjøper. " 20

21 Mangelsansvaret Punkt 6 utvidet ansvarsfraskrivelse "Kjøper fraskriver seg herved enhver rett til å gjøre krav gjeldende mot Selger i medhold av kjøpsloven 19 (1) bokstav c, 5 og 87, avhendingsloven 3-7, 3-8 og 3-9 og ethvert annet lovfestet eller ulovfestet grunnlag, herunder regler om ansvar for uriktige og manglende opplysninger etter avtaleloven eller annet grunnlag." "Det betyr at Selgers ansvar er uttømmende regulert i denne avtalen, og at Kjøper bare kan gjøre krav gjeldende mot Selger hvis Selger har brutt uttrykkelige bestemmelser i denne avtalen." 21

22 Fullstendig avtale Punkt 12 "Denne avtalen med vedlegg utgjør hele avtaleforholdet mellom partene og erstatter enhver tidligere avtale eller forståelse mellom partene vedrørende det som er regulert i denne avtalen." 22

23 Selgers garantier

24 Selgers garantier Punkt 7 endret rekkefølge, endret ordlyd, og noe nytt "Selger garanterer at følgende vil gjelde per Overtakelse, likevel slik at garantiene i bokstav (k) til og med (m) bare gjelder ved signeringen av denne avtalen: (a) At Selger eier Aksjene, at Aksjene overdras fri for heftelser av enhver art, at det ikke knytter seg forkjøpsrett eller annen løsningsrett til Aksjene, og at ingen rettigheter knyttet til Aksjene (herunder utbytte, fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse mv.) er skilt fra Aksjene. (b) At Selskapets siste årsregnskap er avgitt i samsvar med regnskapslovens regler, at Selskapet ikke har avgitt garantier for tredjemanns forpliktelser, og at Selskapet ikke har forpliktelser som Selskapet burde balanseført i henhold til regnskapslovens regler, ut over det som fremgår av Revidert Balanse." 24

25 "(c) At Selskapet eier de eiendeler som er oppført i Estimert og Revidert Balanse, og at disse eiendelene er fri for enhver heftelse (bortsett fra de som vil slettes ved innfrielse av Lånene ved Overtakelse). (d) At Selskapet har innsendt påkrevde, korrekte og fullstendige opplysninger til skatte- og avgiftsmyndighetene, samt at det ikke foreligger eller vil oppstå skatte- eller avgiftskrav for Selskapet knyttet til tiden forut for Overtakelse som ikke fullt ut er dekket av avsetninger i Revidert Balanse. (e) At Justeringsoppstillingen i vedlegg 7 er fullstendig og korrekt, og at Selskapet besitter den dokumentasjon som etter gjeldende merverdiavgiftsregelverk er påkrevd for anskaffelse/fremstilling og bruk av kapitalvarer. (f) At Selskapets virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne, [ut over å eie aksjer i datterselskap med slik virksomhet], og at Selskapet ikke har ansatte eller pensjonsforpliktelser. (g) At Selskapet ikke er part i rettssak eller annen rettstvist. (h) At Selskapet eier Eiendommen og er hjemmelshaver til denne." 25

26 "(i) At Eiendommen ikke har blitt vesentlig skadet etter signering av denne avtalen. Det foreligger likevel ikke brudd på denne garantien hvis i) kostnadene til gjenoppføring/reparasjon og leietap som følge av skaden er fullt dekket av en forsikring, og ii) alle leietakere i Eiendommen bekrefter at de vil gjenoppta sitt leieforhold på uendrede vilkår etter gjenoppføring/reparasjon. (j) At det ikke eksisterer andre heftelser på Eiendommen (herunder løsningsretter) enn de som er angitt i vedlegg 4. (k) At Eiendommen er leiet ut som angitt i vedlegg 5. (l) At Selger ikke kjenner til krav eller rettigheter som begrenser Eiendommens bruk eller utnyttelse ut over det som fremgår av Eiendommens grunnboksblad eller gjeldende reguleringsplan med reguleringsvedtekter for Eiendommen. (m) At det ikke foreligger skriftlige pålegg mv. fra offentlige myndigheter som gjelder Eiendommen, og som ikke er betalt eller oppfylt på annen måte. Selger gir ingen andre uttalte eller implisitte garantier enn de som gis ovenfor i dette punktet." 26

27 Selgers ansvarsbegrensninger

28 Kjøpers kunnskap Punkt 8.1 subjektive og objektive garantier Kjøper kan ikke gjøre gjeldende som brudd på denne avtalen noe han kjente eller burde kjenne til ved signeringen av denne avtalen. Denne begrensningen i Selgers ansvar gjelder ikke ved brudd på punkt 7 bokstav (d) og (e) (om skatt og avgift) eller punkt 7 bokstav (a) eller (h) (om eierskap til Aksjene og Eiendommen), i fellesskap de Fundamentale Garantiene." Hvis Kjøper har avdekket funn i sin due diligence som har foranlediget særskilte garantier, kan følgende setning tilføyes her etter (om eierskap til Aksjene og Eiendommen): «eller punkt [ ] som er en følge av funn som Kjøper har gjort i sin due diligence.» 28

29 Reklamasjon Punkt 8.2 konkrete relative og absolutte frister "Kjøper taper retten til å gjøre brudd på denne avtalen gjeldende hvis Kjøper ikke innen 60 dager etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget avtalebruddet, gir Selger skriftlig melding om at avtalebruddet vil bli gjort gjeldende og hva avtalebruddet består i. Uansett taper Kjøper retten til å gjøre avtalebrudd gjeldende hvis Kjøper ikke sender slik reklamasjon innen ett år etter Overtakelse." "Reklamasjonsfristene ovenfor gjelder ikke for brudd på de Fundamentale Garantiene. For slike brudd må Kjøper sende en skriftlig reklamasjon som nevnt senest tre år etter Overtakelse. Dessuten kan Kjøper for slike brudd ikke kreve at Selger dekker tap som skyldes at Kjøper har unnlatt å gi Selger skriftlig melding om bruddet innen 60 dager etter at han oppdaget det." 29

30 Erstatningsomfanget Punkt 8.3 prinsippet om netto direktetap "Selger kan ikke holdes ansvarlig for indirekte tap som definert i avhendingsloven 7-1 (2), selv om Selger har utvist skyld. Tapte leieinntekter (herunder bortfalt rett til dekning av felleskostnader) skal likevel anses som direkte tap." "Kjøpers krav skal beregnes netto etter fradrag for i) skatte- og avgiftsbesparelser som Kjøper eller Selskapet kan nyttiggjøre seg, og ii) det Selskapet har rett til å kreve erstattet fra tredjemann, herunder et forsikringsselskap. Hvis et tap er betinget, kan Selger først holdes ansvarlig for tapet hvis og når tapet må dekkes av Selskapet, og Kjøper kan overholde fristene i punkt 8.2 ved å gi skriftlig melding om det betingede tapet før utløpet av disse fristene." 30

31 Beløpsbegrensninger Punkt 8.4 videreføring av terskler, med nivåantydning "Selgers ansvar for brudd på punkt 6 eller 7 i avtalen er underlagt følgende begrensninger: (a) Kjøper kan ikke gjøre gjeldende enkeltstående brudd som medfører tap på mindre enn NOK [ ], og det skal ses bort fra slike brudd ved vurderingen av om beløpsgrensen i bokstav (b) nedenfor er nådd. (b) Kjøper kan ikke gjøre krav gjeldende med mindre Kjøpers samlede krav overstiger NOK [ ], men hvis Kjøpers samlede krav overstiger denne beløpsgrensen, har Kjøper rett til erstatning eller prisavslag fra første krone. (c) Selgers samlede ansvar er begrenset oppad til [10 % av Eiendomsverdien]. Denne ansvarsbegrensningen gjelder likevel ikke ved brudd på de Fundamentale Garantiene eller punkt 7(i) (om vesentlig skade på Eiendommen), eller hvis Selger har forvoldt tapet forsettlig. Ansvarsbegrensningene ovenfor i dette punkt 8.4 gjelder bare ved brudd på punkt 6 eller 7 og ikke ved brudd på andre punkter i denne avtalen." 31

32 "Global cap" Punkt 8.5 ny terskel for samlet ansvar "Selgers samlede ansvar for brudd på denne avtalen (herunder de Fundamentale Garantiene og punkt 5, 6 eller 7 i avtalen) er under enhver omstendighet begrenset til Revidert Kjøpesum, med mindre Selger har forvoldt tapet forsettlig." 32

33 Totalfraskrivelse Punkt 13 ny totalfraskrivelse på selgersiden "Kjøper fraskriver seg herved enhver rett til å gjøre krav gjeldende mot nåværende eller tidligere styremedlemmer eller ansatte hos Selskapet, Selger eller selskap i samme konsern som Selger, Selgers aksjeeiere (direkte og indirekte) eller Selgers rådgivere eller representanter som følge av deres handlinger eller unnlatelser frem t.o.m. Overtakelse." "Dessuten skal Kjøper sørge for at Selskapet ikke gjør et slikt krav gjeldende mot de nevnte personene og holde disse personene skadesløse for det tilfelle Selskapets eller Kjøpers aksjeeiere (direkte og indirekte) eller kreditorer gjør krav gjeldende mot dem som følge av deres handlinger eller unnlatelser i forbindelse med inngåelsen eller oppfyllelsen av denne avtalen med vedlegg." 33

34 Noen øvrige endringer

35 Noen øvrige endringer Ordinær rettergang for alminnelige domstoler er nå hovedvalget, jf. punkt 15. Sikkerhet for Selgers forpliktelser er nå hovedvalget, jf. punkt 10. Brev og epost for meddelelser er nå hovedvalget, jf. punkt 14. Risikoens overgang per Overtakelse er nå eksplisitt inntatt, jf. punkt 3. Rett til å heve inntil hele kjøpesummen/selgerkreditten er betalt, må nå eksplisitt inntas (kjl. 54(4)), jf. note 15 til punkt 3. At kjøper har risikoen for offentlige tillatelser er tatt ut, og må gjeninntas dersom konkurranserettslige forhold er relevant, jf. note 17 til punkt 4.1. Kontrakten regulerer fremdeles ikke andre misligholdsbeføyelser enn hevning og implisitt erstatning. Hva gjelder? Og har selger rett til retting/utbedring? 35

36 Ståle O. Meleng PARTNER Leder av faggruppe Fast Eiendom E-POST: TELEFON: MOBIL: BRANSJEKOMPETANSE Fast eiendom FAGKOMPETANSE Offentlige reguleringer og rammevilkår Fast eiendom Entreprise Oppkjøp og fusjoner (M&A) Kontraktsrett Ståle Meleng er rangert i kategorien Real Estate Law i Best Lawyers for Ståle O. Meleng arbeider hovedsakelig med næringseiendom, med hovedvekt på transaksjoner, utleie og forvaltning samt strukturering av eiendomsprosjekter. Han har også håndtert flere store utbyggingsprosesser fra tomteervervet, gjennom prosessene med regulering og byggetillatelser, med inngåelse og oppfølgning av entreprisekontrakter, samt ved finansieringen og realisering av verdiene i prosjektene. Meleng har også bred erfaring fra prosedyre og tvisteløsning, herunder entreprise-, nabo-, sameieog festetvister. Han blir ofte benyttet som foredragsholder innenfor alle relevante næringseiendomstemaer. Arbeidserfaring Partner i Wiersholm siden 2014 Ansatt i Wiersholm siden 2010 Advokat, BA-HR, Utdannelse Cand. jur., Universitetet i Tromsø,

37 Tom Rune Lian PARTNER E-POST: TELEFON: MOBIL: BRANSJEKOMPETANSE Kapitalforvaltning og Private Equity Bank, finans og forsikring Fast eiendom FAGKOMPETANSE Oppkjøp og fusjoner (M&A) Fast eiendom Real estate practice head Tom Rune Lian is viewed by clients as "a good all-rounder" and is also popular with peers, who find him constructive in negotiations. Chambers Europe, 2014 Tom Rune Lian arbeider hovedsakelig med fast eiendom, med vekt på transaksjoner og finansiering, drift og utvikling av næringseiendom. Lian har gjennom en årrekke bistått betydelige finansielle og operasjonelle aktører i næringseiendomsmarkedet med oppkjøp, salg, strukturering, forvaltning og strategisk rådgivning. Lian er rangert som en av Norges fremste eksperter på fast eiendom i Chambers Europe og Legal 500. Han er også rangert som en av Norges ledende advokater i kategorien fast eiendom i Finansavisens advokatundersøkelse for 2012, 2013 og Lian er også forfatter av artikler på sine spesialområder. Arbeidserfaring Partner i Wiersholm siden 2005 Ansatt i Wiersholm siden 1994 Utdannelse Cand. jur., Universitetet i Oslo,

38 Skreddersyr kontrakten for deg