Grunnloven og bevissikring

Transkript

1 Grunnloven og bevissikring I hvilken grad setter forbudet mot husransakelser i Grunnloven 102 første ledd annet punktum grenser for bevissikring utenfor rettssak etter tvisteloven? Kandidatnummer: 626 Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17895

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstillingen Forbudet mot husransakelser Kort om den historiske bakgrunnen for vedtakelsen Bestemmelsens aktualitet etter vedtakelsen Forholdet mellom Grunnloven 102 første og annet punktum Sivilrettslig bevissikring Kort om bevissikringsinstituttets historikk Gjennomføring av bevissikring Hensynene bak bevissikring REGELSTRUKTUREN I GRUNNLOVEN 102 FØRSTE LEDD ANNET PUNKTUM VILKÅRSTILNÆRMING ELLER RETTSLIG STANDARD? Problemstillingen Tre alternative tilnærminger Vilkårstilnærmingen Standardtilnærmingen Rettslig standard med minstevilkår Hvilken tilnærming bør anlegges ved tolkningen av Grunnloven 102 første ledd annet punktum? Grunnlovsbestemmelsens egenart Høyesterettspraksis Eldre juridisk teori Nyere juridisk teori Forarbeider Oppsummering og veien videre MOMENTER I VURDERINGEN De motstridende interessene Momenter i vurderingen av privatlivsinteressene Hvilke interesser har bestemmelsen til formål å verne? Arten av undersøkelsen Formålet med husundersøkelsen Hvor inngripende er en bevissikring etter sitt formål? Undersøkelsens formelle hjemmel: Gjelder forbudet bare tiltak som har formelt grunnlag i straffeprosessloven?...29 i

3 Oppsummering: arten av undersøkelsen som moment i vurderingen Hvor undersøkelsen foregår Hvem som er bærer av rettsgodet Intensiteten av inngrepet Graden av frivillighet knyttet til husundersøkelsen Politiets rolle Varsling Hvilke gjenstander eller dokumenter som sikres Det sikres irrelevante bevis Hvor inngående det letes Bevissikringen gjennomføres på en hensynsfull måte Prosessuelle rettssikkerhetsgarantier Er det fare for misbruk ved bevissikringsinstituttet? Generelt om kravene til saksbehandlingen En kjennelse besluttet av en dommer og som inneholder en forsvarlig avgrensning Vurderingen av bevisgrunnlaget i den underliggende saken Klageadgang og tilgjengelighet av bevisene når klagesaken pågår Bevissikringen gjennomføres av en nøytral tredjepart Hjemmelsgrunnlaget Interessene som kan begrunne en husransakelse Behovet for å vurdere interessene bak husundersøkelsen Hvilke interesser kan begrunne at det foretas en husundersøkelse? Vekten av de ulike interessene som kan begrunne en husundersøkelse Avveiningen av de motstridende interessene LITTERATURLISTE Litteratur / juridisk teori / rapporter Lover og forarbeider Traktater Rettspraksis Høyesterettspraksis Underrettspraksis The European Court of Human Rights, Strasbourg US Supreme Court ii

4 1 Innledning 1.1 Problemstillingen Etter tvisteloven kapittel 28 kan en privat part begjære bevissikring utenfor rettssak. Dersom begjæringen tas til følge, er det normalt namsmannen som gjennomfører bevissikringen. Bevissikringen skjer oftest uvarslet. Bestemmelsene er ikke avgrenset til forretningssteder bevissikring kan også gjennomføres i et privat hjem, og kan innebære en gjennomsøkning av hele boligen. Aller mest inngripende er en slik bevissikring når den gjennomføres overfor en uavhengig tredjemann. Grunnloven 102 første ledd fastslår følgende: "Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller." Som det fremgår av 102 første ledd annet punktum oppstiller Grunnloven et spesifikt vern mot husransakelser: "Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller." Det er tolkningen av bestemmelsen i 102 første ledd annet punktum som er temaet for denne avhandlingen. Problemstillingen er i hvilken grad forbudet mot husransakelser i Grunnloven 102 første ledd annet punktum setter grenser for adgangen til sivilrettslig bevissikring etter tvistelovens regler. Grunnloven 102 første ledd annet punktum har etter sin ordlyd en absolutt utforming. En isolert forståelse av bestemmelsens ordlyd tilsier at husransakelser er forbudt, unntatt i "kriminelle tilfeller". I motsetning til andre grunnlovsbestemmelser med tilsvarende absolutte og knappe utforming slik som forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven 97 har det i stor grad blitt tatt for gitt at forbudet i Grunnloven 102 skal tas på ordet. Den eldre teorien har bare kortfattede og bastante tolkninger av bestemmelsen, som står i et problematisk forhold til det formålet med Grunnloven 102 tilsier. Blant annet er det, uten særlig dyptgående analyse, hevdet i eldre teori at det bare er den straffeprosessuelle ransakelsen som overhodet omfattes av forbudet mot husransakelser. Regelstrukturen i Grunnloven 102 første ledd annet punktum, har ikke blitt underlagt noen grundig analyse på samme måte som for eksempel diskursen rundt Grunnloven 97 og Grunnloven 105. For å kunne avgjøre i hvilken grad Grunnloven 102 første ledd annet punktum setter grenser for privatrettslig bevissikring er det derfor en nødvendighet og et 3

5 hovedformål med denne avhandlingen å analysere den overordnede regelstrukturen i 102. Dette innebærer å drøfte hvorvidt bestemmelsen skal anses å gi uttrykk for et sett av vilkår for et absolutt forbud, eller som en rettslig standard. Dette er tema i avhandlingens punkt 2. På bakgrunn av konklusjonen i punkt 2, er det for å ta stilling til rekkevidden av bestemmelsen konkret i bevissikringstilfellene også nødvendig å drøfte ulike momenter som kan inngå i vurderingen av forbudet mot husransakelser som en rettslig standard. Disse generelle momentene vil jeg anvende konkret på bevissikringsinstituttet, men de vil også gjøre seg gjeldende for andre former for husundersøkelser. Dette er tema i avhandlingens punkt 3. I den resterende delen av innledningen her i punkt 1 vil jeg først presentere forbudet mot husransakelser den historiske bakgrunnen, hvilken aktualitet forbudet har hatt etter vedtakelsen og forholdet til den generelle rettighetsregelen i første punktum. Deretter skal jeg introdusere bevissikringsinstituttet den historiske bakgrunnen, den praktiske gjennomføringen og de motstridende hensynene. Avhandlingen tar stilling til hva som er gjeldende rett, og har dermed en rettsdogmatisk vinkling. Oppgavens problemstilling drøftes ut fra gjeldende metodelære. Det gjør seg gjeldende særlige metodiske utfordringer ved grunnlovstolkning, noe som vil bli grundig behandlet underveis i drøftelsen i punkt 2. EMDs praksis som tolkningsfaktor drøftes i punkt Forbudet mot husransakelser Kort om den historiske bakgrunnen for vedtakelsen Forbudet mot husransakelser har vært en del av Grunnloven siden bestemmelsen ble vedtatt i Det er ingen klare holdepunkter i forarbeidene eller annet skriftlig materiale som belyser hvorfor det ble inntatt et forbud mot husransakelser i Grunnloven. Det er likevel nærliggende å se forbudet mot husransakelser i sammenheng med de danske myndighetenes kontroller med etterlevelsen av reguleringslovgivningen tidlig på 1800-tallet. 1 I 1812 ble det gitt en forordning med forbud mot inn- og utførsel av "Varer af fiendtlig Oprindelse". 2 Forordningen ga sivile kontrollkommisjoner kompetanse til å håndheve forbudet. 3 De danske kontrollkommisjonene kunne foreta kontroller hjemme hos kjøpmennene, på land og i 1 Se særlig Stub (2011) s med videre henvisninger. Stub er den som har gitt den klart mest utførlige gjengivelse av det historiske bakteppet for bestemmelsen. 2 Forordningen er inntatt i Anhang til Den 1ste Udgave av Chronologiske Register over Forordningenre, IX Deel, Kiøbenhavn s , Schou (1795). 3 Forordningens punkt 4 4

6 forretningene. 4 Disse kontrollene skapte "en storm av raseri" i de norske byene. 5 Grunnlovsfedrenes dagbøker gir inntrykk av at kjøpmennene var særlig fornøyd med Grunnloven 102, fordi forbudet gjorde at kjøpmennene unngikk "Inqvisitioner om Toldsvig" Bestemmelsens aktualitet etter vedtakelsen Forbudet mot husransakelser i Grunnloven 102 har lenge spilt en nokså tilbaketrukket rolle i norsk rettsliv. 7 Det er grunn til å tro at det endelige utkastet til den opprinnelige bestemmelsen ble vedtatt uten særlig diskusjon. 8 Den eldre teorien har en snever behandling av regelen. Aschehoug, Morgenstierne og Castberg behandler bestemmelsen over maksimalt halvannen side i bøkene sine. 9 Det er videre lite domstolspraksis fra tiden før grunnlovsrevisjonen i Etter inkorporeringen av EMK artikkel 8 i menneskerettsloven av 1999, ble Grunnloven 102 "vekket til live". 11 Etter dette har forbudet mot husransakelser blitt drøftet i en rekke sammenhenger. 12 Hvorvidt Grunnloven 102 setter grenser for sivilrettslig bevissikring, har imidlertid ikke blitt vurdert verken av lovgiver eller Høyesterett. At bestemmelsen har kommet i fokus den senere tiden, samtidig som tvistelovens ordning med bevissikring utenfor rettssak brukes i stadig større grad, gjør det likevel sannsynlig at spørsmålet vil komme på spissen i fremtidig rettspraksis. Lagmannsrettspraksis viser også at Grunnloven 102 første punktum og EMK artikkel 8 påberopes i saker om sivilrettslig bevissikring. 13 Det er grunn til å tro at også forbudet mot husransakelser vil bli gjenstand for vurdering av Høyesterett Forholdet mellom Grunnloven 102 første og annet punktum. Før Grunnlovsrevisjonen i 2014 inneholdt Grunnloven 102 bare den helt spesifikke bestemmelsen som er tema for avhandlingen, og som nå er flyttet til første ledd annet 4 Forordningens punkt 17 5 Mykland (1978) s Motzfeldt (1846) s Stub (2009) s. 389 og Hjort (2016) s Se Stub (2011) s Aschehoug (1893) s , Castberg (1964) s , Morgenstierne (1900) s Søk i Lovdata i HRSIV, LASIV, LBSIV, LESIV, LGSIV, LFSIV, LHSIV, LXSIV, TRSIV med dato gir 7 treff fra tiden før grunnlovsrevisjonen (11 treff totalt). Bare i én dom, Rt , drøftes det nærmere innholdet av bestemmelsen. 11 Dok.nr.16 ( ) 12 Forvaltningens kontrollvirksomhet av Marius Stub (Stub (2011). Politiets våpenkontroll og Mattilsynets kontroll av Høyesterett i henholdsvis avdeling og ankeutvalg (Rt og HR U). Politiet og PST sin adgang til å benytte skjulte tvangsmidler i forebyggende og avvergende øyemed av Regjeringen og Stortinget (NOU 2009: 15 s og Prop. 68 L ( ) s ) 13 LB og LA

7 punktum; Hus-inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde". Men i 2014 ble det inntatt en helt generell regel i Grunnloven 102 første ledd første punktum som mer generelt slår fast at "Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon". Ordlyden er klart inspirert av EMK artikkel 8, og det er fastslått i høyesterettspraksis at den norske grunnlovsbestemmelsen skal ses i lys av sitt menneskerettslige forbilde. 14 Det er lagt til grunn i EMDs praksis at sivilrettslig bevissikring utgjør et inngrep i den enkeltes rett til respekt for sitt "private life" etter EMK artikkel Bevissikring i form av husundersøkelser vil derfor utvilsomt også kunne vurderes etter Grunnloven 102 første ledd første punktum. Det kan derfor være grunn til å spørre om det er overflødig å diskutere vernet etter Grunnloven 102 første ledd annet punktum; de privatlivsinteressene som husundersøkelsene griper inn i vil jo uansett vernes av Grunnloven 102 første punktum og EMK artikkel 8, og særlig inngripende omstendigheter ved en husransakelse vil inngå i forholdsmessighetsvurderingen. Praksis fra EMD er videre en viktig rettskilde, og domstolen har et stort sakstilfang som favner bredt. 16 Dette kunne tilsi at Høyesterett ville ønske å anvende første punktum i stedet for å gi seg inn på tolkningen av den gamle bestemmelsen i annet punktum. Men ordlyden og eksistensen av forbudet mot husransakelser gir et særskilt og forsterket vern av privatlivsinteressene når det gjelder "husransakelser". Forbudet mot husransakelser er en spesialbestemmelse, og den ble tross alt videreført ved Grunnlovsrevisjonen i Når spesialbestemmelsen videreføres, gir dette uttrykk for fortsatt markering av vernet mot husransakelsene og en verdiprioritering fra norsk lovgiverhold. Dette tilsier at Grunnloven 102 første ledd annet punktum har en direkte funksjon som selvstendig skranke for myndighetene når det gjelder husransakelser. 17 Dessuten har Høyesterett markert at de selv ønsker selv å sitte i førersetet ved fastleggelsen av meningsinnholdet i de grunnlovfestede menneskerettighetene. I Rt s. 93 (Maria-saken) uttalte Høyesterett at "[d]et er etter vår forfatning Høyesterett ikke de internasjonale håndhevingsorganene som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens 14 Rt (57) 15 Chappell v. The United Kingdom, Lindstrand Partners Advokatbyrå v. Sweden. Bernh Larsen Holding AS and others v. Norway 16 Kierulf (2012) s Borgerne kan dermed tenkes å ha et sterkere vern etter Grunnloven 102 annet punktum, enn etter EMK artikkel 8. EMD går langt i å tillate bevissikring, så fremt de prosessuelle sikkerhetsgarantiene er betryggende, jf. Chappell v. UK. Det er ikke gitt at Høyesterett vil benytte samme tilnærming, på grunn av det særskilte vernet mot husransakelser i Grunnloven 102 første ledd annet punktum. 6

8 menneskerettsbestemmelser". 18 Høyesterettsdommer Bårdsen legger til grunn at Høyesterett med dette bekrefter ( ) sin posisjon som øverste domstol også når det gjelder Grunnlovens menneskerettsbestemmelser, jf. Grunnloven 88 og Høyesteretts ønske om selv å tolke menneskerettighetene, må særlig gjelde for bestemmelser som ikke har et konvensjonsforbilde, slik som forbudet mot husransakelser i Grunnloven 102 annet punktum. Høyesteretts selvstendige tilnærming til menneskerettighetene i Grunnloven, tilsier derfor at det særlige vernet mot husransakelser må gis en selvstendig behandling. At rekkevidden av Grunnloven 102 første ledd annet punktum er uklar, 20 gjør ikke at man uten videre kan se bort fra bestemmelsen. 21 Ut over dette har forbudet mot husransakelser også en indirekte funksjon ved tolkningen av den generelle bestemmelsen i Grunnloven 102 første ledd første punktum. Husransakelser er av grunnlovsgiver ansett særlig inngripende i privatlivsinteressene, noe som bør få betydning for den avveiningen som må foretas etter den generelle regelen om respekt for privatlivet i første ledd første punktum. En parallell til dette er tolkningen av Grunnloven 100. Grunnloven 100 annet ledd oppstiller en generell avveiningsnorm for om inngrep i ytringsfriheten kan forsvares. I tillegg gjelder et særlig forbud mot forhåndssensur etter Grunnloven 100 fjerde ledd. Dersom det er tale om et inngrep i ytringsfriheten gjennom forhåndssensur, får dette betydning for avveiningen etter annet ledd, fordi hensynet til ytringsfriheten står særlig sterkt i slike tilfeller. 22 På samme måte må et inngrep i privatlivsinteressene gjennom en husransakelse anses særlig graverende ved vurderingen av retten til respekt for privatlivet i Grunnloven 102 første punktum. Om tolkningen av Grunnloven 102 første ledd annet punktum i lys av EMK Selv uten et konvensjonsforbilde, vil praksis fra EMD være en relevant rettskilde ved tolkningen av Grunnloven 102 første ledd annet punktum. Høyesterett har, selv uten holdepunkter i Grunnlovens ordlyd, latt seg inspirere av EMDs praksis ved tolkningen av menneskerettighetsbestemmelsene. Da Stortinget vedtok absolutte menneskerettigheter uten inngrepshjemmel, innfortolket Høyesterett allerede i "Acta-kjennelsen" vilkår for at statens myndigheter kunne gjøre inngrep i rettighetsbestemmelsene. 23 Denne inngrepshjemmelen ble 18 Rt (57) 19 Bårdsen (2017) s Menneskerettighetsutvalget foreslo at forbudet mot husransakelser ikke skulle videreføres fordi det har "vært vanskelig å utlede et eksplisitt vern fra den eldre formuleringen i 102 uten å supplere tolkningen av bestemmelsen med de generelle formuleringene i EMK artikkel 8", jf. Dok.nr.16 ( ). Bestemmelsen ble likevel vedtatt, uten at dette er nærmere kommentert i forarbeidene, jf. Innst. 203 S ( ) s Stub (2008) s Rt (77) 23 Rt (28) 7

9 utformet etter mønster fra EMK. 24 Høyesterett lar seg altså inspirere av EMK, også der det ikke er klare holdepunkter i grunnlovsbestemmelsens ordlyd. Det er etter dette lite kontroversielt å anvende EMDs praksis ved fastleggelsen av innholdet i Grunnloven 102 første ledd annet punktum. 25 At forbudet mot husransakelser måtte ses i lys av EMK artikkel 8, var antatt allerede før menneskerettighetskatalogen ble inntatt i Grunnloven. 26 Siden Grunnloven 102 første ledd annet punktum gir et vern av spesielle sider av privatlivsinteressene, må det likevel være visse begrensninger i anvendelsen av EMDs praksis ved tolkningen bare praksis som har relevans for husransakelser kan tillegges vekt. 1.3 Sivilrettslig bevissikring Kort om bevissikringsinstituttets historikk Bevisopptak utenfor rettssak ble innarbeidet i tvistemålsloven kapittel 20. Det er lite rettspraksis knyttet til bestemmelsene, noe som kan tyde på at instituttet ble lite brukt. 27 I 2004 ble det åpnet for bevissikring uten varsel til motparten. Den nye bestemmelsen i tvistemålsloven 271a ble vedtatt fordi dagjeldende rettstilstand stred mot TRIPS-avtalen 28 artikkel I stedet for å innføre en regel om bevissikring uten varsel for immaterielle rettigheter, slik TRIPS-avtalen krever, ble instituttet tatt inn i tvistemålsloven for å gjelde på alle rettsområder. Regelen om bevissikring uten varsling ble da hyppigere brukt, særlig til sikring av digitale bevis. 30 På tross av de klare likhetstrekkene mellom en bevissikring og en straffeprosessuell ransakelse, ble imidlertid bevissikringsinstituttet innført uten at forbudet mot husransakelser i Grunnloven ble vurdert i forarbeidene. 31 Med forbudets økende aktualitet gjør det seg gjeldende et behov for å foreta en slik drøftelse. 24 Se blant annet Rt (28), Rt (60) og HR P (82) 25 Tidligere var det en diskusjon i juridisk teori om relevansen av praksis fra EMD ved tolkning av grunnlovbestemmelsene. Se for eksempel Kireulf (2011) s. 24, sml.stub (2011) s Fliflet (2005) s. 438, Andenæs (2017) s. 501 og Dok.nr.16 ( ) s Søk i Lovdata i HRSIV, LASIV, LBSIV, LESIV, LGSIV, LFSIV, LHSIV, LXSIV, TRSIV (sivile saker i alle instanser) på "lov ga totalt 18 treff. Se tilsvarende Hjort (2016) s The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. 29 Ot.prp. nr. 33 ( ) s Søk i Lovdata på sivile saker i alle instanser ga 12 treff. 31 Ikke nevnt i NOU 2001: 32, Ot.prp. nr. 51 ( ), Ot.prp. nr. 33 ( ) eller Innst. O. nr. 66 ( ). 8

10 1.3.2 Gjennomføring av bevissikring For å kunne vurdere forbudet mot husransakelser i Grunnloven opp mot bevissikringstilfellene, vil jeg gi en kort innføring i hvordan bevissikringen foregår, prosessuelt og i praksis. Bevissikring reguleres av tvisteloven kapittel 28. Vilkårene fremgår av tvisteloven Hovedvilkåret er at beviset "kan få betydning i en tvist" der den som begjærer bevissikring vil kunne bli part eller partshjelper. Bestemmelsen har videre to alternative tilleggsvilkår. Enten må det være en "nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket", eller så må det av andre grunner være "særlig viktig å få tilgang til beviset" før sak er reist. Bevissikringen skjer i fire faser. 32 Den første fasen, begjæringsfasen, går ut på at en part sender inn en stevning til tingretten med begjæring om bevissikring, jf. tvisteloven Domstolen må ta stilling til begjæringen. Dersom det er begjært uvarslet bevissikring etter tvisteloven 18-3 fjerde ledd, blir avgjørelsesgrunnlaget utelukkende basert på forholdene slik den begjærende part fremlegger dem. Dersom begjæringen tas til følge, er neste steg sikringsfasen. Sikringsfasen er selve gjennomføringen av bevissikringen. Det er verdt å merke seg at gjennomføringen av bevissikringen er fullstendig uregulert. I praksis er det namsmannen som utfører bevissikringen. Ved gjennomføringen av sikringen vil namsmannen i første rekke forholde seg til rettens kjennelse. Etter at selve bevissikringen er gjennomført, kan det begjæres muntlig forhandling om lovligheten av bevissikringen, jf. forutsetningsvis tvisteloven 28-3 femte ledd. Her kan den parten som var gjenstand for bevissikringen få uttale seg i saken. Domstolen kan på dette stadiet vurdere partens innvendinger mot bevissikringen, og kan beslutte at den begjærende part ikke skal gis tilgang til de sikrede bevisene, jf fjerde ledd. Etter at bevisene er sikret kommer sorteringsfasen, som også er uregulert. På dette stadiet skal de relevante dokumentene sorteres ut. Selve sorteringen gjøres av en nøytral tredjepart oppnevnt av domstolen. 33 Ved speilkopiering skjer det søk basert på en liste over søkeord som retten bestemmer etter å ha hørt partenes innspill. 34 Når relevante dokumenter er hentet ut, får den som er gjenstand for sikringen adgang til å gå gjennom de sikrede bevisene som et siste 32 Hjort (2016) s Ibid. s Ibid. s

11 sikkerhetsnett mot at taushetsbelagt og irrelevant materiale gjøres tilgjengelig for den begjærende part. 35 Til slutt kommer utleveringsfasen, der den begjærende part får adgang til det sikrede materialet. Han kan på bakgrunn av denne informasjonen vurdere sin rettslige posisjon og ta ut søksmål, eller forhandle med motparten basert på de faktiske forholdene han nå kan bevise. Gjennomføringen av selve bevissikringen kan skje på ulike måter. Bevissikringen kan skje i ulike lokaler for eksempel i den private boligen eller på forretningsstedet. Omfanget av gjennomsøkningen kan variere fra tilfeller der den som er gjenstand for bevissikringen selv utleverer eller påviser enkeltstående gjenstander, til tilfeller der namsmannen foretar en fullstendig gjennomsøkning av lokalet. Bevisene som sikres kan være dokumenter, data, mobiltelefoner og bilder. Noen ganger speilkopieres hele harddisker, i andre tilfeller blir bare noen få datafiler sikret. Innholdet i filene som sikres vil variere. For eksempel kan det bli sikret forretningsmateriale, herunder forretningshemmeligheter. Det kan også bli sikret privat og sensitivt materiale, for eksempel helseopplysninger og advokatkorrespondanse. Bevissikringen kan videre skje både varslet og uvarslet, og med ulik grad av samarbeid fra den som er gjenstand for sikringen. Sikringen kan skje både med og uten bistand fra politiet Hensynene bak bevissikring Bevissikring skal ivareta en parts behov for å sikre beviser før sak er reist. Parten kan ha behov for å sikre bevis dersom det foreligger fare for at bevis vil gå tapt. 36 Gjennom bevissikring i forkant av en rettssak får dermed en part som har rett, mulighet til å få rett. Dermed ivaretas hensynet til parten. Men bevissikringen bidrar også til en sannhetssøken, fordi bevissikringen gir et bredere faktisk grunnlag for domstolens avgjørelse og bedre muligheter for å treffe en materielt riktig avgjørelse. Slik vil bevissikringen kunne gi økt tillit til domstolene, både for partene og befolkningen for øvrig. Parten kan også ha behov for å sikre bevis for å vurdere sin rettslige posisjon i forkant av en potensiell rettssak. 37 Ved å skaffe seg en oversikt over hvilke faktiske forhold som vil kunne bevises i retten, kan parten lettere vurdere sannsynligheten for å vinne frem. En part som ikke finner støtte for sine antagelser, vil ikke reise sak. Videre vil to parter som har oversikt over hvilket faktisk grunnlag saken vil avgjøres på, lettere kunne løse saken utenfor domstolene Hjort (2016) s NOU 2001: 32 B Rett på sak s Ibid. 38 Eide (2008) s

12 Bevissikringen kan dermed hindre unødvendige søksmål. Dette sparer partene for sakskostnader. Færre saker for domstolene er også samfunnsøkonomisk effektivt. 39 På den annen side innebærer bevissikringsinstituttet et inngrep i privatlivsinteressene til den som er gjenstand for sikringen. En rekke momenter spiller inn i vurderingen av hvor inngripende tiltaket er i privatlivsinteressene. Dette kommer jeg grundig tilbake til i punkt Eide (2008) s

13 2 Regelstrukturen i Grunnloven 102 første ledd annet punktum vilkårstilnærming eller rettslig standard? 2.1 Problemstillingen Forbudet mot husransakelser i Grunnloven 102 har vært en del av Grunnloven siden bestemmelsens vedtakelse i Formålet med regelen er å gi borgerens personlige sfære et særskilt vern mot at myndighetene foretar husundersøkelser. Bestemmelsen er en typisk rettighetsbestemmelse i Grunnloven den er gammel, ordknapp og har en absolutt utforming: Ordlyden forbyr alle husransakelser. Eneste unntak gjelder for "kriminelle tilfeller". Bestemmelsen kan dermed sammenlignes med Grunnloven 97, som fastslår at "Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft". Men i motsetning til Grunnloven 97, har ikke Grunnloven 102 vært gjenstand for en grundig rettslig diskurs og analyse. Normen for tilbakevirkningsforbudet har vært gjenstand for en opphetet debatt i juridisk teori, og er ikke endelig fastlagt i høyesterettspraksis. I teorien har det vært oppstilt hele fem ulike normmodeller. 40 Castberg og Morgenstierne var blant dem som tok til orde for rettighetsteorien, som går ut på at såkalte "velervervede rettigheter" ikke kan berøres av senere lovregulering. 41 Aschehoug og Andenæs tok utgangspunkt i denne rettighetsteorien da de forsøkte å oppstille faste regler for tilbakevirkningsforbudet basert på rettsområde, en såkalt rettsregelteori. 42 Knoph, Lie og Augdahl utfordret rettighetsteorien, og i 1939 lanserte Knoph en interessebasert helhetsvurdering, standardteorien, i sin bok "Rettslige standarder". 43 Høyesteretts avgjørelse i Rt s. 369 (Gullklausuldommen), ble av mange oppfattet som en seier for standardteorien. 44 Av senere praksis ser man at standard- og rettsregelteorien har fungert i et samspill. 45 Den rettslige standarden har vært forsøkt tilpasset til ulike rettsområder, men også til et skille mellom såkalt egentlig og uegentlig tilbakevirkning. 46 Det har også vært foretatt en mer interessebasert avveining i saker mellom to private parter med hver sin interesse i én eiendom. 47 I nyere teori har det derfor blitt tatt til orde for at tilbakevirkningsforbudet er en rettslig standard som bør baseres på en interesseavveining, 40 Skoghøy (2011) s Morgenstierne (1900) s. 651 og Castberg (1919) s Aschehoug (1893) s. 107, Andenæs (2017) s. 583 flg, Rt (58) 43 Knoph (1939) 44 Fleischer (1975) s Se blant annet Rt s og Rt s Rt (82) 47 Rt og Rt (100) 12

14 eller en vurdering av om myndighetenes inngrep er forholdsmessig målt opp mot interessene og byrdene til den enkelte som rammes av inngrepet. 48 Det faller utenfor denne avhandlingens tema å gå nærmere inn på vurderingsnormen i Grunnloven 97. Rettspraksis og juridisk teori viser likevel hvordan en grundig analyse av Grunnloven 97 har ledet til at bestemmelsen i dag forstås som en rettslig standard, på tross av en absolutt ordlyd. I dag er det ingen som vil hevde at Grunnloven 97 sitt absolutte forbud kan tas fullstendig på ordet. Men er det ikke like relevant å stille det samme spørsmålet med hensyn til forbudet i Grunnloven 102 første ledd annet punktum? Når det aldri har vært gjort en tilsvarende analyse for Grunnloven 102, kan det skyldes at bestemmelsen lenge har hatt en nokså tilbaketrukket tilværelse. 49 Nå som Grunnloven 102 har fått ny aktualitet, gjør det seg gjeldende et behov for en rettslig analyse av bestemmelsen. Jeg skal først presentere tre alternative tilnærminger til Grunnloven 102 (punkt 2.2). Deretter skal jeg gjøre en vurdering av hvilke argumenter som taler for og imot anvendelse av de ulike tilnærmingene (punkt 2.3). I denne vurderingen inngår ulike forhold ved grunnlovsbestemmelsenes egenart, behovet for en klar og prinsipiell regel, samt sentrale rettskilder som kan si noe om hvilken tilnærming som er benyttet frem til nå. 2.2 Tre alternative tilnærminger Det er mulig å benytte tre ulike tilnærminger ved tolkningen av Grunnloven Vilkårstilnærmingen Den første kaller jeg vilkårstilnærmingen. Mange lov- og forskriftsbestemmelser har skarpe, faste kriterier som det knytter seg rettsvirkninger til. 50 Vilkårene er selvstendige og separate vurderingstemaer som utledes av bestemmelsen. Det må konkluderes på hvert vilkår før man går videre i drøftelsen, og alle kumulative vilkår må være oppfylt for at rettsvirkningen skal inntre. En vilkårstilnærming til Grunnloven 102 innebærer at man deler bestemmelsen opp i ulike uavhengige og selvstendige vilkår til og med slik at ordet "husransakelse" igjen deles opp i 48 Høgberg (2010 B) s. 76 mer inngående drøftelse i Høgberg (2010 A) s. 299 flg. 49 Stub (2009) s. 389 og Hjort (2016) s Knoph (1939) s. 4 13

15 "hus" og "ransakelse". Bestemmelsen tolkes da slik at det er ett vilkår at undersøkelsen skjer i et "hus", og et annet vilkår at tiltaket er en "ransakelse". I tillegg må tilfellet ikke omfattes av unntaket for "kriminelle tilfeller". Vilkårene gis et separat og selvstendig meningsinnhold gjennom tolkningen. Tolkningen er gjerne også sterkt ordlydsorientert ("hus" og "ransakelse"). Til slutt står man overfor en rettsregel sammensatt av ulike selvstendige vilkår. Presise og klare vilkår gir en rettsregel med faste, klare rammer som er mer skarpskåren og forutsigbar, og kan være enklere å anvende på den faktiske situasjonen man står overfor. 51 Det er en slik tilnærming som er brukt i eldre juridisk teori. Men en konsekvens av denne tilnærmingen er at Grunnloven 102 i eldre juridisk teori vært forstått slik at bestemmelsen har et meget snevert anvendelsesområde forbudet gjelder bare straffeprosessuell ransakelse i privat bolig ved mindre alvorlige straffesaker (eller der mistankegrunnlaget er for svakt). 52 Når vilkårstilnærmingen anvendes ved tolkningen av Grunnloven 102, blir konsekvensen at en sivilrettslig bevissikring ikke rammes av forbudet mot husransakelser. Det skyldes at vilkåret "husransakelse" er tolket slik at ordlyden bare gjelder det straffeprosessuelle tvangsmiddelet ransakelse. Å tolke bestemmelsen slik at den består av flere selvstendige og uavhengige vilkår, med stor vekt på ordlyden, kan kanskje sies å være mer typisk for forskrifts- og lovtolkning enn for grunnlovstolkning, der bestemmelsene ofte er overordnede og knapt formulert. Dette kommer jeg tilbake til nedenfor Standardtilnærmingen Den andre tilnærmingen er å forstå forbudet mot husransakelser som en rettslig standard. En "rettslig standard" er en regel som gir anvisning på en skjønnsmessig bedømmelse. Den rettslige standarden kan følge av ordlyden i bestemmelsen. Et eksempel er avtaleloven 36, som slår fast at avtalen må være urimelig for å kunne settes til side eller revideres. 53 I andre tilfeller følger den rettslige standarden av andre kilder enn ordlyden, for eksempel rettspraksis og formålsbetraktninger. 54 Et viktig eksempel er Grunnloven 97 som sier at "Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft". Etter ordlyden er dette en absolutt regel som forbyr tilbakevirkning. I rettspraksis har imidlertid Grunnloven 97 utviklet seg til å bli en rettslig standard med noe ulikt innhold basert på rettsområde. 55 I Rt s (Borthen), som gjald 51 Boe (2010) s Aschehoug (1893) s , Morgenstierne (1900) s , Castberg (1964) s Fleischer (1998) s Gisle (2010) s Jf. blant annet Rt , Rt og Rt

16 pensjonsrettigheter, la Høyesterett til grunn at en lovendring som for fremtiden svekker rettslige posisjoner, såkalt uegentlig tilbakevirkning, er grunnlovsstridig dersom den er "klart urimelig eller urettferdig". 56 Når Høyesterett tar stilling til denne skjønnsmessige normen, gjøres det en avveining av trygdemottakerens interesser og de offentlige interessene. Å oppstille ulike momenter som inngår i en helhetsvurdering, kaller Knoph en rasjonalisering av standarden. 57 En rettslig standard bør rasjonaliseres for å unngå at den rettslige vurderingen blir for fri. 58 Ikke minst bør momentene i vurderingen gjenspeile hensynene bak regelen. På den måten bidrar rasjonaliseringen til at formålet settes i fokus, og dermed blir ivaretatt. Den sentrale forskjellen mellom vilkårs- og standardtilnærmingen er at man ved vilkårstilnærmingen søker å oppstille klare og skarpe kriterier, mens standardtilnærmingen åpner for mer helhetlig, momentbasert vurdering. 59 Samtidig har vilkårstilnærmingen ofte fokus på ordlyden, mens standardtilnærmingen har sterkt fokus på formålet. Å tolke Grunnloven 102 som en rettslig standard vil grovt sett innebære at det gjøres en avveining av de motstridende interessene inngrepet i privatlivsinteressene må veies mot hensynene som begrunner husransakelsen Rettslig standard med minstevilkår Den tredje tilnærmingen er å se på Grunnloven 102 annet punktum som en rettslig standard, men med noen minstevilkår. Å oppstille minstevilkår er en særlig form for rasjonalisering. Dersom noen av momentene som oppstilles er minstevilkår, vil dette utgjøre en innstramming av den rettslige standarden. For eksempel vil manglende varsling kunne være et minstevilkår for at en husransakelse skal være forbudt etter Grunnloven 102. Dersom for eksempel manglende varsling er et minstevilkår for at forbudet skal bli aktuelt, 60 så vil rettsanvenderen være bundet til å konkludere med at husransakelsen ikke er forbudt etter Grunnloven dersom det ble varslet på forhånd. Hvilke momenter som bør inngå i vurderingen, og hvorvidt noen av dem bør utgjøre mistevilkår for forbudet i Grunnloven 102, kommer jeg tilbake til i punkt 3. Nå skal jeg 56 Normen følges opp i Rt (101) 57 Se Knoph (1939) s. 29. Høgberg er kritisk til om rasjonaliseringen er særlig rasjonell. Hun mener rettslige standarder med tilhørende understandarder og målestokker gjør at faren for en uoversiktlig og ustabil rettstilstand er overhengende stor, se Høgberg (2010 A) s Høgberg (2010 A) s Boe (2010) s Jf. nedenfor i punkt

17 først i punkt 2.3 vurdere hvilken tilnærmingsmåte man bør ha til Grunnloven 102 første ledd annet punktum hvilken regelstruktur bør legges til grunn for tolkningen? 2.3 Hvilken tilnærming bør anlegges ved tolkningen av Grunnloven 102 første ledd annet punktum? Grunnlovsbestemmelsens egenart Ordlydsorientert kontra formålsorientert tolkning Utgangspunktet ved grunnlovstolkningen er den alminnelige forståelsen av bestemmelsene etter vanlig språkbruk. 61 En Grunnlov skal binde statsmaktene til masten. 62 En for fleksibel tolkning binder ikke statsmaktene, og kan medføre en omgåelse av de særlige endringsreglene i Grunnloven 121. Disse betraktningene taler isolert sett for en streng ordlydsorientert tolkning. Men en rekke omstendigheter tilsier at ordlyden likevel ikke alltid vil være avgjørende ved tolkningen. 63 I det videre skal jeg drøfte om slike forhold ved Grunnlovens egenart tilsier en vilkårstilnærming eller en standardtilnærming ved tolkningen av Grunnloven 102 første ledd annet punktum. Historisk orientert kontra samtidsorientert tolkning Grunnloven 102 første ledd annet punktum er, som mange av de andre grunnlovsbestemmelsene, gammel. 64 Etter en historisk orientert tolkningstradisjon, er målet å avdekke hvilken rettsoppfatning som gjaldt da Grunnloven ble vedtatt, og ut fra hvilke oppfatninger bestemmelsene fikk sitt innhold. 65 Men grunnlovsbestemmelsene kan miste sin betydning dersom målet med tolkningen begrenses til å finne den opprinnelige meningen. Bestemmelsene i Grunnloven er utformet for å virke over lang tid, og med vekslende samfunnsforhold. 66 Grunnloven bør derfor tolkes og anvendes med utgangspunkt i dagens samfunnsforhold, verdisyn, rettsoppfatninger og behov. 67 Grunnloven bør forstås og anvendes i lys av den samtid den skal virke i". 68 Denne tolkningstradisjonen kaller Bårdsen en "samtidsorientert grunnlovstolkning" Andenæs (2017) s Smith (2015) s. 33: Illustrasjon av sagnet om Odyssevs, som binder seg til masten for ikke å la seg friste av sirenenes sang til å hoppe over bord. 63 Høgberg (2013) s Ibid. s Kierulf (2014) s. 186, Rt s. 407 (dissens fra Assessor Mejdell) 66 Ibid. s Bårdsen (2017) avsnitt Fliflet (2005) s Bårdsen (2017) avsnitt 38 16

18 I Rt s. 535 (Opplysningsvesenets fond) vurderte Høyesterett om det var i strid med Grunnloven 106 at en instruks påla OVF å la festerne innløse tomtene til en lavere pris enn loven tilsa. Grunnloven 106 uttrykte at kjøpesummer og inntekter fra kirkegodsene skulle "anvendes til Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme". Ordlyden og grunnlovsfedrenes hensikt tilsa at staten ikke kunne foreta en omfordeling av midler på denne måten, fordi avkastningen fra kirkegodset skulle gå til det angitte formålet. Høyesterett stilte deretter spørsmål ved om forståelsen av Grunnloven 106 "kan opprettholdes når man tar i betraktning den samfunnsutviklingen som har funnet sted." 70 Alle dommerne var enige om at samfunnsutviklingen kan være relevant ved tolkingen av Grunnloven, 71 men flertallet og mindretallet delte seg i subsumsjonen. Flertallet la til grunn at instruksen var grunnlovsstridig, og la vekt på at endringen i de faktiske forholdene ikke hadde påvirket forvaltningens og lovgivers oppfatning, som var at formuesmassen i fondet skulle brukes til det formålet som var angitt i Grunnloven Dommer Endresen går i sin dissens så langt som å bortfortolke hele bestemmelsen, fordi "[f]orutsetningene som lå til grunn for vedtakelsen av Grunnloven 106, er ikke lenger til stede.". 73 Dommen viser at samtidsorientert grunnlovstolkning står sterkt, og at grunnlovsbestemmelsens ordlyd i noen tilfeller vil måtte vike for samtidsorienterte formålsbetraktninger. 74 Overført på tolkningen av Grunnloven 102 først ledd annet punktum, var det aldri i grunnlovsfedrenes tanker at vi skulle få et sivilt bevissikringsinstitutt. Vi kan dermed ikke vite hva grunnlovsfedrene mente om bevissikringsinstituttet. Den opprinnelige meningen med bestemmelsen kan dermed bare tillegges begrenset betydning for dagens forståelse av Grunnloven 102. Høyesterettsdommer Bårdsen har uttrykt det slik: "Man kan ikke i all fremtid klamre seg til hva 'grunnlovsfedrene' mente, eller må antas å ville ha ment, om det spørsmålet som nå skal avgjøres". 75 At rettsregelen skal kunne tåle endringer i samfunnsforholdene, er et hensyn som gjør seg gjeldende med styrke for grunnlovsbestemmelser. 76 Rettslige standarder påvirkes av tiden og samfunnsforholdene, noe som er et sentralt poeng med å benytte slike standarder i 70 Rt (124) 71 Ibid. (128) 72 Ibid. (132) 73 Ibid. (176) 74 Motsetningsvis er det i amerikansk Supreme Court lagt til grunn at konstitusjonen må tolkes strengt etter sin ordlyd, og at lovgiver må ta initiativ til grunnlovsendring dersom de misliker resultatet, jf. Smith (2015) s Bårdsen (2016) s Knoph (1939) s. 26, Høgberg (2013) s

19 lovgivningen og i Grunnloven. 77 Rettslige standarder er dermed bedre egnet for en samtidsorientert grunnlovstolkning enn de vilkårsbaserte rettsreglene. Knapphet Grunnlovsbestemmelser er ofte knappe og utpreget generelle i formuleringen, noe som gjør at bestemmelsens ordlyd gir begrensede føringer for tolkningen. 78 Grunnloven 102 må sies å ha en knapp utforming. For å avhjelpe regelens knapphet, er vurderingspregede normer mer egnet til å realisere bestemmelsens formål enn en streng vilkårstilnærming ut fra tolkning av ordlyden. Formålet får mer presist gjennomslag i tolkningen dersom det åpnes for en skjønnsmessig vurdering. En skjønnsmessig vurdering vil dermed gi den knappe regelen anvendelse på den konkrete situasjonen som bestemmelsen etter sitt formål var ment å omfatte. Skarpe vilkår kan frata rettsregelen den treffsikkerheten som en formålsfortolkning kunne gitt. Gjennom å oppstille for skarpe vilkår kan man ende opp med en rettsregel som ikke omfatter tilfeller som burde vært omfattet ut fra regelens formål. Et eksempel er en tolkning av Grunnloven 102 som resulterer i at bare straffeprosessuell ransakelse er forbudt. En slik tolkning gjør at alle sivilrettslige bevissikringer faller utenfor forbudet, til tross for at inngrepet i privatlivsinteressene er nokså likt en straffeprosessuell ransakelse. Motsatt kan de skarpe vilkårene også lede til at rettsregelen blir for vid, og dermed omfatter tilfeller som bestemmelsen etter sitt formål ikke skal verne. For eksempel vil en for vid tolkning av vilkåret "husransakelser" kunne hindre myndighetenes brann- og bygningstekniske undersøkelser. Menneskerettighetsbestemmelser formål og effektivitet Grunnloven 102 er en menneskerettighetsbestemmelse, noe som har betydning for dens egenart, og dermed tolkningen av den. Til forskjell fra bestemmelser om statsmaktenes arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse, er rettighetsbestemmelsene oftere utformet som rettslige standarder, som er mer åpen for dynamisk tolkning og utvikling. 79 Mange av rettighetsbestemmelsene i Grunnloven har derfor hatt vesentlig utvikling i tolkningspraksis, sammenlignet med institusjonelle grunnlovsbestemmelser. 80 Høyesterett går også lengre i å prøve grunnlovsmessigheten når det gjelder bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet Bårdsen (2017) avsnitt Høgberg (2013) s. 199 og Fliflet (2005) s Sejersted (2013) s Høgberg (2013) s Rt s. 5 18

20 Utformingen av rettighetsbestemmelsene i Grunnloven har klare likhetstrekk med bestemmelsene i EMK. EMD har lagt stor vekt på formålsbetraktninger i sine tolkninger av konvensjonen. 82 Behovet for å sikre rettigheten effektivt tillegges også stor betydning ved tolkningen av menneskerettighetene i EMK. 83 Å sikre rettigheten effektivt, vil for eksempel innebære at respekten for privatlivet sikres uavhengig av om en bevissikring gjennomføres med straffeprosessuell hjemmel eller hjemmel i tvisteloven, dersom gjennomføringen skjer på samme måte. Behovet for effektiv tolkning er særlig sterkt for menneskerettskonvensjoner, fordi man i praksis mangler mulighet for endring og tilpasning av konvensjonen gjennom en aktiv lovgiver. Men dette synspunktet har også en viss overføringsverdi til grunnlovstolkning, fordi terskelen for endringer i Grunnloven også er høye. Ordlyden må altså med nødvendighet være knapp både i menneskerettskonvensjoner og i Grunnloven. De hensyn som ligger til grunn for at rettighetsbestemmelsene skal tolkes effektivt og etter sitt formål etter menneskerettighetskonvensjonene, gjør seg langt på vei gjeldende for rettighetsbestemmelsene i Grunnloven. En firkantet vilkårstilnærming kan derimot hindre at formåls- og effektivitetshensyn ivaretas ved tolkningen. At Grunnloven 102 er en rettighetsbestemmelse, taler for at man ved tolkningen av bestemmelsen ser på den som en rettslig standard. Behovet for en oversiktlig og stabil rettstilstand Skjønnsmessige kriterier kan gjøre at den rettslige normen blir for vag, og at det blir vanskeligere for borgerne å forutberegne sin rettsstilling. 84 Å verne om privatlivsinteresser er et formål som favner vidt. Å la slike abstrakte prinsipper være avgjørende for tolkningen, kan lede til et utvisket skille mellom innholdet i dagens konstitusjon og ens eget syn på hvordan innholdet burde være. 85 Å oppstille klare og tydelige vilkår kan gjøre rettsregelen mer forutsigbar for borgerne. Slike rettsregler gir mindre rom for subjektiv vilkårlighet og maktmisbruk, noe som kan sies å være rettsreglenes fremste oppgaver. 86 For noen rettsreglers vedkommende bør det derfor ikke åpnes for at rettsanvenderen skal foreta skjønnsmessige avveininger. Forbudet mot tortur er et eksempel på dette. Grunnlovens 102 skal beskytte borgerne mot at myndighetene foretar husransakelser uten at tilstrekkelig tungtveiende hensyn begrunnet det. Det kan være viktig at Grunnloven setter prinsipielle og klare grenser for å verne borgerne mot slike inngrep. 82 Aall (2015) s Jebens (2004) s Boe (2010) s Smith (2015) s Knoph (1939) s

21 Men det er nettopp ønsket om å sikre individvernet som bør legge premissene for hvilken tilnærming man har til bestemmelsen. De vilkårene som har blitt oppstilt ved tolkningen av Grunnloven 102 har vært for snevre til å ivareta formålet bak bestemmelsen. En mer vurderingspreget tilnærming vil sørge for en avveining av interessene bak bestemmelsen, som ivaretar privatlivsinteressene der borgeren har en beskyttelsesverdig interesse i et slikt vern. I tillegg setter ordlydens knappe utforming en klar grense for hvor stor vekt man kan legge på ordlydens presiserende og avklarende funksjon. En rettslig standard vil derimot kunne rasjonaliseres, for på den måten å oppstille fastere rammer for tolkningen. Gjennom rasjonaliseringen vil en standardtilnærming dermed kunne være bedre egnet til å avklare de prinsipielle grensene som er nødvendige for å sikre retten til respekt for privatlivet Høyesterettspraksis Det er generelt lite høyesterettspraksis tilknyttet Grunnloven 102 første ledd annet punktum. Høyesterett har ikke eksplisitt tatt stilling til om grunnlovsbestemmelsen bør tolkes som et sett av vilkår, eller som en rettslig standard. Rt s. 221 "Ulovlig brennevinssalg" En eldre dom, Rt s. 221, gjaldt en husundersøkelse politiet foretok ved mistanke om ulovlig brennevinssalg. Her uttaler Høyesterett følgende om Grunnloven 102: "( ) Grundlovsbestemmelsen maa ansees mere som en Veiledning end som et positivt absolut bud. Her i dette Tilfælde to Interesser, der staar mod hinanden, det Offentliges af at se Forbrydelsen opdaget og bevist, og den Privates Interesse i ikke at skulle taale Indtrængen i sit Hus." 87 Høyesterett gir her klart uttrykk for en interessebasert avveining. Selv om avgjørelsen er gammel, taler den for at Grunnloven 102 bør forstås som en rettslig standard. Rt s "Våpenkontrolldommen" I Rt s (Våpenkontrolldommen) uttaler Høyesterett at "[d]et sentrale spørsmål er forståelsen av begrepet 'Hus-Inkvisitioner'." 88 Deretter begynner førstvoterende med en tolkning av begrepet ut fra en henvisning til eldre juridisk teori. 89 At Høyesterett starter med å tolke begrepet "Hus-Inkvisitioner", og ikke ser på bestemmelsen mer samlet, kan tyde på en vilkårstilnærming. Det kan også tyde på en vilkårstilnærming når Høyesterett viser til den 87 Rt s Rt (43) 89 Ibid. (44) 20

22 eldre juridiske teoriens behandling av bestemmelsen, som i stor grad er vilkårsbasert (se punkt 2.3.3). Referansene til den eldre juridiske teorien bærer likevel preg av en mer redegjørende fremstilling, og synspunktene synes ikke å få gjennomslag når Høyesterett etterpå foretar sin egen selvstendige tolkning. Høyesterett viser også til Andenæs, som har en mer vurderingspreget tilnærming, der det reises spørsmål ved skillet mellom den tillatte kontroll og den forbudte inkvisisjon. 90 Etter redegjørelsen for teorien, foretar Høyesterett en bredere vurdering av den våpenkontrollen som hadde funnet sted. Høyesterett vurderer kontrollens formål og omfang, om det hadde blitt varslet på forhånd, politiets rolle, samt muligheten for å tillegges straff dersom man motsetter seg kontrollen. 91 Høyesteretts egen tolkning bærer her preg av en mer vurderingspreget tilnærming enn den eldre litteraturen har anvendt. Denne bredere vurderingen støtter en standardtilnærming til bestemmelsen. Høyesteretts avgjørelse i Rt s kan ikke tas entydig til inntekt for hverken vilkårs- eller standardtilnærmingen, men underbygger en mer vurderingspreget norm enn det den tradisjonelle teorien har gjort. HR U "Fjøskjennelsen" I en beslutning fra Høyesteretts ankeutvalg, HR U, startet Høyesterett i det man kan kalle en vilkårstilnærming. Et av spørsmålene i saken var om Mattilsynets kontroll i fjøset til en bonde var i strid med Grunnloven 102 første ledd annet punktum. Ankeutvalget viser til bestemmelsens ordlyd, og henviser deretter til den tradisjonelle oppfatningen om at "området for denne bestemmelsen er boliger". Det vises deretter til diskusjonen rundt rekkevidden av "hus"-begrepet, og hvordan Stub har tatt til orde for en vurderingspreget norm der formålet om vern av privatlivsinteressene står sentralt. Høyesteretts ankeutvalg vurderer ikke grunnlovsvernet nærmere, fordi "inspeksjon av et fjøs i utgangspunktet ikke vil gripe inn i privatlivsinteresser". 92 At Høyesterett stopper drøftelsen etter en vurdering av hvor kontrollen fant sted, og ikke for eksempel går inn på hvor inngripende kontrollen hadde vært, tyder på en vilkårstilnærming. På den annen side avskriver ikke ankeutvalget muligheten for at "hus"-begrepet er mer vurderingspreget enn den tradisjonelle oppfatningen i teorien. Dette taler for at Høyesterett kunne vært åpen for en bredere vurdering dersom inspeksjonen grep inn i privatlivsinteresser. Inspeksjonen av et "fjøs" var derimot så fjernt fra ordlyd og formål, at man kan hevde at minstevilkåret for tilknytning mellom stedet for inspeksjonen ("fjøs") og ordlyd og formål, 90 Rt (44) 91 Ibid. (45)-(52) 92 HR U (15) 21