Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 11/12. Avgitt 3.5.2012 Fusjon engelsk Ltd NUF og norsk AS Sktl. kap 11-1 jf. 11-2 flg. Et engelsk Ltd-selskap, skattemessig hjemmehørende i Norge, og registrert her som et NUF, ønsket å fusjonere med et norsk AS som overtakende selskap. Skattedirektoratet kom til at selskapene kunne fusjonere etter reglene i skatteloven kap. 11, selv om man måtte følge engelske selskapsrettslige formelle regler for oppløsning av Ltd-selskapet. Det ble forutsatt at selskapene for øvrig fulgte reglene i aksjeloven og skatteloven kap. 11. Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Ltd er et "NUF" (Norsk enhet av Utenlandsk Foretak) som er stiftet og registrert i UK, men hvor all forretningsvirksomhet alltid har vært og fortsatt utøves i Norge. For skattemessige formål har således selskapet alltid vært underlagt norsk beskatning all den tid selskapets ledelse har funnet, og fortsatt finner sted, i Norge. Bakgrunn for anmodningen Selskapet opplever imidlertid at den nåværende selskapsformen er lite tjenlig for operativ næringsvirksomhet som finner sted i Norge. Selskapets videre ekspansjonsplaner forutsetter også at det må innhentes kapital i selskapet, noe som i praksis bare kan skje gjennom rettet emisjon mot eksterne investorer. Erfaringer fra tidligere forsøk på å gjennomføre en emisjon i selskapet viser at den eksisterende selskapsform er uheldig som instrument for dette. Tungtveiende praktiske og kommersielle hensyn tilsier derfor at selskapet bør omdannes til norsk aksjeselskap. Planlagt modell for omorganisering innsenders skattemessige vurdering Selskapet og dets aksjeeiere vurderer å gjennomføre en fusjon mellom selskapet og et nystiftet aksjeselskap. Som nevnt er selskapet i dag allerede en norsk skattepliktig enhet på lik linje med et ordinært aksjeselskap. Slike enheter kan fusjoneres med norske aksjeselskaper, jfr. Lignings-ABC 2010/11, side 575 pkt. 4.3.1, jfr. skattelovens kap. 11. Ved fusjon vil det være en klar forutsetning at all virksomhetsoverdragelse, eiendeler, rettigheter og forpliktelser videreføres i overtakende enhet, basert på fullstendig skattemessig kontinuitet, jfr. skatteloven 11-7. Det samme gjelder evt. skatteposisjoner etablert på NUF-enhetens hånd pr. fusjonstidspunktet. NUF-enheten representerer selskapsrettslig et aksjeselskap registrert i Storbritannia og er fullt ut likeartet et norsk aksjeselskap. Selskapet er imidlertid i sin helhet skattepliktig kun til Norge, fordi selskapets ledelse på alle nivå skjer i Norge og selskapet driver kun i Norge. Skattemessig er således selskapet hjemmehørende i Norge, jfr. skatteloven 2-2 første ledd bokstav e. Det overtakende selskapet ved fusjonen vil være et norsk aksjeselskap, Norge AS, etter aksjeloven og fullt ut skattepliktig til Norge, jfr. skatteloven 2-2 første ledd bokstav a.
Begge de fusjonerende enhetene vil være skattepliktige til Norge, og kan således fusjoneres skattefritt, jfr. skatteloven kap. 11 ( 11-2 tredje ledd). Selskapsrettslig kan imidlertid ikke fusjonen skje etter aksjeloven kap. 13 så lenge overdragende selskap (selskapsrettslig) er registrert i Storbritannia. Rent teknisk må fusjonen derfor gjennomføres ved at overdragende selskap (Ltd) overfører alle sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser til overtakende selskap Norge AS, jfr. prinsippet i aksjeloven 13-6 første ledd nr. 3. Som vederlag for nettoverdien av mottatte eiendeler, rettigheter og forpliktelser utsteder overtakende selskap et fusjonsvederlag til aksjeeierne i overdragende selskap (som i nærværende tilfelle er de samme personer). Dette vederlaget representerer også fusjonsvederlaget. Størrelsen på fusjonsvederlaget fastsettes på bakgrunn av et bytteforhold ved fusjonen som beregnes basert på virkelig verdi. Rent formelt skjer imidlertid utstedelsen av fusjonsvederlaget som ledd i en kapitalforhøyelse i overtakende selskap etter aksjeloven kap. 10, men for øvrig helt i tråd med prinsippet i aksjeloven 13-16 første ledd nr. 2. Parallelt vil overdragende Ltd bli avviklet og slettet i tråd med prinsippet i aksjeloven 13-16 første ledd nr. 1. Det er videre en forutsetning at all virksomhetsoverdragelse, eiendeler, rettigheter og forpliktelser videreføres i overtakende enhet basert på full skattemessig kontinuitet, jfr. skatteloven 11-7. Det samme gjelder evt. skatteposisjoner etablert på NUF-enhetens hånd pr. fusjonstidspunktet. Omorganiseringen forutsetter at NUF-enheten også blir avviklet i.f.m. fusjonen, jfr. skatteloven 11-9. Rent selskapsrettslig må imidlertid avviklingen av NUF-enheten finne sted iht. britisk selskapsrett. Innsender har fått opplyst fra sakkyndige innenfor britisk selskapsrett hvordan en slik prosess gjennomføres. Etter skattyters vurdering vil samtlige vilkår som gjelder for en skattefri fusjon mellom to norske aksjeselskaper være tilfredsstilt ved en fusjon som finner sted etter den modell som er beskrevet ovenfor. Omorganiseringen vil for det vesentligste være begrunnet i kommersielle forhold slik at eventuell bruk av den ulovfestede skattemessige gjennomskjæringsnormen i foreliggende tilfelle er avskåret. Anmodning om bindende forhåndsuttalelse På bakgrunn av ovenstående ber innsender på vegne av Ltd om en bindende forhåndsuttalelse hvor det bekreftes at Ltd ved beslutning om fusjon med nystiftet norsk aksjeselskap, hvor fusjonen gjennomføres ved en selskapsrettslig avvikling av Ltd og overføring av all virksomhet til nytt overtakende aksjeselskap med påfølgende emisjon i sistnevnte i henhold til norsk skatterett, kan gjennomføres uten beskatning i Norge for Ltd og overtakende selskap. Skattedirektoratets vurderinger 1. Problemstilling Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om overdragende selskap Ltd (registrert som NUF i Norge) kan fusjonere med Norge AS som overtakende selskap, etter reglene om skattefrie fusjoner.
2. Avgrensning og forutsetninger Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen enn de som er drøftet i det følgende. Det tas bl.a. ikke stilling til spørsmål som måtte oppstå dersom det foretas en emisjon før, under eller etter fusjonen. Dette nevnes fordi innsender avslutningsvis i sitt brev skriver påfølgende emisjon i sistnevnte. Det er imidlertid ikke gitt noen informasjon om en slik emisjon, eller presisert hvilke juridiske problemstillinger som ønskes vurdert, og problemstillingen er derfor ikke en del av denne uttalelsen. Spørsmål om lovfestet eller ulovfestet gjennomskjæring er heller ikke behandlet i denne bindende forhåndsuttalelsen. Det forutsettes bl.a. at Ltd. er hjemmehørende i Norge, selv om det er underlagt engelsk aksjeselskapslovgivning, og at selskapsformen tilsvarer et norsk aksjeselskap. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 3. Fusjon mellom Ltd og Norge AS 3.1 Rettskildene 3.1.1. Utenlandsk registrert aksjeselskap hjemmehørende i Norge Skatteloven kap. 11 omhandler skattefri fusjon av selskaper. Skatteloven 11-1 angir anvendelsesområdet for bestemmelsene om skattefri fusjon og fisjon av selskaper og har følgende ordlyd: (1) For fusjon (sammenslutning) og fisjon (deling) av selskaper gjelder alminnelige regler om inntektsbeskatning med de fritak og begrensninger som følger av dette kapittel. (2) Bestemmelsene i 11-2 til 11-10 gjelder hvor selskapene som inngår i fusjonen eller fisjonen, er hjemmehørende i Norge. Bestemmelsen i 11-11 gjelder for grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte. I forarbeidene til bestemmelsen, Ot. prp. nr. 71 (1995-96) på side 64, er det uttalt følgende om fusjon med utenlandsk registrerte selskaper: "Departementet foreslår derfor at selskaper som er skattepliktige til Norge etter skatteloven 15 første ledd bokstav b fortsatt skal være likestilt med norskregistrerte selskaper mht muligheten for å kunne foreta skattefrie fusjoner og fisjoner i medhold av de foreslåtte regler" Ole Gjems-Onstad skriver i sin bok Norsk bedriftsskatterett 7. utg. s 843 bl.a.: Etter ordlyden i sktl 11-1 annet ledd kan det vanskelig sees at fusjonsreglene i sktl kap 11 kan nektes anvendt for selskaper registrert i utlandet, men hjemmehørende i Norge, uansett hvilke selskap som er overdragende eller overtagende. Det fremgår også av Lignings-ABC 2011/12 s. 608 punkt 5.2.1 at selskaper stiftet i utlandet som tilsvarer et aksjeselskap, og som er skattemessig hjemmehørende i Norge,
kan bruke reglene om skattefri fusjon i 11-2 til 11-10. Det vises til Finansdepartementets uttalelser inntatt i Utv. 1997 s. 1093 og 1998 s. 838. Etter ovennevnte rettskilder syntes det således klart at selskap registrert i utlandet, som er skattemessig hjemmehørende i Norge etter skatteloven 2-2 første ledd bokstav e, kan være part i en fusjon etter skatteloven kapittel 11. Det følger av sktl 11-1 annet ledd at reglene i 11-2 til 11-10 gjelder for slike fusjoner. 3.1.2 Fusjon mellom utenlandsk registrert og norsk registrert aksjeselskap Neste spørsmål er om ovennevnte også gjelder når det ene selskapet er underlagt norsk aksjelov og det andre utenlandsk aksjelov. I Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1997 s. 1093 omtaler departementet først fusjon av to utenlandsk registrerte aksjeselskap, og sier bl.a. at: Etter selskapsskatteloven 8-1 nr 2 er det vilkår for at en fusjon skal kunne gjennomføres uten beskatning at fusjonen gjennomføres etter reglene i aksjeloven kapittel 14. Reglene i aksjeloven gjelder ikke for selskaper som er stiftet og registrert i utlandet. Selskaper som er registrert i utlandet vil derimot være underlagt selskapslovgivningen i den stat selskapet er stiftet og registrert. Dette utenlandske regelverket må da legges til grunn i forhold til selskapskattelovens krav om at fusjonen må gjennomføres på lovlig måte. Departementet la her til grunn at to utenlandsk registrerte aksjeselskaper hjemmehørende i Norge kunne fusjonere. Avslutningsvis i brevet (i Utv. 1997 s. 1093) sier imidlertid Finansdepartementet at også et utenlandsk registrert aksjeselskap kan fusjonere med et norsk aksjeselskap, og viser til det som er sagt foran: Gjelder fusjonen et norskregistrert selskap og et utenlandsk registrert selskap som lignes etter skatteloven 15 første ledd b, og det norskregistrerte selskapet er overtakende selskap, antar departementet at fusjonen fortsatt kan gjennomføres skattefritt som beskrevet ovenfor i departementets uttalelse av 13. juni 1996. Også i uttalelsen inntatt i Utv. 1998 s. 838, kom departementet til at utenlandsk registrert aksjeselskap, hjemmehørende i Norge, kunne fusjonere men et norskregistrert aksjeselskap, etter reglene i skatteloven kap. 11. Sentralskattekontoret for storbedrifter har likeledes i flere saker lagt til grunn at et utenlandsk registrert aksjeselskap hjemmehørende i Norge kan fusjonere med et norsk aksjeselskap, jf. Bedriftsbeskatning i praksis av Fred Ove Almvik og Vegard Kristiansen s. 502. Direktoratet legger til grunn at uttalelsene fra Finansdepartementet har etablert en praksis som innebærer at et utenlandsk registrert aksjeselskap, underlagt aksjelovgivning i registreringsstaten, men skattemessig hjemmehørende i Norge, vurderes som et aksjeselskap etter skatteloven 11-2 første ledd, og kan fusjonere med et norsk aksjeselskap etter reglene i skatteloven kap. 11.
3.1.3 Selskapsrettslige regler som kommer til anvendelse Det neste spørsmålet når det overdragende aksjeselskapet er utenlandsk registrert, og det overtakende er et norsk registrert aksjeselskap, er hvordan oppfyllelse av de selskapsrettslige regler kan gjøres når det ene selskapet formelt ikke er underlagt norsk aksjelov. Finansdepartementet har i uttalelsen av 26. august 1997, som er inntatt i Utv. 1997 side 1093, bl.a. uttalt at: Etter selskapsskatteloven 8-1 nr 2 er det vilkår for at en fusjon skal kunne gjennomføres uten beskatning at fusjonen gjennomføres etter reglene i aksjeloven kapittel 14. Reglene i aksjeloven gjelder ikke for selskaper som er stiftet og registrert i utlandet. Selskaper som er registrert i utlandet vil derimot være underlagt selskapslovgivningen i den stat selskapet er stiftet og registrert. Dette utenlandske regelverket må da legges til grunn i forhold til selskapsskattelovens krav om at fusjonen må gjennomføres på lovlig måte. Etter departementets vurdering innebærer likevel ikke dette at enhver fusjon som er lovlig i den stat selskapet er registrert faller inn under reglene i selskapsskatteloven kapittel 8. I forarbeidene, jf Ot. prp nr 71 (1995-96) s 64, er det forutsatt at utenlandske "selskaper som er skattepliktige til Norge etter skatteloven 15 første ledd bokstav b fortsatt skal være likestilt med norskregistrerte selskaper mht å kunne foreta skattefrie fusjoner i medhold av de foreslåtte regler". Dette må forstås slik at det kun er de fusjonsalternativer og -prinsipper som omfattes av aksjelovens kapittel 14 som kan gjennomføres uten beskatning. Dette innebærer eksempelvis at tilleggsvederlag ikke kan overstige 20 pst av det samlede vederlag ved fusjonen, jf aksjeloven 14-1a og 14-10 tredje ledd. En kan si det slik at de norske materielle vilkår som følger av henvisningene fra selskapsskatteloven til aksjelovgivningen, må være oppfylt i tillegg til de formelle og andre krav som den utenlandske selskapslovgivning setter Finansdepartementet legger til grunn at de norske materielle vilkår som følger av aksjeloven må være oppfylt, i tillegg til de formelle og andre krav som den utenlandske selskapslovgivningen setter. 4. Subsumsjon Innsender har opplyst at overdragende aksjeselskapet Ltd, er hjemmehørende i Norge og skattepliktig hit etter skatteloven 2-2 første ledd bokstav e. Direktoratet har innledningsvis tatt inn som en forutsetning at selskapet Ltd tilsvarer et norsk aksjeselskap, dvs. har alle sentrale kjennetegn av et aksjeselskap, herunder samme ansvarsform, og er underlagt utenlandsk aksjelovgivning. Basert på innsenders opplysninger og forutsetningene som er tatt kan de to aksjeselskapene gjennomføre en skattefri fusjon, etter reglene i skatteloven kap. 11. Innsender opplyser at reglene i Storbritannia ikke åpner for fusjon med et norsk selskap, slik at det er reglene om likvidasjon som må følges for så vidt gjelder oppløsning av selskapet i Storbritannia. Som nevnt må det overdragende selskapet både følge likvidasjonsreglene i Storbritannia, og de materielle vilkår som følger av aksjeloven for fusjoner. Direktoratet anser det ikke som et hinder for skattefri fusjon at det utenlandsk registrerte selskapet følger de selskapsrettslige likvidasjonsreglene i registreringsstaten. Fusjonen må imidlertid også følge de materielle kravene etter norske regler, herunder
reglene i aksjeloven kap. 13. Eksempelvis nevnes at etter aksjeloven 13-4 skal vederlagsaksjene utstedes etter reglene i aksjeloven kap. 10 om kapitalforhøyelse når overtakende selskap eksisterer før fusjonen. Dette innebærer bl.a. at tegning ikke kan skje til underkurs, dvs. at overdragende selskap må ha positiv egenkapital, og at ikrafttredelse av fusjonen skjer etter reglene i aksjeloven 13-16. Dette gjelder også når overdragende selskap er et utenlandsk registrert aksjeselskap. I tillegg er det selvfølgelig en absolutt forutsetning at fusjonen følger de øvrige reglene i skatteloven kap. 11, herunder at den gjennomføres med skattemessig kontinuitet på alle nivåer. Konklusjon Aksjeselskapet Ltd, som er skattemessig hjemmehørende i Norge etter skatteloven 2-2 første ledd bokstav e, kan fusjonere med Norge AS etter reglene i skatteloven 11-1 flg. jf. aksjeloven kap. 13, og forutsetningene som er tatt inn over.