NOTAT VIKTIGE FORHOLD VED INNGÅELSE AV MINNELIGE AVTALER OM FALLRETTIGHETER. Fallrettsforumet. Advokatfirmaet Thommessen. Dato 16.

Transkript

1 NOTAT Til Fallrettsforumet Fra Advokatfirmaet Thommessen Dato 16. desember 2009 Ansvarlig advokat Jens F Naas-Bibow VIKTIGE FORHOLD VED INNGÅELSE AV MINNELIGE AVTALER OM FALLRETTIGHETER 1 BAKGRUNN OG INNHOLD Privat avtalepraksis blir i stor grad vektlagt ved verdsettelsen av fallrettigheter i saker som avgjøres ved rettslig skjønn. Minnelige avtaler får altså på denne måten virkning for skjønnsrettens vurderinger av både den bruksverdi eller salgsverdi som skal utmåles til grunneier ( markedsverdi for sammenligningseiendommer ). Nedenfor følger en kort redegjørelse for noen konkrete problemstillinger, samt forslag til avtaleklausuler som kan ivareta de aktuelle hensynene. Notatet er skrevet på grunnlag av innspill fra Fallrettsforumets medlemmer, og oppdateres løpende etter hvert som man blir oppmerksom på nye aktuelle problemstillinger. Notatet dekker ikke alle sider ved fallrettighetsavtaler, men bare enkelte aktuelle problemstillinger. Utvalget er basert på erfaringer fra tidligere skjønnssaker. 2 NOEN UTVALGTE FORHOLD SOM PRODUSENTENE BØR VÆRE OPPMERKSOMME PÅ 2.1 Presisering av hva vederlaget omfatter Innledning Et stadig tilbakevendende spørsmål i skjønnssaker er hva det egentlig ble betalt for i ulike (angivelig) sammenlignbare avtaler som fremlegges for retten. Og svaret på dette kan få stor betydning for nivået på vederlaget i den saken som skal avgjøres. For å unngå uklarhet og misforståelser, er det derfor viktig at det fremgår eksplisitt i avtalene hva vederlaget omfatter i hver enkelt sak. På denne måten sikres det at skjønnsretten legger riktige forutsetninger til grunn for sine vurderinger senere. Nedenfor kommenteres kort to forhold som i praksis har vist seg å by på problemer. Deretter følger et forslag til avtaletekst som kan brukes for å gi nødvendig klarhet i avtalene. Se ellers også omtalen av Grønne sertifikater eller lignende i punkt 2.5 nedenfor /2 1

2 2.1.2 Mererstatning på 25 % Alle erstatninger ved ekspropriasjon etter vannressursloven skal forhøyes med 25 % (vannressursloven 51 annet ledd). I nyere skjønnspraksis har vi imidlertid sett flere eksempler på at det har oppstått tvil om det skal gjøres fradrag før mererstatningen tillegges. I overskjønnet vedrørende Saudefaldene var nettopp dette spørsmålet oppe. Lagmannsretten delte seg her i et flertall og et mindretall, hvor flertallet mente at Høyesteretts avgjørelse i den såkalte Ulebergdommen ikke gir grunnlag for å foreta en slik nedjustering. Etter vår mening er det klart at frivillige avtaler i praksis normalt tar hensyn til at grunneier vil være berettiget til 25 % tilleggserstatning, og det må derfor også foretas en nedjustering av vederlaget for å unngå at tillegget godskrives falleier to ganger. Dette synes imidlertid ikke å ha vært like klart for skjønnsrettene. For å motvirke tvil om dette i fremtiden, er det derfor hensiktmessig med en bestemmelse i avtaletekstene som uttrykkelig presiserer at tillegget er tatt i betraktning ved fastsettelsen av vederlaget. Dersom det fremgår klart at erstatningen er tillagt mererstatning, vil etter vår oppfatning ikke skjønnsretten komme utenom å foreta en nedjustering av vederlaget. En slik avtaleklausul vil dermed bidra til at man unngår at skjønnsretten verdsetter fallrettighetene for høyt ved at mererstatningen på 25 % tas med to ganger Prosessbonuser og lignende Det er ikke uvanlig at tiltakshaver gir rettighetshaver en bonus for at en sak løses med en minnelig avtale. Slike ekstrautbetalinger reflekterer i så fall at tiltakshaver unngår en tid- og ressurskrevende prosess med ekspropriasjon og/eller skjønn. Dersom slike prosessbonuser eller lignende er en del av det samlede vederlaget til grunneieren, er det viktig at også dette presiseres i avtaleteksten. På denne reduserer man risikoen for at slike tillegg regnes som en del av selve fallprisen/-leien Forslag til avtalebestemmelse På bakgrunn av det som er sagt over har vi utarbeidet et forslag til tekst som kan tas inn i avtaler om erverv av rettigheter til vannkraftproduksjon. Tanken er at denne teksten kan settes inn i forbindelse med bestemmelse hvor det fremkommer hva produsenten samlet skal betale for rettighetene. En tekst som nevnt kan eksempelvis være slik: Vederlaget for de aktuelle rettighetene inkluderer bl.a.: - Tillegg på 25 prosent etter vannressursloven 51 annet ledd - Skjønnsmessig tillegg som kompensasjon for ressursbesparelsen ved at minnelig løsning kom i stand. - [Eventuelle andre tillegg som måtte være avtalt] Vederlaget for de aktuelle rettighetene er på denne bakgrunnen samlet fastsatt til kr [ ] Vederlaget er det fulle vederlaget for rettighetene som overføres, og endelig utbetaling for inngrep og ulemper som påføres etter denne avtalen /2 2

3 Dette kan naturligvis formuleres annerledes dersom produsenten finner det mer hensiktsmessig. Det sentrale er at tilleggene som er tatt i betraktning fremgår uttrykkelig i avtalen, slik at det er klart hva det faktisk har vært betalt for. 2.2 Forutsetning om full rett til fallet Problemstillingene Vi har i praksis sett eksempler på at produsenter har trodd at de har sikret tilgang til samtlige rettigheter i et fall, men at det senere har vist seg å være også andre rettighetshavere enn den eller de man har gjort avtale med. Det har også skjedd at grunneier(e) som har vært del av avtalen senere har påstått at deler av deres rettigheter ikke var omfattet, for eksempel fordi samme grunneier eier bruksnumre med fallrettigheter som ikke er omfattet av avtalen. I slike situasjoner oppstår spørsmålet om den inngåtte avtalen var ment å skulle gjelde samtlige (100 prosent) av rettighetene eller ikke. Hvorvidt alle fallrettighetene er omfattet må avgjøres ut fra en tolkning av avtalen, og det kan da fort vise seg at partene har hatt ulike oppfatninger omkring dette spørsmålet. Dersom avtalen var ment å omfatte samtlige rettigheter, vil det klart nok foreligge en såkalt rettsmangel som grunneier vil kunne holdes økonomisk ansvarlig for dersom det senere dukker opp andre rettighetshavere. I en slik situasjon har grunneier solgt mer enn vedkommende selv eier. I praksis kan det likevel bli vanskelig å holde kontraherte grunneiere ansvarlig. Spørsmålet om avtalens omfang vil gjerne komme opp først etter at avtaleforhandlingene er sluttførte, og gjerne også lang tid etter dette. Tolkningen kan da ofte by på tvil. For å unngå situasjoner som dette vil det være en fordel om produsentene påser at avtaler, hvor altså fullt erverv er meningen, innholder en klausul som uttrykkelig sier at produsenten forutsetter å få tilgang til alle rettigheter til fallet ved den aktuelle avtalen. Forholdet til eventuelle tredjemenn (andre rettighetshavere i fallet) påvirkes riktig nok ikke av dette, men det blir i praksis adskilling enklere å holde avtalegrunneier ansvarlig dersom det senere skulle vise seg å dukke opp andre rettighetshavere. I forlengelsen av dette kan det også være hensiktsmessig uttrykkelig å presisere at avtalen omfatter alle de rettigheter avtalegrunneier har i fallet. På denne måten reduseres også risikoen for eventuelle senere diskusjoner om det var deler av rettighetene som ikke var omfattet Forslag til avtaletekst En formulering som nevnt kan eksempelvis være slik: [Falleiernes] vederlag fastlagt etter bestemmelsene i dette punkt utgjør den samlede godtgjørelse for 100 prosent av [fallrettighetene mellom kote x og kote y i [ ] ] og eventuelle andre rettigheter som omfattes av [Avtalen]. Dette innebærer også at [Falleierne] ved [Avtalen] avstår alle sine rettigheter knyttet til fallet. Dersom det viser seg at andre fysiske eller juridiske personer enn de som er gjort til part i [Avtalen] eier hele eller deler av [Fallrettighetene], skal vederlaget etter [Avtalen] nedjusteres basert på vedkommendes eierandel. Eventuelt for høyt betalt vederlag kan kreves tilbakebetalt av [Falleierne] og/eller motregnet i fremtidige vederlag. En avtaleklausul som dette innebærer at risikoen for eventuelle tredjemannsrettigheter i fallet overføres til grunneieren(e). Dette vil normalt også være rimelig, så lenge vederlaget til grunneier bygger på en /2 3

4 forutsetning om tilgang til alle rettighetene. Dersom det viser seg at avtalegrunneier ikke eide så mye som forutsatt, er rettighetene heller ikke like mye verdt. En tekst som nevnt kan settes inn i forbindelse med bestemmelse i avtalen hvor det fremkommer hva produsenten samlet skal betale for de aktuelle rettighetene, alternativt under punktet hvor avtalens gjenstand defineres. 2.3 Fullmakter Den innledende fasen av et kraftutbyggingsprosjekt nødvendiggjør en rekke søknader og avklaringer i forhold til offentlige myndigheter. Dette arbeidet vil gjennomgående bli utført av utbyggeren, men det vil ofte likevel også kreves godkjenning fra grunneieren/rettighetshaveren. For å lette dette arbeidet i praksis vil vi derfor anbefale at det inntas en generell fullmakt i avtalene beregnet for slike forhold. På denne måten slipper utbyggeren å måtte innhente særskilte fullmakter/godkjenninger for hver enkelt del av dette. En slik fullmakt kan eksempelvis lyde slik: Grunneierne gir ved sin signatur på Leieavtalen Kraftselskapet tillatelse og ugjenkallelig fullmakt til å søke alle nødvendige konsesjoner, delingstillatelser, fritak fra delingsforbud, rekvirere kartforretning osv. Grunneierne gir ved sin signatur på Leieavtalen Kraftselskapet fullmakt til å representere Grunneierne og signere alle nødvendige skjemaer, bekreftelser og søknader på deres vegne i tilknytning til alle offentligrettslige regelverk som er nødvendig for bygging av kraftverket og sikring av Kraftselskapets rettigheter i henhold til Leieavtalen, herunder i forbindelse med søknad om konsesjon etter konsesjonsloven av 2003, erklæring om konsesjonsfrihet etter nevnte lov, delingstillatelse/dispensasjon fra delingsforbud etter jordlova osv. 2.4 Skattemessige forhold Generelt om leievederlag Når leievederlag/vederlagsmodell avtales, er det viktig å ha et bevisst forhold til den skattemessige behandlingen hos henholdsvis grunneier og utbygger av ulike former for vederlag. Nedenfor følger en kort oversikt over noen hovedpunkter. Utgangspunktet er at falleie skal inntektsføres hos grunneier og kan fradragsføres hos utbygger etter hvert som fallet stilles til rådighet for utbygger. Forskuddsbetalt falleie kommer derfor ikke i sin helhet til inntekt/fradrag i utbetalingsåret, men skal fordeles utover perioden som forskuddsbetalingen gjelder for. Engangsvederlag ved inngåelse av falleieavtale som utbygger ikke kan kreve tilbake dersom det ikke blir noe av utbyggingen, kan utbygger fradragsføre direkte med mindre det må aktiveres som en fallkostnad. I så fall kan vederlaget avskrives lineært over leietiden. Grunneier må imidlertid ta engangsvederlaget til beskatning i år 1. Erstatning for skade/ulempe på grunneiers eiendom er som utgangspunkt ikke skattepliktig for grunneier, da meningen med dette kun er å kompensere for skaden/ulempen på eiendommen. I den grad det dreier seg om beløp av betydning, bør det spesifiseres i avtalen hva slike erstatningsbeløp er ment å skulle dekke, slik at det også er enkelt for grunneier å trekke dette ut senere. Erstatninger som /2 4

5 nevnt vil også være fradragsberettiget i eventuell grunnrenteinntekt, selv om falleie ikke skulle være det (jf nedenfor). Dersom kraftverket er grunnrenteskattepliktig (pr i dag turbiner med samlet påstemplet merkeytelse over kva), oppstår spørsmålet om falleie kun er fradragsberettiget i alminnelig inntekt, eller også i grunnrenteinntekten. I Statsbudsjettet for 2009 (oktober 2008) uttalte Finansdepartementet, med henvisning til en uttalelse i forarbeidene til Kraftskattereformen i 1997, at falleie ikke er fradragsberettiget i grunnrenteinntekt. Etter vår vurdering er dette en endring som burde vært gjennomført som lov-/forskriftsendring, men departementets uttalelse følges nå opp av Sentralskattekontoret for Storbedrifter (SfS). Vi anbefaler derfor at man inntil videre legger til grunn at falleien ikke er fradragsberettiget ved beregning av grunnrenteskatt Særskilte bestemmelser (i) Risiko for grunnrenteskatt på alle kraftverk Man bør ta høyde for at grunnrenteskatt kan bli innført også for mindre kraftverk. Dette kan forskyve balansen i leieavtalen dersom falleie ikke er fradragsberettiget i grunnrenteinntekt. Følgende bestemmelse kan benyttes for å ta høyde for slike endringer: Falleien som avtalt i dette punkt forutsetter at Kraftverket ikke omfattes av reglene om grunnrenteskatt eller tilsvarende skattarter som måtte bli innført, eventuelt at falleien er fradragsberettiget i grunnrenteinntekt (eller tilsvarende skattegrunnlag som måtte bli innført). I den grad dette for fremtiden ikke skulle være tilfelle, er Partene enige om å justere falleien for å kompensere Leietakers økonomiske tap som følge av dette. (ii) Risiko for nye skatter/avgifter Det er en risiko for at det i fremtiden blir innført nye skatter og avgifter som kan forrykke balansen i avtalen. Dersom utbygger ønsker å ta risikoen for endringer som rammer kraftprodusenter, men sikre seg mot at endringer som rammer grunneiere blir forsøkt skjøvet over på utbygger, kan følgende formulering benyttes (kan benyttes sammen med ovennevnte formulering om grunnrenteskatt): Partene er selv ansvarlig for alle nåværende og fremtidige skatter og avgifter mv (herunder endringer i disse) som påløper for den enkelte part i forbindelse med gjennomføringen av [Avtalen]. En (gjensidig) sikkerhetsventil ved vesentlige endringer i skattleggingen vil ellers kunne ivaretas ved å ta inn en generell revisjonsbestemmelse i avtalen som følger: Dersom naturskader, krigs- og krisesituasjoner, beslutninger fra offentlige myndigheter, endrede rettslige/skattemessige rammebetingelser og andre uforutsette forhold i vesentlig grad skulle forrykke balansen mellom Partene, kan hver av Partene kreve avtalen reforhandlet med henblikk på å gjenopprette balansen mellom Partene /2 5

6 2.5 Grønne sertifikater eller lignende Grønne sertifikatet eller andre lignende tilskuddordninger til miljøvennlig kraftproduksjon er et aktuelt og viktig tema både for produsenter og grunneiere, fordi slike tilskudd kan bety mye for lønnsomheten i et utbyggingsprosjekt. For å unngå uenighet og mulige tvister dersom slike tilskuddsordninger kommer til senere, er det viktig at partene har et bevisst forhold til dette ved inngåelse av avtaler om fallrettigheter. Fremtidige tilskuddsmuligheter kan trolig også føre til at enkelte grunneiere ønsker å avvente utleie, i det man forventer å oppnå høyere vederlag dersom slike ordninger (eventuelt) vedtas senere. For å håndtere problemstillingene ovenfor vil vi anbefale at partene uttrykkelig sier noe om disse forholdene i falleieavtalene. Dersom partene ønsker en ordning hvor begge parter skal få ta del i gevinsten ved slike (eventuelle) fremtidige tilskudd, kan dette eksempelvis gjøre på følgende måte: I perioder har det vært gitt økonomiske tilskudd til eller støtteordninger for produsenter av fornybar energi basert på miljø-/klimapolitiske vedtak nasjonalt og internasjonalt (såkalte grønne sertifikater eller lignende). Det er imidlertid ikke mulig å forutse hvilke slike offentlige tilskudd og støtteordninger som eventuelt vil kunne oppnås for vannkraftproduksjon i fremtiden. Dersom det innen [sett inn antall] år regnet fra oppstart av drift vedtas tilskudds- eller støtteordninger basert på offentlige vedtak som nevnt, og som gir økte nettoinntekter til [Kraftselskapet], har [Grunneier] krav på et årlig etteroppgjør. Etteroppgjøret utgjør [sett inn] % av slike årlige økte nettoinntekter, og beregnes og forfaller til betaling [innsett dato] året etter at inntektene har oppstått. Om partene derimot ønsker at slike mulige fremtidige tilskudd fullt ut skal tilfalle produsenten, som da i stedet må påregne en økning i vederlaget som reflekterer tilskuddsmulighetene, kan følgende klausul tas inn i avtalene: I perioder har det vært gitt økonomiske tilskudd til eller støtteordninger for produsenter av fornybar energi basert på miljø-/klimapolitiske vedtak nasjonalt og internasjonalt (såkalte grønne sertifikater eller lignende). Det er imidlertid ikke mulig å forutse hvilke slike offentlige tilskudd og støtteordninger som eventuelt vil kunne oppnås for vannkraftproduksjon i fremtiden. Dersom det oppnås inntekter fra slike ordninger i fremtiden skal disse i sin helhet tilfalle [Kraftselskapet]. Inntektsmulighetene ved slike eventuelle fremtidige tilskuddsordninger er hensyntatt ved fastsettelsen av vederlaget til [grunneier]. Avtaleklausuler som dette vil normalt høre hjemme under punktet i avtalen hvor vederlaget til grunneier omtales. 3 AVTALEBESTEMMELSENE 3.1 Hva vederlaget for rettigheter omfatter Vederlaget for de aktuelle rettighetene inkluderer bl.a.: - Tillegg på 25 prosent etter vannressursloven 51 annet ledd /2 6

7 - Skjønnsmessig tillegg som kompensasjon for ressursbesparelsen ved at minnelig løsning kom i stand. - [Eventuelle andre tillegg som måtte være avtalt]. Vederlaget for de aktuelle rettighetene er på denne bakgrunnen samlet fastsatt til kr [ ]. Vederlaget er det fulle vederlaget for rettighetene som overføres, og endelig utbetaling for inngrep og ulemper som påføres etter denne avtalen. 3.2 Forutsetning om erverv av alle rettigheter i fallet [Falleiernes] vederlag fastlagt etter bestemmelsene i dette punkt utgjør den samlede godtgjørelse for 100 prosent av [fallrettighetene mellom kote x og kote y i [ ] ] og eventuelle andre rettigheter som omfattes av [Avtalen]. Dette innebærer også at [Falleierne] ved [Avtalen] avstår alle sine rettigheter knyttet til fallet. Dersom det viser seg at andre fysiske eller juridiske personer enn de som er gjort til part i [Avtalen] eier hele eller deler av [Fallrettighetene], skal vederlaget etter [Avtalen] nedjusteres basert på vedkommendes eierandel. Eventuelt for høyt betalt vederlag kan kreves tilbakebetalt av [Falleierne] og/eller motregnet i fremtidige vederlag. 3.3 Fullmakter Grunneierne gir ved sin signatur på Leieavtalen Kraftselskapet tillatelse og ugjenkallelig fullmakt til å søke alle nødvendige konsesjoner, delingstillatelser, fritak fra delingsforbud, rekvirere kartforretning osv. Grunneierne gir ved sin signatur på Leieavtalen Kraftselskapet fullmakt til å representere Grunneierne og signere alle nødvendige skjemaer, bekreftelser og søknader på deres vegne i tilknytning til alle offentligrettslige regelverk som er nødvendig for bygging av kraftverket og sikring av Kraftselskapets rettigheter i henhold til Leieavtalen, herunder i forbindelse med søknad om konsesjon etter konsesjonsloven av 2003, erklæring om konsesjonsfrihet etter nevnte lov, delingstillatelse/dispensasjon fra delingsforbud etter jordlova osv. 3.4 Forutsetninger i forhold til grunnrenteskatt Falleien som avtalt i dette punkt forutsetter at Kraftverket ikke omfattes av reglene om grunnrenteskatt eller tilsvarende skattarter som måtte bli innført, eventuelt at falleien er fradragsberettiget i grunnrenteinntekt (eller tilsvarende skattegrunnlag som måtte bli innført). I den grad dette for fremtiden ikke skulle være tilfelle, er Partene enige om å justere falleien for å kompensere Leietakers økonomiske tap som følge av dette. 3.5 Partenes ansvar for skatteforpliktelser Partene er selv ansvarlig for alle nåværende og fremtidige skatter og avgifter mv (herunder endringer i disse) som påløper for den enkelte part i forbindelse med gjennomføringen av [Avtalen]. 3.6 Generell revisjonsbestemmelse (gjensidig sikkerhetsventil) Dersom naturskader, krigs- og krisesituasjoner, beslutninger fra offentlige myndigheter, endrede rettslige/skattemessige rammebetingelser og andre uforutsette forhold i vesentlig grad skulle forrykke balansen mellom Partene, kan hver av Partene kreve avtalen reforhandlet med henblikk på å gjenopprette balansen mellom Partene /2 7

8 3.7 Grønne sertifikater eller lignende Andel av tilskudd til begge parter: I perioder har det vært gitt økonomiske tilskudd til eller støtteordninger for produsenter av fornybar energi basert på miljø-/klimapolitiske vedtak nasjonalt og internasjonalt (såkalte grønne sertifikater eller lignende). Det er imidlertid ikke mulig å forutse hvilke slike offentlige tilskudd og støtteordninger som eventuelt vil kunne oppnås for vannkraftproduksjon i fremtiden. Dersom det innen [sett inn antall] år regnet fra oppstart av drift vedtas tilskudds- eller støtteordninger basert på offentlige vedtak som nevnt, og som gir økte nettoinntekter til [Kraftselskapet], har [Grunneier] krav på et årlig etteroppgjør. Etteroppgjøret utgjør [sett inn] % av slike årlige økte nettoinntekter, og beregnes og forfaller til betaling [innsett dato] året etter at inntektene har oppstått. Tilskudd kun til utbygger: I perioder har det vært gitt økonomiske tilskudd til eller støtteordninger for produsenter av fornybar energi basert på miljø-/klimapolitiske vedtak nasjonalt og internasjonalt (såkalte grønne sertifikater eller lignende). Det er imidlertid ikke mulig å forutse hvilke slike offentlige tilskudd og støtteordninger som eventuelt vil kunne oppnås for vannkraftproduksjon i fremtiden. Dersom det oppnås inntekter fra slike ordninger i fremtiden skal disse i sin helhet tilfalle [Kraftselskapet]. Inntektsmulighetene ved slike eventuelle fremtidige tilskuddsordninger er hensyntatt ved fastsettelsen av vederlaget til [grunneier]. * * * /2 8