SAMARBEID MED PRIVATE FALLRETTSEIERE (GRUNNEIERE) OM UTBYGGING AV VANNFALL UNDERLAGT KONSESJONSPLIKT ETTER INDUSTRIKONSESJONSLOVEN

Transkript

1 NOTAT Til Fallrettsforumet Fra Advokatfirmaet Thommessen Dato 1. oktober 2009 Ansvarlig advokat Jens F Naas-Bibow SAMARBEID MED PRIVATE FALLRETTSEIERE (GRUNNEIERE) OM UTBYGGING AV VANNFALL UNDERLAGT KONSESJONSPLIKT ETTER INDUSTRIKONSESJONSLOVEN 1 INNLEDNING OG BAKGRUNN Med virkning fra 26. september 2008 ble industrikonsesjonsloven ( ikl. ) endret og den såkalte konsolideringsmodellen innført i norsk vannkraftlovgivning. Lovendringene var en konsekvens av EFTAdomstolens avgjørelse i den såkalte hjemfallssaken, hvor konklusjonen ble at de norske reglene om hjemfall og forskjellsbehandlingen av norske offentlige aktører og private aktører (dvs. alle andre enn norske offentlige aktører) var i strid med EØS-avtalen. Formålet med konsolideringsmodellen er i korte trekk å styrke det offentlige eierskapet til norske vannressurser. Vi er i den forbindelse bedt av Fallrettsforumet om å foreta en nærmere vurdering av mulighetene for å kunne ha private falleiere som deleiere i vannkraftprosjekter (utbyggingsprosjekter) som omfattes av ikl., herunder hvilke samarbeidsformer med innslag av privat eierandel som eventuelt er aktuelle etter endringene i ikl. i I notatet vurderer vi to aktuelle alternative samarbeidsformer, henholdsvis aksjeselskap (AS) og ansvarlig selskap (ANS/DA). I punkt 4 redegjør vi nærmere for mulighetene for å organisere et samarbeid som et aksjeselskap hvor de private inviteres til å delta på eiersiden. Deretter foretar vi i punkt 5 en nærmere vurdering av mulighetene til eventuelt å organisere et samarbeid med privat eierskap som et ansvarlig selskap (ANS/DA). Før vi går nærmere inn på samarbeidsformene er det imidlertid nødvendig å kort skissere noen selskapsrettslige, konsesjonsrettslige og skatterettslige utgangspunkter for å kunne forstå hvilke problemstillinger som oppstår ved de ulike samarbeidsformene, jf. punkt 3. 2 OPPSUMMERING I henhold til ikl. slik den nå lyder, vil kun offentlige aktører kunne erverve eiendomsrett til konsesjonspliktige fallrettigheter, dvs. fallrettigheter som alene eller sammen med andre fallrettigheter som erververen eier ved regulering kan utbringes til naturhestekrefter eller mer. Det er ikke adgang til å stifte nye bruksretter (leieretter) til konsesjonspliktige råfall (ikkeutbygde fall), verken for offentlige eller private aktører /5 1

2 Aksjeselskap som modell for samarbeid: Offentlige eide aksjeselskaper kan erverve konsesjonspliktige fallrettigheter. Et aksjeselskap er offentlig eid når det offentlige innehar minst 2/3 av stemmer og kapital, og selskapet i tillegg åpenbart er reelt offentlig eid. Vilkåret om reelt offentlig eierskap innebærer at det som utgangspunkt ikke kan avtalefestes avvik fra selskapslovgivningens normalløsninger, men dette kan etter vår oppfatning ikke tas helt på ordet. Aksjonærer i aksjeselskaper anses ikke å erverve fallrettigheter når selskapet erverver fallrettigheter og som utgangspunkt heller ikke når man kjøper aksjer i selskapet (med mindre ervervet gjelder mer enn 90 % av aksjene). Kraftselskapet kan opprette et offentlig eid aksjeselskap som kan erverve fallrettighetene til grunneierne. Grunneierne kan samtidig inviteres til å delta som deleiere med inntil 1/3 eierskap i aksjeselskapet, så lenge vilkåret om reelt offentlig eierskap er oppfylt. Ved bruk av aksjeselskap som samarbeidsmodell, antar vi det vil være mest hensiktsmessig at grunneierne etablerer et aksjeselskap som igjen deltar på eiersiden i prosjektselskapet. Det interne økonomiske oppgjøret og andre forhold mellom grunneierne er da et anliggende kraftselskapet slipper å håndtere, ved at utbytte mv. fra utbyggingsselskapet til grunneierne utbetales til én aktør (grunneiernes aksjeselskap). Kraftselskapet må med andre ord ikke forholde seg til fordelingsspørsmål mellom grunneierne. Ansvarlig selskap som modell for samarbeid: Ansvarlige selskaper (ANS/DA) kan kun erverve fallrettigheter dersom selskapet er 100 % offentlig eid, ettersom deltakerne i selskapet anses å erverve fallrettighetene direkte. Et offentlig eid kraftselskap kan av samme grunn ikke etablere et ansvarlig selskap som kjøper opp fallrettigheter for deretter å invitere private til å delta i selskapet, da dette vil være et direkte erverv av fallrettigheter hos de private deltakerne. De private fallrettseierne kan imidlertid antakelig opprette et ansvarlig selskap som skal bygge ut kraftproduksjon i fallet uten at dette er et konsesjonspliktig erverv dersom grunneierne i utgangspunktet eier fallrettigheten i ideelt sameie. Begrunnelsen vil være at som deltakere i det ansvarlige selskapet anses fallrettseierne etter industrikonsesjonsloven å erverve en ideell andel i de underliggende fallrettighetene i selskapet direkte, og ved en overgang fra et ideelt sameie vil ansvarlig selskap vil eierne da ikke erverve noe annet eller mer enn de allerede eide. Både lovens system, føringer i forarbeidene og tidligere praksis fra OED kan tilsi en slik løsning. Forutsetningen er at eierforholdene er helt identiske i selskapet som i sameiet. Løsningen er imidlertid beheftet med stor usikkerhet. Dersom falleierne i utgangspunktet ikke eier fallrettighetene i ideelt sameie, men derimot hver sin fysiske del av fallet (som ofte vil være tilfellet), vil falleierne i utgangspunktet erverve noe annet ved å opprette et ansvarlig selskap enn de eide fra før. De går fra å eie en fysisk del av fallet til å eie en ideell andel av en større fallrettighet. Dersom for eksempel grunneiere A som eier kote x til y i fallet, og grunneier B som eier kote y til z i fallet, oppretter et ansvarlig selskap sammen vil både A og B deretter eie en ideell andel i kote x til z. Begrunnelsen for å at det ikke foreligger erverv etter industrikonsesjonsloven slår dermed i utgangspunktet ikke til, slik som for sameier. Vi mener imidlertid det er grunnlag for å hevde at det ikke skal skilles mellom eiendomsrett over fysisk del av fallet og en ideell andel av fallet i kraftproduksjonssammenheng, så lenge begge eiendomsrettene utgjør det samme /5 2

3 energipotensialet. Løsningen er imidlertid beheftet med enda større usikkerhet enn for sameietilfellene. Dersom en slik løsning skal velges ved at kraftselskapet går inn som deltaker i det ansvarlige selskapet til grunneierne, eller at kraftselskapet på forhånd erverver fallrettigheter og er med å etablere selskapet, må dette avklares på forhånd med OED ved en klar og skriftlig tillatelse. Det er også selv da mulig at løsningen vil angripes rettslig av berørte parter mv. Det er videre viktig at det avklares på forhånd hvilke grunneiere som faktisk skal delta i prosjektet før opprettelsen av selskapet formaliseres eller prosjektet iverksettes. Senere inntreden av private deltakere vil fort kunne anses som private erverv av konsesjonspliktige fallrettigheter. 3 GENERELLE SELSKAPSRETTSLIGE OG KONSESJONSRETTSLIGE UTGANGSPUNKTER 3.1 Kort om tingsrettslige sameier, ansvarlige selskaper (ANS/DA) og aksjeselskaper (AS) Sameie Dersom en gjenstand eller en fast eiendom eies av flere i fellesskap, utgjør dette et tingsrettslig sameie som i utgangspunktet reguleres av sameieloven. 1 Ingen av sameierne eier da bestemte deler av sameiegjenstanden, men kun en ideell andel av gjenstanden som sådan. Dersom for eksempel en bil eies i sameie er det altså ingen av sameierne som har krav på eller eier en bestemt del av bilen. Hele bilen eies av samtlige sameiere med en ideell andel hver. Dersom sameiegjenstanden utnyttes i økonomisk virksomhet for sameiernes felles regning og risiko, er imidlertid utgangspunktet at det foreligger et ansvarlig selskap om reguleres av selskapsloven, 2 jf. denne lovens 1-1. Et ansvarlig selskap er et eget rettssubjekt mens et tingsrettslig sameie ikke er det. Dersom grunneiere som eier fallrettigheter i sameie bygger ut kraftproduksjon i fallet, vil sameiegjenstanden (fallet) utnyttes i økonomisk virksomhet for grunneiernes felles regning og risiko og det vil i utgangspunktet foreligge et ansvarlig selskap. Også dersom fallrettseierne ikke fra før eide fallrettighetene i sameie, men derimot kun eide hver sin fysiske del av fallet, vil det foreligge et ansvarlig selskap dersom fallrettseierne går sammen om å bygge ut kraftproduksjon i fallet for fallrettseiernes felles regning og risiko. Vi er kjent med at enkelte felleseide vannkraftverk behandles som sameier og ikke ansvarlige selskaper. Begrunnelsen for dette synes blant annet å være at eierne tar ut kraftproduksjonen til selvkost og at det derfor ikke drives felles næringsvirksomhet i selskapslovens (eller skattelovens) forstand. Etter vår vurdering er dette en løsning som er vanskelig å forene med skatteloven og selskapsloven Ansvarlige selskaper I ansvarlige selskaper har hver av deltagerne utad som utgangspunkt ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser (ANS). Dette innebærer at selskapets kreditorer kan kreve en hvilken som helst av deltakerne for hele kravet som kreditor har. Deltagernes ansvar utad kan imidlertid være begrenset til en andel av forpliktelsene tilsvarende deltagerens eierandel, og selskapet omtales da som ansvarlig selskap med delt ansvar (DA). Både ANS og DA er altså ansvarlige selskaper og den eneste forskjellen er altså hvorvidt deltagernes ansvar utad er begrenset til en andel av selskapets forpliktelser. Innad er det ingen forskjell, all den tid 1 Lov 18. juni 1965 nr Lov 21. juni 1985 nr /5 3

4 en deltager som har måttet dekke en større andel av selskapets forpliktelser enn sin eierandel både i ANS og DA kan kreve regress fra de øvrige deltagerne, jf. selskapsloven 2-5 (2) Aksjeselskaper I aksjeselskaper (AS) har aksjonærene, i motsetning til ansvarlig selskaper, begrenset ansvar for selskapets forpliktelser. 3 Aksjonærene hefter ikke med annet enn det de faktisk har skutt inn som aksjekapital/overkurs i selskapet. 3.2 Konsesjonsrettslige utgangspunkter Erverv over 4000 naturhestekrefter er konsesjonspliktig leie av råfall er ikke tillatt Etter industrikonsesjonsloven 4 kan ingen uten konsesjon erverve eiendomsrett til vannfall (fallrettigheter) som sammen med andre fall vedkommende eier ved regulering kan utbringe mer enn 4000 naturhestekrefter. Likt med erverv av eiendomsrett til et helt vannfall, regnes erverv av eiendomsrett til en ideell andel av et vannfall. Det er videre ikke adgang til å stifte nye bruksretter (leieretter) til konsesjonspliktige råfall (ikke-utbygde fall), verken for offentlige eller private aktører Kun offentlige aktører/selskaper kan erverve fallrettigheter Etter innføringen av konsolideringsmodellen i industrikonsesjonsloven i 2008 er det kun offentlige eiere som kan få konsesjon til å erverve fallrettigheter som samlet sett utgjør mer enn 4000 naturhestekrefter. Foruten statsforetak (staten som sådan trenger ikke konsesjon), fylkeskommune og kommune, kan også offentlige eide selskaper få konsesjon til erverve konsesjonspliktige fallrettigheter. Det må imidlertid skilles mellom selskaper med begrenset og selskaper med ubegrenset ansvar, jf. nedenfor punkt og Aksjeselskaper kravet til offentlig eierskap For at et aksjeselskap kan sies å være offentlig eid, er det for det første et absolutt krav at det offentlige (kommuner, fylkeskommuner, statsforetak) direkte eller indirekte innehar minst 2/3 av stemmene og kapitalen i selskapet, jf. ikl. 2. I tillegg oppstiller også loven krav om at organiseringen av selskapet må være slik at det åpenbart foreligger reelt offentlig eierskap. Dette beror på en konkret vurdering, og etter forarbeidene innebærer det at organiseringen også [må] gjøre det mulig for de offentlige majoritetseierne å kunne utøve eierskapet på en måte som sikrer at vannkraftressursene forvaltes i tråd med lovens formålsbestemmelse. 5 Blant annet er det som utgangspunkt ikke adgang til å innta bestemmelser i vedtekter og aksjonæravtaler mv. som avviker fra selskapslovgivningens normalordninger for hvilke rettigheter 1/3 eierskap gir, til fordel for den private eieren, for eksempel vedrørende stemmerett, stemmegivning, styrerepresentasjon, utbytterett mv. Dette kan imidlertid etter vår oppfatning ikke tas helt på ordet. Regelen om reelt offentlig eierskap må forstås i lys av lovens formålsbestemmelse i 1 om å sikre offentlig eierskap. Til tross for at lovens normalordning for eksempel er at aksjonærer med 1/3 eierskap i aksjeselskaper ikke har krav på styrerepresentasjon, antar vi det vil være mulig å avtalefeste en rett til styrerepresentasjon for de private eierne, såfremt det ikke gis noen særretter eller lignende knyttet til styrerepresentasjonen, og styrerepresentasjonen ikke 3 Lov 13. juni 1997 nr Lov 14. desember 1917 nr Ot. prp. nr. 61 ( ) side /5 4

5 overstiger 1/3 av styrets totale antall representanter. Vi går for øvrig ikke nærmere inn på de selskapsrettslige begrensningene som følger av kravet til reelt offentlig eierskap Ansvarlige selskaper - deltakere anses å erverve fallrettigheter direkte (ikl. 37) Erverv av andeler i selskaper med ubegrenset ansvar (ANS og DA) og tilsvarende rettigheter er regulert i ikl. 37. Bestemmelsen er en lovfesting av myndighetenes praksis før konsolideringsmodellen ble innført om at når en deltaker erverver andeler i et ansvarlig selskap (ANS så vel som DA) så behandles dette som et erverv av en tilsvarende ideell andel av de underliggende vannfallrettighetene som selskapet eier. Dette innebærer at den enkelte deltakers erverv av andeler i ansvarlige selskaper følger reglene i lovens kapittel 1 om erverv av eiendomsrett til selve de underliggende konsesjonsrettslige rettighetene. Forholdet er altså at de ansvarlige selskaper i relasjon til ikl. ikke fullt ut anses som selvstendige rettssubjekter, selv om de privatrettslig anses som selvstendige rettssubjekter. Når selskapet erverver fallrettigheter, anses altså deltakerne å erverve disse direkte. Den enkelte deltaker blir dermed det konsesjonsrettslige rettssubjekt i forbindelse med ervervsvurderingen, og ikke selskapet som sådant. I motsetning til aksjeselskaper kan altså ikke et ansvarlig selskap erverve konsesjonspliktige fallrettigheter dersom det har private eiere, og private aktører kan ikke komme inn som deltakere i et slikt selskap dersom det sitter på konsesjonspliktige fallrettigheter. Årsaken er at deltakerne i begge tilfeller anses å erverve fallrettighetene direkte, noe de ikke har adgang til som private. 3.3 Skatterettslige forhold Aksjeselskap Aksjeselskapet er et eget skattesubjekt, noe som innebærer at selskapet selv skatter av sine inntekter (28 %). Selskapets overskudd kan deles ut til aksjonærene gjennom aksjeutbytte, mens eventuelle skattemessige underskudd (etter avskrivninger) forblir i selskapet og kan fremføres mot fremtidige overskudd. For aksjeselskaper er utbytte tilnærmet skattefritt (kun 3 % av utbytte skal inntektsføres, noe som gir en effektiv skattesats på 0,84 %). Personlige aksjonærer skatter 28 % av utbytte (med fradrag for et mindre skjermingsfradrag) Ansvarlig selskap Ansvarlige selskaper er ikke egne skattesubjekter og beskatningen skjer på eiernes hånd. Rent teknisk gjøres imidlertid dette ved at man beregner et over-/underskudd i selskapet som deretter tilordnes deltagerne etter eierandel (såkalt deltagerligning etter nettometoden). Deltagerens andel av et eventuelt underskudd kan således føres direkte mot overskudd deltageren måtte ha fra andre kilder. Ansvarlige selskaper som driver vannkraftproduksjon og hvor deltagerne selv tar ut det vesentligste av kraften for videresalg, kan velge å deltagerlignes etter en såkalt bruttometode, dvs. at deltagerne tilordnes en andel i alle inntekter og kostnader. Dette er praktisk dersom deltagerne tar ut kraften til kostpris for videresalg. Dette er en vanlig modell der kraftselskaper eier vannkraftverk i fellesskap, men kan i prinsippet også brukes der man har personlige deltagere, men da bør kraftselskapet forestå kraftomsetningen på vegne av de personlige grunneierne. Utdelinger fra et ANS/DA til et aksjeselskap er helt skattefritt, mens utdelinger til personlige deltagere (grunneiere) utover hva som er nødvendig for å betale den tilordnede skatten, skattlegges med 28 % (med fradrag for et mindre skjermingsfradrag) /5 5

6 3.3.3 Sameie I sameier lignes sameierne som utgangspunkt etter en bruttometode (se ovenfor), men dersom sameierne anses for å drive felles næringsvirksomhet er utgangspunktet at man skal lignes som et ansvarlig selskap (selv om selskapet ikke er registrert). Som beskrevet over, kan man imidlertid da (for vannkraftverks vedkommende) fremdeles bruttolignes. Det skjer ingen utdelinger fra sameier da sameierne blir direkte eiere av sameiets inntekter og forpliktet i henhold til sameiets utgifter. Det skjer dermed heller ingen beskatning ved utdeling. 4 ETABLERING AV PROSJEKTSELSKAP SOM AKSJESELSKAP En første samarbeidsmodell som kan være aktuell for kraftselskapene, er å etablere et aksjeselskap (prosjektselskap) som kjøper fallrettigheten til grunneierne, mot at grunneierne inviteres til å delta som deleiere i aksjeselskapet. Hva gjelder overdragelse av konsesjonspliktige rettigheter til selskaper med begrenset ansvar (AS), er det rettslige utgangspunktet klart. Aksjeselskaper er et selvstendig rettssubjekt, og overdragelse av konsesjonspliktige rettigheter til selskapet anses derfor som et konsesjonspliktig erverv etter ikl. kapittel I. Dette selv om eiersammensetningen i aksjeselskapet er identisk med eiersammensetningen i det overdratte fallet. Forutsetningen for at aksjeselskapet skal kunne gjennomføre et konsesjonspliktig erverv av grunneiernes fallrettigheter er at selskapet kvalifiserer som offentlig eid selskap etter ikl. 2, jf. redegjørelsen ovenfor i punkt Erverv av andeler/aksjer i offentlig eide aksjeselskaper som innehar konsesjonspliktige fallrettigheter, reguleres derimot av ikl. 36 og 39. Ettersom aksjeselskaper i motsetning til ansvarlige selskaper (jf. nedenfor) i konsesjonsrettslig forstand er et selvstendig rettsubjekt (fullt ut), anses erverv av andeler/aksjer i aksjeselskaper i utgangspunktet ikke som et erverv av de underliggende konsesjonspliktige rettighetene. Etter ikl. 39 første ledd anses likevel erverv av over 90 % av aksjene i et selskap med begrenset ansvar som har et konsesjonspliktig forhold til vannfall, som et erverv av selve den underliggende konsesjonspliktige rettigheten. 6 Grunneierne kan altså inviteres til å delta som aksjonærer i produksjonsselskapet så lenge de ikke innehar mer enn 1/3 av stemmer og kapital, og selskapet også anses som reelt offentlig eid. Forsøker private derimot å erverve mer enn 1/3 av aksjene i et offentlig selskap slik at dette ikke lengre oppfyller vilkårene til offentlig eierskap i ikl. 2, vil konsekvensen være at det ikke gis konsesjon for aksjeervervet jf. 36 åttende ledd. Vi antar det videre vil være mest hensiktsmessig, dersom det er tale om mange grunneiere, at det opprettes et eget aksjeselskap som grunneierne eier, og at dette selskapet igjen gis eierskap på inntil 1/3 av utbyggingsselskapet. På denne måten blir det lettere å forholde seg til grunneierne som én deleier gjennom deres aksjeselskap i utbyggingsselskapet. Det interne økonomiske oppgjøret (fordeling av overskudd og lignende) og andre interne forhold mellom grunneierne blir da ordnet mellom grunneierne i deres aksjeselskap, slik at kraftselskapet ikke må forholde seg til dette. Kraftselskapet slipper med andre ord å involvere seg i fordelingsspørsmål mellom grunneierne, da fordeling av overskudd mv. fra utbyggingsselskapet skjer overfor grunneiernes aksjeselskap. 6 Etter ikl. 36 første ledd kreves det likevel aksjeervervskonsesjon for erverv av aksjer som utgjør mer enn en femtedel av samtlige aksjer i et selskap (dvs. mer enn 20 %), dersom selskapet innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon eller vedtak etter denne lov /5 6

7 5 ETABLERING AV PROSJEKTSELSKAP SOM ANSVARLIG SELSKAP 5.1 Innledning En alternativ samarbeidsmodell for å bygge ut kraftproduksjon vil være å etablere et ansvarlig selskap. Utgangspunktet er som nevnt at et ansvarlig selskap med private deltakere (i motsetning til aksjeselskaper) ikke kan erverve konsesjonspliktige fallrettigheter. Dersom selskapet eier konsesjonspliktige fallrettigheter kan det heller ikke invitere inn private deltakere. Dette innebærer at kraftselskapet ikke kan opprette et ansvarlig selskap som kjøper fallrettighetene til grunneierne, og deretter invitere dem inn som deltakere i selskapet. Spørsmålet er imidlertid om grunneierne kan opprette et ansvarlig selskap og invitere kraftprodusenten til å kjøpe seg inn som deltaker i selskapet, eller at kraftprodusenten på forhånd kjøper seg inn i fallrettighetene i vannfallet og er med å etablere et ansvarlig selskap sammen med grunneierne. 7 Når ansvarlige selskaper erverver fallrettigheter så anses disse ervervet direkte av deltakerne i selskapet, i vårt tilfelle grunneierne. Det ansvarlige selskapet er med andre ord i denne sammenhengen ikke ansett (fullt ut) som et selvstendig rettssubjekt, da det er deltakerne som er rettssubjektene som erverver fallrettighetene. Dersom et ansvarlig selskap derfor har private eiere kan ikke selskapet (ved deltakerne) erverve fallrettigheter som er konsesjonspliktige. Dersom grunneierne i utgangspunktet eier fallrettigheter i et ideelt sameie og etablerer et ansvarlig selskap hvor de altså anses å direkte erverve de samme ideelle andelene, oppstår imidlertid spørsmålet om opprettelsen av selskapet egentlig utgjør noe konsesjonsrettslig erverv. 89 Vi gjør oppmerksom på at situasjonen ofte vil være at fallrettighetene i fallet delvis eies i sameie av noen grunneiere, og delvis som fysisk atskilte deler av fallet. Hvilken betydning dette eventuelt får for vurderingen kommer vi tilbake til i punkt For enkelthetens skyld forutsetter vi imidlertid i den videre drøftelsen at grunneierne og eventuelt kraftselskapet, dersom det har kjøpt opp fallrettigheter, eier disse fallrettighetene i et ideelt sameie. 5.2 Overgang fra sameie til ansvarlige selskap konsesjonspliktig erverv etter ikl? Problemstillingen ved hvorvidt overgangen fra et ideelt sameie til et ansvarlig selskap vil utgjøre et erverv etter ikl. på deltakernes hånd, er verken direkte løst i ikl. eller forarbeidene Lovens system (ikl. 37) Det synes imidlertid for det første ut fra lovens system at en overgang fra sameie til ansvarlig selskap ikke nødvendigvis anses som noe erverv. Ettersom det er deltakerne i selskapet som anses å erverve fallrettighetene direkte, 10 skulle dette tilsi at de egentlig ikke erverver noe i konsesjonsrettslig forstand 7 Etter vår oppfatning er det vanskelig å se at det får noen betydning om kraftselskapet først kjøper fallrettigheter og deretter er med å etablere det ansvarlige selskapet, eller om det først kjøper seg inn i det ansvarlige selskapet når dette er opprettet. Ingen av tilfellene innebærer at det offentlige får mindre kontroll/eierskap over fallrettighetene. 8 Et eget spørsmål vil for så vidt være hvor konsesjonen i så fall skal plasseres, men vi mener denne problemstillingen strengt tatt må holdes atskilt fra spørsmålet om opprettelsen av et ansvarlig selskap utgjør et konsesjonspliktig erverv. 9 Prinsipielt sett kunne man tenke seg at det ikke er hverandres fallrettigheter falleierne blir sameiere i, men selve kraftverket hvor den enkeltes fallrettigheter deretter utnyttes separat. Etter vår vurdering blir dette en noe oppkonstruert innfallsvinkel, selv om en del felles kraftverksprosjekter tidligere har blitt etablert ut fra en slik tankegang. 10 Ettersom det er deltakerne som erverver direkte, går et eventuelt erverv altså heller ikke veien om selskapet som konsesjonsrettslig rettssubjekt /5 7

8 utover det de eide fra før, forutsatt at deltakerne får nøyaktig den samme ideelle eierandelen til fallrettighetene i selskapet som de hadde i sameiet Forarbeidene til konsolideringsmodellen Forarbeidene til konsolideringsmodellen løser ikke direkte spørsmålet, men departementet uttaler seg om muligheten for private falleiere til å samarbeide om kraftutbyggingsprosjekter. Departementets føringer er imidlertid svært kortfattede og uklare. Blant annet fremhever departementet: Dersom rettighetene til fallet som søkes utbygd har én eier, kan dette bygges ut så lenge det ikke skjer noen overdragelse som krever konsesjon etter industrikonsesjonsloven. Det må vurderes om fall over konsesjonsgrensen som har to eller flere eiere, bør kunne bygges ut i fellesskap av grunneierne uten å være i strid med industrikonsesjonsloven. Ved at falleierne bygger ut, skjer det ikke noe erverv. Spørsmålet oppstår dersom den organisasjon som søker om konsesjon i realiteten er et selvstendig rettssubjekt. Dersom det er tilfelle, må dette rettssubjektet ha konsesjon etter industrikonsesjonsloven. Slik konsesjon vil ikke kunne gis dersom eierne er private, jf. utkastet til ny 2. Det må bero på en nærmere vurdering hvorvidt slik felles utbygging kan skje uten at konsesjonsplikt utløses. I en slik vurdering vil det være relevant å se på hvorvidt den organisasjonsform som etableres gjenspeiler eierforholdene til fallet, og om de ulike vannfalleiernes posisjon kan identifiseres. (Ot. prp. nr , side 68-69) (vår understreking) Etter vår oppfatning synes departementet å forutsette at det skal være mulig for private fallrettseiere å gå sammen om å utnytte fallrettighetene til kraftproduksjon. Ettersom en slik felles utnyttelse/virksomhet i utgangspunktet vil være et ansvarlig selskap (jf. selskapsloven 1-1), skulle det ha formodningen for seg at det er mulig å omdanne et sameie til et ansvarlig selskap uten at det foreligger et konsesjonspliktig erverv. I motsatt fall ville det ikke være noen særlig realitet i den tilsynelatende forutsatte adgangen for private fallrettseiere til å utnytte fallrettighetene sine sammen til kraftproduksjon. Departementet fremhever nettopp at når falleierne selv bygger ut, skjer det ikke noe erverv. Vi gjør imidlertid oppmerksom på at uttalelsene samtidig er nokså uklare på hvilken adgang de private fallrettseierne egentlig har til å samarbeide om å bygge ut kraftproduksjon, og hva som eventuelt er avgjørende for om adgangen foreligger Praksis fra Olje- og energidepartementet (OED) uttalelser om overgang fra sameie til ansvarlig selskap Det foreligger noe praksis fra OED i senere tid, men før konsolideringsmodellen ble innført, hvor spørsmålet om overgang fra sameie til ansvarlig selskap er vurdert og kommentert. Den mest sentrale saken gjelder omgjøring av Nord-Østerdal Kraftlag andelsverk AS (NØK) konsesjon for erverv av 4,4 % av Kraftverkene i Orkla (KVO) fra å være tidsbegrenset til å gjelde på ubegrenset tid. Vedtaket er datert 22. august 2003 og inntatt i Meddelte vassdragskonsesjoner for 2003 s 269 flg. Fra departementets merknader på s. 271 siteres: Ved konsesjonsbehandlingen i 1978 ble det lagt til grunn at KVO var et sameie hvor de enkelte sameiere var ansvarlig for hver sin andel av fall og reguleringer i utbyggingen. Konsesjon ble derfor i tråd med gjeldende rett og langvarig praksis meddelt KVO ved de bakenforliggende sameiere. Også ved konsesjonsbehandlingen av NØKs erverv av 4,4 % andelen i KVO i 1992, ble det lagt til grunn at KVO var et /5 8

9 sameie. NØK fikk derfor ervervskonsesjon etter industrikonsesjonsloven 2 med obligatorisk vilkår om hjemfall på andelen, samt overført til seg andel i den tidligere meddelte reguleringskonsesjon fra Departementet legger til grunn at det nå er dokumentert at KVO er et ansvarlig selskap med delt ansvar hvor selskapet som sådant er konsesjonssubjekt [ ]. Departementet legger til grunn at KVO som ansvarlig selskap er eier og hjemmelsinnehaver av alle vannfallsrettigheter, reguleringer og anlegg mv. Departementet vil videre påpeke at overgangen fra sameie til ansvarlig selskap med delt ansvar ikke utløser noen konsesjonsmessige konsekvenser for KVO. Departementet viser her til tilsvarende sak vedrørende det tidligere Sameiet Skogfoss Melkefoss (Pasvik Kraft DA), hvor det ble lagt til grunn at overgangen fra sameie til ansvarlig selskap med delt ansvar ikke utløste konsesjonsplikt for Pasvik Kraft DA. 11 (våre understrekninger) Lignende uttalelser finnes i en sak som er inntatt i Meddelte vassdragskonsesjoner for 1999 på s 21 flg. (Kgl. res. 1. mars 1999). Saken gjaldt tillatelse etter vassdragsloven av 1940 til oppføring av kraftverk. Tiltakskonsesjonen er meddelt Oddvar Vedeld, og det fremgår at han er byggherre for et kraftutbyggingsprosjekt hvor flere av grunneierne i området er medeiere i vannfallet som skal utnyttes. Om forholdet til ikl. sier departementet i innledningsavsnittet på s 21: Grunneierne skal organisere utbyggingen som et ansvarlig selskap etter selskapsloven. En slik organisering vil ikke innebære noen overføring av fallrettighetene i industrikonsesjonslovens forstand, og overføringen utløser dermed ikke konsesjonsplikt etter industrikonsesjonsloven. I ovennevnte uttalelser legges det altså til grunn at sameieres etablering (enten bevisst, ved selskapslovens ikrafttreden i 1986 eller gjennom gradvis utvikling) av ansvarlig selskap ikke innebærer konsesjonspliktig overføring av vannfallsrettigheter til et nytt rettssubjekt. Det synes imidlertid som om departementet gir anvisning på en konkret vurdering av hvorvidt det skjer vesentlige endringer i sameie-/selskapsforholdet og at konsesjonsfriheten ikke gjelder dersom så er tilfelle. Sannsynligvis er det her tale om endringer i eierforholdene mellom de private, eller endringer i kontrollen over fallrettighetene. OEDs uttalelser som sitert over er etter sin ordlyd generelle og vi oppfatter dem slik at de er ment å gi uttrykk for en alminnelig regel om at overgang fra sameie til ansvarlig selskap ikke innebærer konsesjonspliktig overføring av eierskap til sameiegjenstanden (vannfallsrettighetene) fra sameierne til et nytt rettssubjekt, med mindre det samtidig skjer vesentlige endringer i sameie-/selskapsforholdet. 11 Vi har gjennomgått noe korrespondanse i Pasvik-saken og det fremgår her at Sameiet Skogfoss Melkefoss var etablert ved avtale av Departementet la til grunn at det var usikkert om Sameiet Skogfoss Melkefoss var et sameie eller et selskap allerede fra starten i 1961, men at selskapsloven av 1985 innebar at [u]klarheten rundt den selskapsmessige rubriseringen [ ] i vesentlig grad [ble] avhjulpet. Når man da i 1994 inngikk en selskapsavtale som etablerte Pasvik Kraft DA (med de samme deltakere og samme andeler), antok departementet at dette ikke utløste konsesjonsplikt. Det ble lagt til grunn at sameiet ble et ansvarlig selskap ved ikrafttredelsen av selskapsloven, og det ble lagt vekt på at selve ikrafttredelsen av selskapsloven ikke skulle ha noen konsesjonsrettslige virkninger for de selskaper som ble omfattet av loven. For øvrig ble det lagt til grunn at avtalen av 1994 innebar noe mer enn en ren navneendring den innebar etter departementets vurdering en omdannelse fra et ansvarlig selskap med udelt ansvar (ANS) til et ansvarlig selskap med delt ansvar (DA). En slik omdannelse var imidlertid ikke ansett for å utgjøre så vesentlige endringer i selskapsforholdet at det kunne innebære konsesjonsplikt (Daværende Nærings- og energidepartementets brev til advokat Ole Klevan av 5. august 1996) /5 9

10 Etter vårt syn harmonerer dette med at konsesjonsmyndighetene, og nå også loven selv (ikl. 37), behandler erverv av andeler i ansvarlige selskaper på samme måte som direkte erverv av ideelle andeler i vannfall, jf. ovenfor. I henhold til praksis er det altså ikke noe konsesjonsrettslig skille mellom erverv av selskapsandeler og erverv av sameieandeler (både deltaker og sameier anses å erverve fallrettighetene direkte). Det kan da også gi mening at overføring av fallrettigheter fra en gruppe sameiere til et ansvarlig selskap med sameierne som deltagere heller ikke har noen konsesjonsrettslige konsekvenser så lenge eierforholdene er de samme. Deltakerne i selskapet erverver nettopp ikke noe mer eller annet enn det de allerede eide som sameiere, forutsatt at grunneierne forut for opprettelsen av selskapet eide fallrettighetene i et ideelt sameie Kort om forskjellen mellom ideelt sameie og fysisk atskilt eierskap i forhold til overgangen til ansvarlig selskap Redegjørelsen ovenfor forutsetter som nevnt at det foreligger et ideelt sameie mellom fallrettseierne. Som nevnt er imidlertid situasjonen sjelden den at hele fallet eies i ideelt sameie mellom grunneierne. Ofte vil kun noen (eller ingen) av fallrettighetene i fallet være eid i sameie av noen av grunneierne (slikt sameie har for eksempel ofte oppstått gjennom arv), mens resten av fallrettighetene i fallet eies som fysisk atskilte fallrettigheter hos de ulike grunneierne. For eksempel kan grunneier A og B eie kote x til y i et ideelt sameie, mens grunneier C eier kote y til z alene som fysisk atskilt fallrettighet. Spørsmålet som oppstår er om det i disse tilfellene vil skje et konsesjonspliktig erverv hvis fallrettseierne samarbeider om å utbygge kraftproduksjon. I motsetning til ved et ideelt sameie vil fallrettseierne her som deltakere ved opprettelsen av et ansvarlig selskap bli eiere i andre fallrettigheter enn de som utgangspunkt hadde. De vil gå fra å eie sin egen fysiske del av fallet, til å eie en ideell andel av en større fallrettighet. Argumentet om at fallrettseierne ikke erverver noe annet enn de allerede hadde fra før, slår derfor i utgangspunktet ikke til i disse tilfellene. Vi mener imidlertid at selv om det generelt må skilles rettslig sett mellom å eie en egen fysisk atskilt eiendom og å eie en ideell andel av en større eiendom, så er det gode grunner som taler for ikke å skille mellom dette i kraftproduksjonssammenheng hva gjelder eiendomsrett til fallrettigheter. Uavhengig av disse eierformene vil fallrettseierne i kraftproduksjonssammenheng fortsatt eie den samme energien i vannfallet såfremt eiendomsretten til den ideelle andelen den enkelte grunneiere får tilsvarer den tidligere fallrettigheten grunneieren hadde, vurdert etter energipotensial. Departementet har også som nevnt nokså generelt uttalt i forarbeidene til konsolideringsmodellen at dersom private fallrettseiere går sammen om å bygge ut fall de eier, så vil det ikke skje noe erverv. Departementet skiller i denne forbindelse for så vidt ikke mellom at fallrettseierne i utgangspunktet eier fallrettighetene i sameie, eller om de eier hver sin fysiske del av fallet, og det synes heller ikke forutsatt i forarbeidene at det er tale om kun sameie. Heller ikke OEDs praksis synes å forutsette dette som en absolutt betingelse. Vi mener derfor det er grunnlag for å hevde at det heller ikke i disse tilfellene vil skje noe erverv etter ikl. ved omdannelsen til ansvarlig selskap. Det hefter imidlertid enda større usikkerhet ved hvorvidt en slik løsning kan legges til grunn enn der grunneierne i utgangspunktet er i et sameie Konklusjon Etter vår oppfatning er et ansvarlig selskap i utgangspunktet et selvstendig rettssubjekt som burde vært behandlet på like linje med aksjeselskaper i ikl. Så lenge ansvarlige selskaper er selvstendige rettssubjekter skulle dette tilsi at når fallrettighetene til fallrettseierne (sameiet) plasseres i selskapet /5 10

11 ved overgangen fra sameie til ansvarlig selskap, så har det ansvarlige selskapet gjort et (konsesjonspliktig) erverv, selv om eierne er de samme. Men som nevnt følger det av lovens ordlyd i ikl. 37, og forarbeidene til konsolideringsmodellen, at det ikke er selskapet men deltakerne i selskapet som er de konsesjonsrettslige rettsubjektene i relasjon til spørsmålet om konsesjonspliktig erverv. Ved spørsmålet om det foreligger konsesjonspliktig erverv må dette derfor vurderes i forhold til den enkelte deltaker og ikke selskapet. Når et sameie går over til et ansvarlig selskap vil det altså være grunneierne som eide ideelle andeler i sameiet som anses som ervervende rettsubjekter i lovens forstand som deltakere i det ansvarlige selskapet. Såfremt det ikke skjer noen endringer i eierforholdene vil resultatet bli at grunneierne ikke erverver noe annet eller mer enn det de allerede eide i sameiet. De vil fortsatt eie de samme ideelle andelene i fallrettighetene. Det skjer dermed egentlig ikke noe erverv i konsesjonsrettslig forstand. Dette må være begrunnelsen for at opprettelsen av et ansvarlig selskap i disse tilfellene ikke utløser noe erverv etter ikl. Dette forutsetter selvfølgelig at det ikke skjer noen endringer i eierforhold mv. i forhold til eierforholdene i sameiet. Løsningen mener vi både kan utledes av lovens system, av føringer i forarbeidene, og av tidligere praksis fra OED. Vi gjør imidlertid oppmerksom på at løsningen er beheftet med stor usikkerhet. Dersom en slik løsning skulle være aktuell må det derfor i forkant av prosjektet avklares med OED. Dette synes også nødvendig ut fra departementets føringer om at det må vurderes konkret i det enkelte tilfellet om en felles utbygging kan skje uten at konsesjonsplikten utløses. Kraftselskapet bør i denne forbindelse sørge for å få en helt klar og skriftlig tillatelse/bekreftelse på at løsningen lar seg gjennomføre før det iverksettes noe prosjekt. Dersom løsningen aksepteres av OED og benyttes gjør vi også oppmerksom på at det ikke vil være adgang senere for de private eierne til å endre på eierandelene sine, med mindre det er tale om å selge til et offentlig eid selskap. Salg mellom private deltakere eller til andre private aktører vil ikke la seg gjennomføre. Det vil derfor også være svært viktig at det på forhånd avklares hvilke fallrettigheter, og dermed hvilke grunneiere, som det er nødvendig/meningen at skal være med/delta i utbyggingsprosjektet, før opprettelsen av selskapet og iverksettelsen av prosjektet på noen måte formaliseres eller påbegynnes. Dersom selskapet er opprettet og det senere viser seg at ytterligere grunneiere skulle vært med som deltakere, vil det være vanskelig å invitere disse inn som deltakere i etterkant ettersom deltakernes inntreden fort vil kunne anses som privat erverv av en ideell andel i fallrettighetene til deltakerne i selskapet. Dette til tross for at situasjonen vil være mye like om grunneieren var med fra starten av. Videre gjør vi oppmerksom på at selv om OED bekrefter at det ikke foreligger noe konsesjonspliktig erverv for grunneierne ved en slik løsning, er det fortsatt grunnlag for berørte parter mv. å angripe løsningen rettslig. * * * /5 11