Arbeidstakers opptreden i fritiden en privatsak?

Transkript

1 Arbeidstakers opptreden i fritiden en privatsak? Om arbeidsgivers adgang til oppsigelse eller avskjed av arbeidstaker grunnet uønsket adferd i fritiden Kandidatnummer: 609 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Problemstilling og perspektiv Avgrensning og presisering Rettskildebildet Terminologi Videre fremstilling ARBEIDSGIVERS OPPSIGELSES- OG AVSKJEDSADGANG Arbeidsgivers sanksjonsmuligheter Arbeidstakers stillingsvern Oppsigelse etter arbeidsmiljøloven Rettslig grunnlag for oppsigelse Rimelighets- og interesseavveiningen Avskjed etter arbeidsmiljøloven Rettslig grunnlag for avskjed Rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen Arbeidstakers rett til respekt for sitt privatliv ARBEIDSTAKERS PLIKTER SOM FØLGE AV ARBEIDSFORHOLDET Innledning Arbeidsplikt Lydighetsplikt Lojalitetsplikt KASUISTIKK ANALYSE AV UTVALGTE TYPETILFELLER Begrunnelse for utvalget Brudd på arbeidsplikten Innledning Fravær knyttet til soning, herunder varetekt Fravær eller nedsatt arbeidsevne grunnet rusmiddelbruk i fritiden og avhengighetsforhold Bierverv Brudd på lydighetsplikten Innledning Adferd i strid med instruks eller interne retningslinjer i

3 4.4 Brudd på lojalitetsplikten Innledning Ytringer Konkurrerende virksomhet Manglende tillit Utilbørlig adferd Forhold uten tilknytning til arbeidsforholdet likevel oppsigelsesgrunn? ET KOMPARATIVT PERSPEKTIV Dansk rett Innledning Stillingsvernet Krav til arbeidstakers adferd i fritiden Svensk rett Innledning Stillingsvernet Krav til arbeidstakers adferd i fritiden Oppsummering AVSLUTTENDE BEMERKNINGER LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Peder er for legalisering av cannabis og er åpen overfor sin arbeidsgiver og sine kollegaer om at han er flittig bruker av det ulovlige rusmiddelet i fritiden. Lars banket opp en kollega på et nachspiel etter årets julebord. 1 Marte har den siste tiden vært aktiv i kommentarfeltene i flere nettaviser med innvandringsfiendtlige uttalelser. Arbeidsgiverne ønsker som følge av disse handlingene å bringe arbeidsforholdene til opphør. Har arbeidsgiverne rett til å si opp eller avskjedige Peder, Lars og Marte? Temaet for oppgaven er om uønsket adferd i fritiden kan gi gyldig grunnlag for oppsigelse eller avskjed etter arbeidsmiljøloven. 2 Utgangspunktet i norsk rett er at den enkelte arbeidstaker «i alminnelighet har full rådighet over sin fritid». 3 Det er imidlertid ikke uvanlig at arbeidstakers handlinger utenfor arbeidstiden kan få konsekvenser for arbeidsforholdet. I 2015 ble en flyvertinne i flyselskapet Norwegian oppsagt fra jobben sin som følge av at hun hadde røyket hasj på en ferietur i Spania. Røykingen kunne ikke medføre strafferettslige reaksjoner, verken i Norge eller Spania. Oppsigelsen ble begrunnet med at selskapet ikke lenger hadde den nødvendige tillit til flyvertinnen, og at hun utgjorde en sikkerhetsrisiko. Norwegian fikk i tingretten medhold i at oppsigelsen var saklig begrunnet. 4 På den annen side finnes det eksempler i rettspraksis hvor den uønskede adferden er både straffbar og pådømt, men likevel har fått mildere konsekvenser for arbeidsforholdet enn oppsigelse eller avskjed. En webredaktør i en fylkeskommune ble dømt for seksuallovbrudd mot mindreårige. Mannen ble som følge av dette omplassert til en stilling som IKT-rådgiver, og senere oppsagt. Oppsigelsen ble kjent ugyldig ved behandlingen av saken i lagmannsretten og i Høyesterett. 5 Det ble lagt særlig vekt på arbeidstakerens åpenhet om situasjonen, at den nye stillingen som IKT-rådgiver ikke hadde samme tilknytning til barn og ungdom og det lange tidsrommet mellom den straffbare handlingen og oppsigelsen. Praksis fra arbeidslivet viser at arbeidsgiver i mange tilfeller velger å ikke avslutte arbeidsforholdet selv om det kunne vært grunnlag for det. En politimann ble i 2007 dømt til 120 dager betinget fengsel for å ha lastet Eggen (2017) VG. Lov av nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. Rt s. 900 (Sveiser) (s. 901). Asker og Bærum tingretts dom av Rt s. 685 (Webredaktør). 1

5 ned til sammen 180 barnepornografiske bilder, både i og utenfor arbeidstiden. Mannen fikk beholde jobben i politiet, men ble nedgradert til politibetjent 1. 6 De fleste konfliktene knyttet til en oppsigelse eller avskjed som skyldes uønsket adferd i fritiden løses før sakene kommer opp for domstolene. Teamet er interessant fordi det foreligger begrenset praksis fra Høyesterett, og spørsmålet er heller ikke utførlig behandlet i juridisk teori. Det er derfor uklart hvor grensene skal trekkes for når slik uønsket adferd kan gi arbeidsgiver tilstrekkelig grunnlag for å bringe arbeidsforholdet til opphør. 1.2 Problemstilling og perspektiv Problemstillingen i oppgaven er hvilke forhold i fritiden som kan gi arbeidsgiver tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse etter aml (1) eller avskjed etter aml Perspektivet i oppgaven er rettsdogmatisk. Formålet er dermed å undersøke og klarlegge gjeldende rett. 1.3 Avgrensning og presisering Da det er oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold som er av betydning for oppgavens tema vil jeg i den videre fremstillingen avgrense mot oppsigelser som følge av virksomhetens eller arbeidsgivers forhold. Det avgrenses mot stillingsvernet for ansatte i statlig sektor som er regulert i den nye statsansatteloven 7, tidligere tjenestemannsloven 8. Likhetene mellom stillingsvernet etter arbeidsmiljøloven og deler av stillingsvernet i statlig sektor medfører imidlertid at praksis fra den tidligere tjenestemannsloven vil kunne illustrere problemstillinger og hensyn som også er aktuelle etter arbeidsmiljøloven. Enkelte slike tilfeller er medtatt i oppgaven. Av hensyn til oppgavens omfang har jeg avgrenset mot andre sanksjonsmuligheter som advarsel og omplassering 9, og de mulige følgene av en ugyldig oppsigelse eller avskjed etter arbeidsmiljøloven. Saksbehandlingsreglene knyttet til beslutningen om oppsigelse eller avskjed og beviskravet/bevisbyrden kommenteres kort i punkt Politiforum Arkiv (2007). Lov av nr. 67 om statens ansatte. Lov av nr. 3 om statens tjenestemenn. Omplassering av arbeidstaker må i utgangspunktet foretas innenfor arbeidsgiver styringsrett eller gjennom avtale med arbeidstaker. Alternativt må arbeidsgiver gjennomføre en endringsoppsigelse som innebærer at arbeidstaker får en oppsigelse og samtidig et nytt jobbtilbud. En gyldig endringsoppsigelse forutsetter at vilkårene for oppsigelse er oppfylt. 2

6 Fremstillingen omfatter ikke arbeidstakers rene unnlatelser. 1.4 Rettskildebildet Arbeidsgivers adgang til oppsigelse og avskjed av arbeidstaker er regulert i aml (1) og Loven viderefører kravet om saklig grunn til oppsigelse 10 og vilkårene for avskjed 11 fra den tidligere lov om arbeidervern og arbeidsmiljø av Det følger av forarbeidene til lov om arbeidervern og arbeidsmiljø av 1977 at det ikke var ment å gjøre endringer i sakslighetskriteriet for oppsigelse i forhold til tidligere arbeidervernlovgivning. 13 Prinsippet om heving av arbeidskontrakter, avskjed, ble lovfestet første gang i arbeidervernloven av Det ble i forarbeidene påpekt at regelen om avskjed var i overensstemmelse med datidens gjeldende rettspraksis. 14 Både forarbeider og rettspraksis knyttet til tidligere lovgivning vil derfor kunne ha relevans både i tilknytning til spørsmål om oppsigelse og avskjed. Det foreligger begrenset praksis fra Høyesterett vedrørende arbeidsgivers adgang til oppsigelse og avskjed av ansatte som følge av forhold begått utenfor arbeidstiden. Rettspraksis fra tingretter og lagmannsretter vil i mangel på rettspraksis fra Høyesterett brukes for å illustrere de momenter og hensyn domstolene legger vekt på i vurderingene. Som følge av saklighetskravets og lojalitetspliktens dynamiske karakter vil det også kunne stilles spørsmål til hvilken vekt eldre rettspraksis bør tillegges. Dette vurderes fortløpende. 1.5 Terminologi I denne oppgaven vil jeg legge til grunn følgende definisjoner av de sentrale begrepene arbeidsforhold, arbeidstaker, arbeidsgiver, arbeidstid og fritid. Det foreligger ingen legaldefinisjon av begrepet arbeidsforhold. Jeg vil derfor i den videre fremstillingen legge professor Jakhelln sin definisjon til grunn. Han definerer arbeidsforhold som «et avtaleforhold hvor den den ene part (arbeidstakeren) forplikter seg til å utføre arbeid Ot.prp. nr. 49 ( ) s Ibid. s Lov av 4.februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø. Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72. Vernet mot usaklig oppsigelse ble lovfestet i lov av om arbeidervern. Ot.prp. nr. 41 ( ) s

7 for den andre part (arbeidsgiveren) i henhold til dennes ledelse, og hvor arbeidsgiveren har risikoen for at arbeidsinnsatsen resulterer i et arbeidsresultat». 15 Arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepet er legaldefinert i aml Denne definisjonen legges til grunn i oppgaven. Med arbeidstaker menes dermed «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Med arbeidsgiver menes «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Begrepet arbeidstid er legaldefinert i aml (1). Denne definisjonen legges til grunn i oppgaven. Med arbeidstid menes dermed «den tid arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver». Motsetningsvis er begrepet «arbeidsfri» definert som den tid arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver, jf. legaldefinisjonen i aml (2). Begrepet fritid i oppgaven likestilles ikke med begrepet «arbeidsfri» slik det er definert i arbeidsmiljøloven. Da handlinger utført på arbeidsstedet vil ha en nærmere tilknytning til arbeidstiden enn fritiden, vil begrepet fritid i den videre fremstillingen kun brukes om den tiden arbeidstaker ikke står til disposisjon for arbeidsgiver, og heller ikke oppholder seg på arbeidsstedet. 1.6 Videre fremstilling For å kunne ta stilling til hvorvidt arbeidsgiver kan si opp eller avskjedige arbeidstaker grunnet uønsket adferd i fritiden, vil jeg i første del av oppgaven redegjøre for stillingsvernet etter arbeidsmiljøloven, herunder vilkårene for oppsigelse og avskjed. Deretter vil jeg kort redegjøre for arbeidstakers rett til privatliv, og betydningen av denne rettigheten i stillingsvernsaker. Da pliktbrudd eller mislighold av arbeidsavtalen er en forutsetning for avskjed og et moment i oppsigelsesvurderingen, vil jeg i del tre redegjøre for hvilke plikter som kan utledes av arbeidsforholdet som innebærer begrensninger på arbeidstakers adferd i fritiden. I del fire vil jeg gjennomgå ulike typetilfeller der arbeidstaker har utvist uønsket adferd i fritiden, og drøfte om de aktuelle tilfellene gir tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse eller avskjed. I del fem vil jeg redegjøre kort for rettstilstanden på dette feltet i Sverige og Danmark, før jeg i del seks vil gi noen avsluttende bemerkninger. 15 Jakhelln (2006) s

8 2 Arbeidsgivers oppsigelses- og avskjedsadgang 2.1 Arbeidsgivers sanksjonsmuligheter Dersom arbeidstaker har utvist uønsket adferd og arbeidsgiver er av den oppfatning at det aktuelle forholdet krever en reaksjon, har arbeidsgiver i utgangspunktet fire alternativer. Arbeidsgiver kan gi arbeidstaker en advarsel, omplassere vedkommende eller avslutte arbeidsforholdet ved oppsigelse eller avskjed. 16 Sammenlignet med reaksjonsformene advarsel og omplassering er oppsigelse gjerne aktuelt i de tilfellene der omplassering ikke er hensiktsmessig, og en advarsel ikke fremstår som en tilstrekkelig kraftig reaksjon. Det kan for eksempel være aktuelt dersom det tidligere er gitt advarsel for samme type adferd. Avskjed, heving av arbeidskontrakten med umiddelbar virkning, er den mest inngripende sanksjonen arbeidsgiver kan gi. Denne sanksjonen er gjerne aktuell i mer graverende tilfeller der arbeidstakers adferd har vært sterkt klanderverdig. Begrensningene i arbeidsgivers adgang til å ensidig avslutte arbeidsforholdet omtales som arbeidstakers stillingsvern, og vil bli redegjort for i det følgende. 2.2 Arbeidstakers stillingsvern Stillingsvernet i norsk rett er et utslag av arbeidstakers behov for trygghet for arbeid og inntekt. 17 Ett av formålene med arbeidsmiljøloven er nettopp å sikre trygge ansettelsesforhold. 18 Hovedregelen 19 i norsk arbeidsliv er fast ansettelse som innebærer at arbeidsforholdet løper frem til arbeidstakeren når aldersgrensen for den aktuelle stillingen, 20 til arbeidstakers død eller til en av partene bringer det til opphør ved oppsigelse eller avskjed. 21 Arbeidsgiver har adgang til å ensidig avslutte et arbeidsforhold dersom vilkårene for oppsigelse 22 eller av Arbeidsgiver kan også suspendere arbeidstaker i henhold til aml for å undersøke om det foreligger forhold som kan begrunne en avskjed. NOU 2004:5 (Arbeidslivslovutvalget) s Arbeidsmiljøloven. 1-1 (b). Unntak fra hovedregel om fast ansettelse. Arbeidsmiljøloven åpner for midlertidig ansettelse på gitte vilkår. Arbeidsmiljøloven (a). Storeng (2016) s Arbeidsmiljøloven

9 skjed 23 er oppfylt. Arbeidsmiljølovens bestemmelser om stillingsvern er ansett som de mest grunnleggende reglene innen arbeidsretten. 24 Rettsvirkningen av en gyldig oppsigelse er at arbeidsforholdet opphører etter endt oppsigelsestid. Hvor lang oppsigelsestid som gjelder for den enkelte arbeidstaker følger normalt av ansettelseskontrakten. Dersom oppsigelsestid ikke er avtalt gjelder fristene nedfelt i arbeidsmiljøloven. 25 Rettsvirkningen ved avskjed er at arbeidstaker må fratre sin stilling umiddelbart. Stillingsvernet etter arbeidsmiljøloven omfatter alle arbeidstakere omfattet av lovens anvendelsesområde. 26 Det kan imidlertid gjelde unntak for virksomhetens øverste leder dersom det er inngått avtale om slikt unntak i henhold til aml Arbeidsmiljøloven inneholder regler om arbeidsgivers saksbehandling forut for et oppsigelses- eller avskjedvedtak. Formålet med saksbehandlingsreglene er å sikre at arbeidsgiver har foretatt de nødvendige vurderinger slik at beslutningsgrunnlaget for oppsigelsen eller avskjeden er tilstrekkelig. Dette kommer særlig frem av aml som oppstiller krav om drøftingsmøte før avgjørelse om oppsigelse eller avskjed treffes. De nærmere regler om saksbehandlingen vil ikke bli behandlet. I stillingsvernsaker har arbeidsgiver i utgangspunktet bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. 27 Det ordinære beviskravet i stillingsvernsaker er verken omtalt i lovteksten eller forarbeidene. I utgangspunktet må derfor det alminnelige beviskravet i sivilretten, sannsynlighetsovervekt, legges til grunn. I Rt s kom Høyesterett imidlertid til at det i avskjedssaker der det faktiske grunnlaget for avskjeden er særlig belastende må det legges til grunn et skjerpet beviskrav. I slike saker må det kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Høyesterett viste til at et slikt skjerpet beviskrav var i samsvar med praksis i avskjedssaker fra ting- og lagmannsrettene, og det var også en gjennomgående oppfatning i juridisk teori Arbeidsmiljøloven Jakhelln (2006) s Arbeidsmiljøloven Ibid HR s Det kan gjøres unntak fra det skjerpede beviskravet hvis hensynet til tredjemann tilsier at beviskravet bør være alminnelig sannsynlighetsovervekt. Se blant annet Rt s (avsnitt 24) og LB

10 Ved oppsigelse eller avskjed av arbeidstaker som følge av arbeidstakers uønskede opptreden i fritiden er det særlig to hensyn som gjør seg gjeldende. Arbeidstakerens behov for frihet og hensynet til arbeidstakerens rett til respekt for sitt privatliv 29 på den ene siden, og hensynet til arbeidsgivers behov for å beskytte og ivareta sin virksomhet på andre siden. I punkt 2.3 og 2.4 vil jeg redegjøre nærmere for innholdet i vilkårene for oppsigelse 30 og avskjed 31. Jeg vil fortløpende vurdere om vilkårene kan anses som oppfylt dersom begrunnelsen for opphøret av arbeidsforholdet knytter seg til arbeidstakers uønskede opptreden i fritiden. 2.3 Oppsigelse etter arbeidsmiljøloven Rettslig grunnlag for oppsigelse Arbeidsgivers adgang til å ensidig avslutte et arbeidsforhold ved oppsigelse av arbeidstaker er regulert i aml En arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er «saklig begrunnet i (...) arbeidstakers forhold». En naturlig forståelse av ordlyden indikerer at arbeidsgiver i sin vurdering av om arbeidstaker skal sies opp ikke kan ta usaklige eller utenforliggende hensyn, herunder at arbeidsgiver må ha en legitim interesse i å bringe arbeidsforholdet til opphør. Ordlyden «saklig begrunnet» innebærer også at oppsigelsen må bygge på et korrekt faktisk grunnlag. Det er ingen holdepunkter i ordlyden for at begrunnelsen for oppsigelsen må begrenses til arbeidstakers forhold i arbeidstiden. Sammenlignet med vilkåret for avskjed, som etter aml er «grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen», stiller aml kun krav om at oppsigelsen er «saklig begrunnet». Det fremkommer ikke direkte av ordlyden at det må påvises et konkret pliktbrudd eller mislighold. Et slikt krav fremkommer heller ikke av forarbeidene eller av rettspraksis. Det nærmere innholdet i saklighetskravet er ikke omtalt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av Det henvises kun til at «bestemmelsen viderefører gjeldende regler om vern mot usaklig oppsigelse i arbeidsmiljøloven 60». 32 I forarbeidene til arbeidervernloven av 1977 er det vist til at saklighetskriteriet er uendret sammenlignet med tidligere lov og praksis, men at Grunnloven 102 og EMK art. 8. Arbeidsmiljøloven Ibid Ot.prp. nr. 49 ( ) s

11 det nærmere kravet til hva som må til for at en oppsigelse skal være saklig ikke er statisk. Det er videre lagt til grunn at det siden innføringen av saklighetskravet i 1936 har skjedd en utvikling i retning av et sterkere vern for arbeidstaker, og at domstolene derfor må være varsomme med å tillegge eldre rettspraksis som går i arbeidstakers disfavør avgjørende vekt. Særlig trekkes det frem at rimelighetsvurderinger i forhold til arbeidstaker i perioden har kommet sterkere inn i bildet. 33 Dette ble lagt vekt på av Høyesterett i Rt s. 1058, der førstvoterende med henvisning til forarbeidene viste til «at rimelighetssynspunkter i forhold til den oppsagte etter hvert er kommet sterkere inn i bildet». Det er ingen holdepunkter i forarbeidene for at arbeidsgiver er avskåret fra å vektlegge arbeidstakers adferd utenfor arbeidstid i en oppsigelsesvurdering. I rettspraksis, Rt s. 685 (Webredaktør), er det lagt til grunn at det kan være aktuelt med oppsigelse som følge av arbeidstakers uakseptable adferd utenfor tjenesten, men at det i slike tilfeller må stilles «særlig strenge krav». Saklighetskravet i aml kan karakteriseres som en rettslig standard. 34 Saklighetskravets dynamiske karakter kan tale for at arbeidstakers adferd utenfor arbeidstid kan utgjøre saklig grunn til oppsigelse i dagens arbeidsliv. Det moderne arbeidslivet er preget av arbeidstakere som ønsker å kombinere arbeidstid og fritid på en fleksibel måte, og arbeidsgivere som har økte forventinger til arbeidstakerens tilgjengelighet. 35 Denne utviklingen har medført at skillet mellom arbeidstid og fritid ikke er like klart som tidligere. I følge praksis fra Høyesterett innebærer den rettslige standarden «saklig grunn» noe mer enn en skranke for vektlegging av usaklige eller utenforliggende hensyn. Bestemmelsen gir anvisning på en skjønnsmessig avveining av virksomhetens og den ansattes behov. 36 Det nærmere innholdet i den subjektive vurderingen kommer jeg tilbake til i punkt Todelingen av saklighetskravet i en objektiv og en subjektiv side illustreres i Borgarting lagmannsretts avgjørelse av Saken omhandlet oppsigelse grunnet ureglementert fravær og uriktige opplysninger fra arbeidstaker i forbindelse med dette. Lagmannsretten konkluderte med at de forhold som lå til grunn for oppsigelsen, fraværet og de uriktige opplysningene, var tilstrekkelig sannsynliggjort. Oppsigelsen var dermed «saklig begrunnet i ar Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72. Jakhelln (2006) s NOU 2016:1 (Arbeidstidsutvalget) s Rt s. 685 (Webredaktør)(avsnitt 52). LB

12 beidstakers forhold». Retten foretok deretter en konkret skjønnsmessig avveining av virksomhetens og arbeidstakerens interesser. Lagmannsretten henviste til vurderingstemaet som ble fastlagt av Høyesterett i Rt s. 685 (Webredaktør), om det «etter en samlet avveining av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør». Avslutningsvis konkluderte lagmannsretten med at det samlet sett ikke var tvil om at det forelå saklig grunn til oppsigelse av arbeidstaker. Samme fremgangsmåte ble brukt i Eidsivating lagmannsrett avgjørelse av Saken omhandlet oppsigelse av en ansatt på grunn av trakassering av kollegaer. Lagmannsretten konkluderte først med at arbeidstakers opptreden var av en slik karakter at den isolert sett kunne berettige oppsigelse etter arbeidsmiljølovens regler. Deretter stilte lagmannsretten spørsmål «om det var forhold i den samlede interesseavveiningen som skulle tilsi at oppsigelses likevel var ugyldig». I juridisk teori er sakslighetskravets dynamiske karakter særlig trukket frem. Jan Fougner har i sin artikkel «Avslutning av arbeidsforhold vilkåret om saklig grunn» 39 vist til to Høyesterettsdommer, avsagt med 25 års mellomrom, som illustrerer utviklingen av saklighetskravet der individuelle rimelighetsbetraktninger har fått økt vekt. I Rt s (Smugler), som gjaldt avskjeden av en flykaptein grunnet smugling av brennevin under tjeneste, kom Høyesterett til at avskjeden ikke var gyldig. I vurderingen av om avskjeden skulle opprettholdes som oppsigelse karakteriserte Høyesterett subjektive normer som sekundært, og viste til at slike vurderinger hadde mindre vekt i saklighetsvurderingen. Dette skiller seg fra den tidligere siterte Høyesterettsdommen Rt s. 685 (Webredaktør), der selve kjernen i saklighetsvurderingen innebar en avveining av begge parters interesser og behov. Saklighetsvurderingen som ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt s. 685 (Webredaktør) er senere lagt til grunn som gjeldende rett i Rt s (Vaktbytte), en sak der Høyesterett tok stilling til om en oppsigelse grunnet brudd på rutiner ved vaktbytte var saklig. Utviklingen i saklighetskravet i retning av et sterkere vern for arbeidstakeren kan være et utslag av at dagens velferdssamfunn har ført til en styrket oppfatning av at det å ha arbeid og en inntektsmulighet er særlig beskyttelsesverdig. 40 Denne utviklingen fremkom blant annet ved grunnlovfestingen av statens plikt til å legge til rette for at ethvert arbeidsdyktig menneske skal kunne tjene til livets opphold ved arbeid eller næring i Oppfatningen har også tidligere blitt trukket frem i fortalen til ILO nr. 168 om å fremme sysselsetting og vern mot LE Fougner (2015) s Henning Jakhelln mfl. (red.) Morten Brandsnes Faret og Stig Åkenes Johnsen 15-7 note 4. Grunnloven

13 arbeidsløshet. 42 I Rt s. 219 (Helikopterpilotene), som omhandlet aldersdiskriminering av helikopterpiloter, ble det lagt vekt på at «deltakelse i arbeidslivet - og formodentlig særlig i en stilling man har hatt i en årrekke - dekker flere behov enn selve inntekten, blant annet sosiale behov, behov for å bruke sine ferdigheter og behov for å gjøre nytte for seg». 43 Det må også presiseres at prinsippet om individuell saklighet medfører at det ved vurderingen av oppsigelsens gyldighet må foretas en individuell vurdering i den konkrete saken. 44 Dette kan medføre at arbeidstakers mislighold av arbeidsavtalen eller uakseptable adferd av samme type og alvorlighetsgrad bedømmes ulikt avhengig av ulikheter på det personlige plan hos arbeidstaker. 45 I lovutredningen til arbeidsmiljøloven av 2005 ble det trukket frem at reglene om stillingsvern i utgangspunktet likebehandler alle arbeidstakere, men at det i avveiningene som foretas ved oppsigelser skal tas individuelle hensyn. 46 Som eksempel ble det vist til at arbeidsgiver blant annet må ta hensyn til den ansattes helsesituasjon. Etter dette kan det legges til grunn at saklighetskravet for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven har en objektiv og en subjektiv side, hvor begge må være oppfylt for at det skal foreligge tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse. Det avgjørende for om oppsigelsen objektivt sett er saklig er at oppsigelsen bygger på et korrekt faktisk grunnlag og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn. Arbeidsgiver må ha en legitim interesse i å bringe arbeidsforholdet til opphør. Arbeidstakers uønskede adferd i fritiden kan utgjøre en slik legitim interesse. 47 Dette kan blant annet være aktuelt dersom den uønskede adferden medfører at arbeidsgiver mister den nødvendige tillit til arbeidstaker 48 eller adferden skader arbeidsgivers interesser 49. Dersom oppsigelsen derimot er begrunnet i arbeidstakers inngåelse av ekteskap 50, graviditet 51 eller seksuelle legning 52 eller lignende er oppsi ILO konvensjonen nr. 168 (om å fremme sysselsetting og vern mot arbeidsløshet). Rt s. 219 (avsnitt 70). Rt s.508 (Christiania spigerverk) (s. 513). Storeng (2016) s NOU 2004:5 (Arbeidslivslovutvalget) s Rt s. 685 (Webredaktør)(avsnitt 52) LF Rt s (Vaktbytte)(avsnitt 44). Arbeidstakers legitime interesse i å gi sanksjoner ved arbeidstakers opptreden i fritiden har også en side til arbeidsgiveransvaret. Den skal Høyesterett behandle spørsmålet om arbeidsgivers erstatningsansvar etter skadeerstatningsloven 2-1 også omfatter handlinger utført etter opphør av arbeidsforholdet. Dette kan ha betydning for arbeidsgivers ansvar for arbeidstakers handlinger i fritiden også. Lagmannsretten konkluderte med at forholdet i den aktuelle saken lå innenfor arbeidsgivers «ansvarssfære». (LF ) Rt s. 53. Arbeidsmiljøloven 15-9 (1). 10

14 gelsen åpenbart usaklig. I slike tilfeller er det ikke behov for å gå nærmere inn på den subjektive vurderingen som knytter seg til avveiningen mellom partenes behov, og spørsmålet om det anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør Rimelighets- og interesseavveiningen Som nevnt i punkt innebærer den rettslige standarden «saklig grunn» noe mer enn en skranke for vektlegging av usaklige eller utenforliggende hensyn. Bestemmelsen gir anvisning på en skjønnsmessig avveining mellom arbeidstakerens og virksomhetens behov. Denne vurderingen omtales som «rimelighets- og interesseavveiningen». Førstvoterende omtalte innholdet av vurderingen i Rt s. 685 (Webredaktør), og uttalte følgende: «Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveiing av virksomhetens og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner. Ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers uakseptable opptreden utenfor tjenesten stilles særlig strenge krav.» 53 Utgangspunktet for rimelighets- og interesseavveiningen er i følge uttalelsen at arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner for at en oppsigelse er rimelig, og for at arbeidsgivers interesser veier tyngre enn arbeidstakerens interesser i den aktuelle saken. Vurderingstemaet er om det etter en samlet avveining av begge parters behov anses «rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør». 54 Dette vurderingstemaet går igjen i senere stilingsvernsaker. 55 Høyesteretts avgjørelse, Rt s (Vaktbytte), illustrerer de sentrale momentene i rimelighets- og interesseavveiningen. I denne saken hadde en kabinansatt ikke fulgt rutiner for vaktbytte da hun forlot en stand-by vakt. Høyesterett la følgende til grunn: «En arbeidstakers tilsidesettelse av stand-by plikter vil (...) etter omstendighetene kunne representere et alvorlig brudd på arbeidsavtalen. Hvorvidt et slikt brudd kan begrunne en reaksjon i form av oppsigelse, beror imidlertid på en konkret vurdering.» I den konkrete vurderingen la Høyesterett vekt Arbeidsmiljøloven 13-1 (7) jf. Lov av 21.juni 2013 nr. 58 om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk 15 (e). Rt s. 685 (Webredaktør) (avsnitt 52). Rt s. 685 (Webredaktør) (avsnitt 52). Se blant annet Rt s (Vaktbytte) (avsnitt 35). 11

15 på om den manglende klareringen av vaktbytte hadde medført risiko for skade for selskapet. 56 Høyesterett konkluderte med at arbeidstakeren hadde skaffet en vikar, og at det derfor ikke oppstod risiko for kansellering av flyavganger og økonomisk tap. Deretter vurderte Høyesterett om arbeidsgivers manglende kontrollmulighet av arbeidstids- og hviletidsbestemmelsene i luftfarten som følge av det uklarerte vaktbyttet gjorde oppsigelsen saklig begrunnet. 57 Arbeidsgiver hadde verken før eller etter hendelsen minnet de ansatte om de rutiner som gjaldt ved vaktbytte. Høyesterett la derfor til grunn at selskapet ikke hadde ansett den manglende kontrollmuligheten som særlig alvorlig i forhold til å kunne opprettholde myndighetenes tillit til selskapets kontrollordninger. Høyesterett la videre vekt på at arbeidstakers handling bar preg av en impulshandling 58, ikke et overveid pliktbrudd, og at hennes holdninger og håndtering av saken etter at forholdet ble tatt opp ikke ga arbeidsgivers grunn til å ha manglende tillit til arbeidstaker. 59 Denne avgjørelsen viser at momenter av betydning på arbeidsgivers side er om det har oppstått risiko for skade for arbeidsgiver, eller om arbeidsgiver før eller etter den aktuelle hendelsen har foretatt seg noe som viser at de anser den aktuelle hendelsen som alvorlig. Avslutningsvis er det avgjørende om den aktuelle hendelsen gir arbeidsgiver grunn til å ha manglende tillit til den aktuelle arbeidstakeren. Momenter av betydning på arbeidstakers side er blant annet om arbeidstaker kunne bebreides for feilen, og i så fall om handlingen fremstår som veloverveid eller som en impulshandling. Sosiale forhold på arbeidstakers side kan også være av betydning, blant annet arbeidstakers muligheter for å få ny jobb, forsørgerbyrde og alder. Terskelen for å si opp en arbeidstaker er høy. Dette ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt s. 685 (Webredaktør), der førstvoterende uttalte: «Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner. Ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers uakseptable opptreden utenfor tjenesten stilles særlig strenge krav.» 60 Uttalelsen fra førstvoterende viser at terskelen for å si opp en ansatt i utgangspunktet er lik, uavhengig av om oppsigelsen skyldes forhold i eller utenfor arbeidstiden. Arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner for at det er «rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør», og at det må stilles særlig strenge krav dersom oppsigelsen skyldes arbeidstakers Rt s (Vaktbytte) (avsnitt 44). Ibid. (avsnitt 48). Ibid. (avsnitt 51). Ibid. (avsnitt 54). Rt s. 685 (Webredaktør) (avsnitt 52). 12

16 uakseptable adferd utenfor tjenesten. 61 Uttalelsen fra førstvoterende indikerer at det er arbeidsgivers begrunnelse for å bringe arbeidsforholdet til opphør det må stilles strenge krav til. På tross av at terskelen for oppsigelse er lik, viser uttalelsen at det ofte skal mer til før uakseptabel adferd i fritiden påvirker arbeidsgiver i en slik grad at terskelen for oppsigelse nås. At det stilles særlig strenge krav til arbeidsgivers grunner må ses i sammenheng med utgangspunktet om at arbeidstaker har fri rådighet over sin fritid. 62 Som hovedregel skal dermed ikke arbeidstakers adferd i fritiden ha betydning for arbeidsforholdet. Ved arbeidstakers uønskede adferd i fritiden skal det også ofte mer til før handlingen medfører risiko for skade på arbeidsgivers interesser. Det skal trolig også mer til før uønsket adferd i fritiden kan gi arbeidsgiver grunn til å ha svekket tillit til en arbeidstaker, sammenlignet med sitasjoner der arbeidstakeren utviser uønsket adferd i arbeidstiden. Det er imidlertid i visse saker, blant annet ved vurderingen av en arbeidstakers hederlighet, lagt vekt på at det ikke er et naturlig skille mellom arbeidstid og fritid Avskjed etter arbeidsmiljøloven Rettslig grunnlag for avskjed Det rettslige grunnlaget for avskjed av arbeidstaker er aml En arbeidstaker kan avskjediges dersom vedkommende har «gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen». Formuleringen «grovt pliktbrudd» omfattes av utrykket «vesentlig mislighold», og er dermed kun et eksempel på av hva «vesentlig mislighold av avtalen» kan omfatte. 64 En naturlig forståelse av ordlyden tilsier at det må foreligge skyld hos arbeidstaker og et grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Betegnelsen grovt pliktbrudd og vesentlig mislighold taler for at det ikke er tilstrekkelig at det kun kan påvises brudd på arbeidsavtalen og medfølgende plikter. Det aktuelle misligholdet må være av en viss alvorlighet. Det er ikke holdepunkter i ordlyden som tilsier at uønsket adferd i fritiden ikke kan gi grunnlag for avskjed. Det avgjørende etter ordlyden må være om den uønskede adferden i fritiden innebærer et grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Hva slags adferd i fritiden som kan utgjøre slikt mislighold vil jeg komme tilbake til i punkt 3 om arbeidstakers plikter som følge av arbeidsforholdet Rt s. 685 (Webredaktør)(avsnitt 52). Rt s. 900 (Sveiser). LF (Brannmann). Jakhelln (2006) s

17 Det nærmere innholdet i avskjedsvurderingen er ikke omtalt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005, som kun inneholder en henvisning til arbeidsmiljøloven av om avskjed. 65 Når det gjelder hva som skal anses som gyldig avskjedsgrunn viser forarbeidene til at bedriftenes arbeidsreglement normalt gir detaljerte regler om dette. 66 Det er imidlertid påpekt at slike bestemmelser ikke alltid er tidsmessige, og at arbeidsreglementet må vike for loven. En krenkelse av arbeidsreglementet er ikke tilstrekkelig, det må vurderes om krenkelsen rent faktisk kan anses som vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Brudd på arbeidsreglement som avskjedsgrunn ble satt på spissen i Rt s. 518 (Pornonedlasting). Arbeidstakerne hadde brukt arbeidsgivers datautstyr til nedlastning av pornografisk materiale. Slik bruk av datautstyret var i strid med de interne retningslinjene, og det var fastslått i arbeidsreglementet at brudd på retningslinjene kunne få konsekvenser for arbeidsforholdet. Likevel kom Høyesterett etter en helhetsvurdering til at avskjeden av de to ansatte fremstod som uforholdsmessig. På samme måte kan det være tale om et vesentlig mislighold av arbeidsavtalen uten at det foreligger brudd på arbeidsreglementet. Etter min oppfatning er uttalelsen fra forarbeidene om at bedriftenes arbeidsreglement normalt gir detaljerte regler om hvilke forhold som kan medføre avskjed, ikke treffende i arbeidslivet i dag. For det første finnes det en stor andel små og mellomstore bedrifter uten omfattende og detaljerte arbeidsreglement. For det andre vil det være nærmest umulig å gi en uttømmende liste over hvilke forhold som kan medføre avskjed. I rettspraksis fremstår vurderingen av om det foreligger gyldig avskjedsgrunn bredere enn hva som følger av ordlyden og forarbeidene. Høyesterett har lagt til grunn atutgangspunktet for vurderingen av om det foreligger grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen er det aktuelle misligholdets art og alvor. I tillegg må avskjeden etter en «helhetsvurdering hvor det tas hensyn til ansattes og bedriftens forhold ikke fremstå som urimelig eller uforholdsmessig». 67 Det nærmere innholdet i denne rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen kommer jeg tilbake til i punkt Ordlyden i aml , «gjort seg skyld i» gir inntrykk av at det gjelder et skyldkrav. Til tross for ordlyden er avskjed ikke betinget av subjektiv skyld. 68 Dersom det foreligger grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen vil det kunne være gyldig avskjedsgrunn selv om det ikke kan dokumenteres forsett eller uaktsomhet, og misligholdet skyldes Ot.prp. nr. 49 ( ) s Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 79. Rt s. 518 (Pornonedlasting). Storeng (2016) s. 501 og Fougner (2006) s

18 arbeidstakers udugelighet. 69 Forsettlige pliktbrudd eller mislighold vil imidlertid lettere berettige avskjed. 70 På den andre side kan unnskyldelige momenter, for eksempel dersom arbeidstakerens forhold skyldes ubetenksomhet, tillegges vekt i arbeidstakers favør. 71 Det avgjørende for om det kan foreligge tilstrekkelig grunnlag for avskjed er etter dette om det foreligger et pliktbrudd eller mislighold av arbeidsavtalen som etter en vurdering av misligholdets art og alvor fremstår som grovt Rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen Som nevnt beror vurderingen av om det foreligger gyldig avskjedsgrunn på en bredere helhetsvurdering enn hva ordlyden i aml tilsier. I Rt s. 518 (Pornonedlasting) slutter Høyesterett seg til følgende uttalelse fra lagmannsretten om vurderingen: «Etter rettspraksis beror ikke vurderingen kun på det aktuelle misligholdets art og alvor. Avskjed må etter en bredere helhetsvurdering hvor det tas hensyn til de ansattes og bedriftens forhold ikke fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon, jf. for eksempel Rt s » 72 Avskjeden må altså, etter en bredere helhetsvurdering, ikke må fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon. 73 I vurderingen skal det tas hensyn til både bedriftens og den ansattes forhold. De samme hensyn gjør seg i stor grad gjeldende i saker der avskjeden skyldes arbeidstakers adferd i arbeidstiden som utenfor arbeidstiden. Jeg vil i det følgende gjennomgå rettspraksis som illustrerer aktuelle momenter i vurderingen. Det er i flere avgjørelser fra lagmannsrettene lagt til grunn at vurderingstemaet ved avskjed etter den tidligere tjenestemannsloven 15 er det samme som etter arbeidsmiljøloven. 74 Dersom dette er tilfellet vil avgjørelser etter tjenestemannsloven kunne illustrere momenter og hensyn som er aktuelle etter arbeidsmiljøloven også. Borgarting lagmannsrett avsa den en avgjørelse som gjaldt gyldigheten av avskjed av en professor. I denne avgjørelsen ble det lagt til grunn at rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen anvendt av Høyesterett i Rt s.518 (Pornonedlasting) måtte gjelde tilsvarende for avskjed etter tje Henning Jakhelln mfl. (red.) Nina Kroken, Preben H. Mo, note 4. Rt s (Renovasjonsarbeid). Rt s Rt s. 518 (Pornonedlasting)(avsnitt 40). Rt s. 518 (Pornonedlasting)(avsnitt 40). Se blant annet LB og LB LB

19 nestemannsloven. Spørsmålet om det gjelder et rimelighets- og forholdsmessighetskrav etter tjenestemannsloven er imidlertid ikke avklart i høyesterettspraksis. Det foreligger to relativt nye lagmannsrettsavgjørelser der det konkluderes med at lovligheten av en avskjed etter tjenestemannsloven ikke beror på en slik rimelighets- og forholdsmessighetsvurdering. 76 Avgjørelsen fra 2016 bygger imidlertid på konklusjonen fra som ikke er et resultat av en grundig drøftelse av spørsmålet. De nyere avgjørelsene fra drøfter spørsmålet grundig, og konkluderer med at det foreligger et slikt rimelighets- og forholdsmessighetskrav. Uavhengig av denne uenigheten vil avgjørelser der det legges til grunn et rimelighets- og forholdsmessighetskrav basert på samme vurderingstema som Høyesterett la til grunn i Rt s. 518 (Pornonedlasting) kunne illustrere momenter og hensyn som er aktuelle etter aml I praksis fra Høyesterett er det blant annet lagt vekt på arbeidsgivers opptreden forut avskjeden. I Rt s. 518 (Pornonedlasting) var partene enige om at den aktuelle nedlastningen utgjorde pliktbrudd. Spørsmålet Høyesterett skulle ta stilling til var om avskjed i den konkrete saken fremstod som en uforholdsmessig reaksjon. Det ble særlig fremholdt at prosessen fremstod som vilkårlig da nedlastningen hadde pågått over lang tid uten særlige reaksjoner. I helhetsvurderingen ble det også lagt vekt på at de to aktuelle arbeidstakerne hadde vært ansatt i bedriften i henholdsvis 17 år og 23 år uten at det i den perioden hadde vært noe annet å utsette på deres oppfyllelse av arbeidskontrakten. Høyesterett konkluderte med at avskjeden fremstod som en uforholdsmessig reaksjon, med den følge at avskjeden var ugyldig. I denne saken var det altså forholdsmessighetsvurderingen som førte til at avskjedsvedtakene ble kjent ugyldig. Denne avgjørelsen viser at det er av stor betydning om arbeidsgiver tydelig har kommunisert at en bestemt type adferd i fritiden er uønsket og kan få betydning for arbeidsforholdet, samt om arbeidsgiver har fulgt opp slik uønsket adferd tidligere. Pliktbruddets potensielle skadeevne ble avgjørende i rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen i Høyesteretts avgjørelse Rt s.1188 (Sara hotell). De baransatte ved hotellet ble avskjediget fordi de nektet opplæring i et nytt kassaregistersystem. Nektelsen representerte en uberettiget ordrenektelse og et pliktbrudd. I vurderingen av om pliktbruddet var gyldig avskjedsgrunn, trakk Høyesterett inn hensynet til ansattes og bedriftens forhold og rimelighetshensyn. Høyesterett konkluderte med at pliktbruddet ikke var grovt og kjente avskjedene ugyldige. Avgjørende for konklusjonen var at arbeidstakerne ikke kunne bebreides for den oppfatningen de hadde fått av situasjonen, herunder oppfatningen om at arbeidsgiver kunne utsette bruken av det nye kasseregistersystemet til forhandlinger om dette var gjennomført LB og LB LB LB og LB

20 Pliktbruddet hadde heller ikke stor skadeevne og medførte heller ingen avgjørende ulempe for hotellet. Hvorvidt arbeidstaker tidligere hadde fått advarsel for samme forhold ble tillagt stor vekt i rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen i Borgarting lagmannsretts avgjørelse av Saken gjaldt avskjed etter tjenestemannsloven grunnet en politimanns utilbørlige ytringer. Borgarting lagmannsrett avsa den en avgjørelse om gyldigheten av avskjeden av en prest. 80 Avskjeden ville få svært store konsekvenser for presten da tap av ordinasjonen ville innebære at han i begrenset grad kunne nyttiggjøre seg teologiutdannelsen. Dette momentet ble likevel tillagt lite vekt da avskjeden skyldtes hans egne utilbørlige handlinger. Dette taler for at hensynet til arbeidstaker må veie mindre i de tilfellene der vedkommende ene og alene kan klandres for den situasjonen som har oppstått. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 er det påpekt at regelen er i overensstemmelse med datidens gjeldende rettspraksis som i stor grad var basert på det kontraktsrettslige prinsippet om heving. 81 Som eksempel er det vist til Rt s. 403 (Norges statsbaner) som gjaldt en avskjed av en ekstrabetjent ved Norges statsbaner som ikke var omfattet av tjenestemannslovgivningen. I Rt s. 403 (Norges statsbaner) la Høyesterett til grunn følgende om arbeidsgivers adgang til å avskjedige en arbeidstaker: «Jeg bygger da på at det etter gjeldende rett bare er en etter forholdene og tjenestens art vesentlig misligholdelse av arbeidsavtalen eller et grovt eller alvorlig brudd på vedkommende arbeiders eller funksjonærs plikter i arbeidsforholdet, som berettiger til å avskjedige ham med øyeblikkelig virkning.» På bakgrunn av dette kan man finne en viss veiledning i kontraktsretten når det gjelder det nærmere innholdet i vilkåret om vesentlig mislighold. Forholdsmessighetsprinsippet og rimelighetsvurderingen som er utviklet gjennom rettspraksis kan sammenlignes med vurderingene av om det er grunnlag for heving i kontraktsretten. De samme hensynene gjør seg i stor grad gjeldende. Heving av en kontrakt vil på samme måte som en avskjed kunne ramme debitor hardt, og det er ikke tilstrekkelig med et hvilket som helst mislighold. 82 Til sammenligning med rimelighetsvurderingen ved avskjed innebærer kravet til vesentlig mislighold for heving LB LB Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 77. Hagstrøm (2011) s

21 av kontrakt at kontraktsparten etter en helhetsvurdering må ha «rimelig grunn til å si seg fri fra kontrakten». 83 Ved helhetsvurderingen legges det også vekt på om et prisavslag, som et mindre inngripende alternativ til hevning, vil kunne gjenopprette de økonomiske følgende av kontraktsbruddet og gi en adekvat reaksjon mot det aktuelle kontraktsbruddet. 84 Dette kan sammenlignes med helhetsvurderingen ved avskjed som Høyesterett viser til i Rt s. 518 (Pornonedlasting), se sitat ovenfor. Avskjeden må ikke fremstå som en uforholdsmessig reaksjon. På samme måte som ved heving i kontraktsretten vil rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen som foretas ved avskjed medføre at avskjeden er ugyldig dersom mindre inngripende sanksjoner kunne og burde ha vært benyttet. 85 På bakgrunn av overnevnte må det legges til grunn at Høyesterett i vurderingen av en avskjed foretar tar en bredere helhetsvurdering hvor det tas hensyn til de ansattes og bedriftens forhold, og vurderes om avskjeden fremstår som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon. Viktige momenter er i hvilken grad arbeidstakers kan bebreides 86, om pliktbruddet har medført negative konsekvenser for arbeidsgiver 87 og arbeidsgivers håndtering av saken 88. Det kan også ha betydning om arbeidstaker har fått advarsel for lignende adferd tidligere eller om andre mindre inngripende sanksjoner burde vært benyttet. 89 Dersom en avskjed verken fremstår som urimelig eller uforholdsmessig tatt i betraktning arbeidstakers og arbeidsgivers forhold, vil avskjeden være gyldig. 2.5 Arbeidstakers rett til respekt for sitt privatliv I henhold til grunnloven 102 og EMK art. 8, som er inkorporert i norsk rett og gitt forrang ved menneskerettsloven 90 2 og 3, har enhver rett til respekt for sitt privatliv. Enhver omfatter også arbeidstakere. Arbeidstakers rett til privatliv innebærer at arbeidsgiver som hovedregel ikke kan gi sanksjoner for forhold som knytter seg til arbeidstakers fritid og dermed privatliv. Arbeidstakers rett til respekt for sitt privatliv er et sentralt hensyn som taler mot at arbeidstakers adferd i fritiden kan medføre oppsigelse eller avskjed. Det er imidlertid klart at en arbeidstaker i visse tilfeller Rt s. 710 (avsnitt 42). Rt s (s. 1518). Se blant annet Rt s (Smugler) og Jakhelln (2005) s Rt s (Sara hotell) og LB Rt s (Sara hotell). Rt s. 518 (Pornonedlasting) og LB LB Lov av nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. 18

22 må finne seg i at arbeidsforholdet setter begrensninger for adferd i fritiden. I henhold til EMK art. 8 kan det gjøres inngrep i retten til privatliv dersom inngrepet er i samsvar med loven, nødvendig i et demokratisk samfunn og har et legitimt formål. Den europeiske menneskerettighetsdomtolen (EMD) har i denne vurderingen tilkjent statene en vid skjønnsmargin. Det avgjørende for EMD er om arbeidsgivers og arbeidstakers interesser er balansert på en rimelig måte. 91 Som redegjort for i punkt og foretas det en rimelighets- og interesseavveining ved vurderingen av en oppsigelses gyldighet og en rimelighets- og forholdsmessighetsvurdering ved vurderingen av en avskjeds gyldighet. I disse vurderingene veies hensynet til arbeidstakers interesser opp mot arbeidsgivers interesser og behov. Det må på bakgrunn av dette legges til grunn at en oppsigelse eller en avskjed som etter en konkret rimelighetsvurdering ikke fremstår som urimelig eller uforholdsmessig, heller ikke er i strid med arbeidstakers rett til privatliv etter grunnloven 102 og EMK art Arbeidstakers plikter som følge av arbeidsforholdet 3.1 Innledning I forrige punkt redegjorde jeg for arbeidstakers stillingsvern etter arbeidsmiljøloven. Ved avskjed av arbeidstaker etter aml må det konstateres grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsforholdet. Om arbeidstakers uønskede adferd i fritiden kan utgjøre avskjedsgrunn beror dermed på om hvilke plikter i arbeidsforholdet som stiller krav til arbeidstakers adferd i fritiden. Ved vurderingen av om det foreligger saklig grunn til oppsigelse etter aml er det ikke avgjørende at det kan konstateres pliktbrudd, men dette kan være et moment i saklighetsvurderingen. Et ansettelsesforhold beror på en gjensidig bebyrdende avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og etablerer rettigheter og plikter for begge parter. 92 Arbeidstakers plikter etter arbeidsavtalen kan blant annet sorteres i kategoriene arbeidsplikt, lydighetsplikt og lojalitetsplikt. I det følgende vil jeg redegjøre for innholdet i de ulike pliktene knyttet til arbeidsforholdet som kan ha betydning for arbeidstakers rådighet over fritiden. Det konkrete innholdet i arbeidstakers plikter beror på stillingsutlysningen, arbeidsavtalen, stillingsbetegnelsen, og de instrukser og pålegg som arbeidsgiver har gitt. Fremstillingen videre vil knytte seg til mer generelle utgangspunkter Dorssemont (2013) s Jakhelln (2006) s