SENSORVEILEDNINGER FOR UTSATT EKSAMEN I JUR 2000P VÅR 2013,

SENSORVEILEDNINGER FOR UTSATT EKSAMEN I JUR 2000P VÅR 2013, DAG 1 OG 2. Vårsemestret 2013 var siste gang det ble avholdt eksamen etter gammel ordning for fagene i annet år, JUR 2000P. Fornyet prøve som denne sensorveiledningen er skrevet for, er også aller siste mulighet til å gå opp i annet års-fagene for privatistene etter at denne adgangen fases ut for hele studiet. DAG 1 Habilitetsreglene er dekket i pensum i Innjord, Frode: Forvaltningsretten ( 110-116, i 114 s 733), i Knophs oversikt over Norges rett, 12. utg. Oslo 2004, Eckhoff, Torstein og Eivind Smith: Forvaltningsrett, 9. utgave 2010, kap 12, og Graver, Hans Petter: Alminnelig forvaltningsrett, 3. utg. Oslo 2007, kap 19. Læringskravene kreves «god forståelse» av forvaltningslovens sentrale regler, herunder nevnes særlig habilitet. Dette er et sentralt emne og dette er en klassisk HHH-oppgave som ikke skulle by på noen overraskelser. Faktum i oppgave 3 bygger på den omstridte (og emm særlig dårlig begrunnede og lite overbevisende) dommen i Rt 1996 s 65 Hegnar Hotell, som er behandlet i pensum-litteraturen, og som studentene ellers skulle være godt kjent med fra forskjellige sammenhenger. Det ble oppgitt i oppgaven slik den ble utdelt ved eksamen at i den samlede vurdering ville de to spørsmålene i oppgave III sammen telle omtrent like mye som oppgave I og II. OPPGAVE I Redegjør for vilkårene for inhabilitet etter forvaltningsloven, og hvilke virkninger det kan få for et enkeltvedtak at en folkevalgt eller tjenestemann som har hatt befatning med vedtaket, er inhabil. Redegjørelsen for vilkårene for inhabilitet etter forvaltningsloven bør begynne med habiltetsgrunnene i fvl 6 første ledd a-e. Den bør deretter fokusere på de materielle kravene, «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet», etter fvl 6, annet ledd. Hvert og ett av kriteriene i annet ledd bør tas med. Det samme gjelder tredje ledd (inhabiliteten gjelder også «underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan») og fjerde ledd (gjelder ikke «dersom det er åpenbart at tjenestemannens tilknytning til saken eller partene ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og verken offentlige eller private interesser tilsier at han viker sete»). 1

Drøftelsen av de virkinger det kan få for et enkeltvedtak at en folkevalgt eller tjenestemann som har hatt befatning med vedtaket, er inhabil, bør fokusere på ugyldighet, jf fvl 41. Det er et pluss om kandidaten går kort inn på klagereglene og erstatningsansvaret. OPPGAVE II Diskuter hvorfor vi har regler om inhabilitet i forvaltningen. Redegjør for særlige hensyn som gjør seg gjeldende i et lite land som Norge eller i et mindre lokalsamfunn. I pensumlitteraturen (i Eckhoff/Smith kap 12.I og Graver kap. 19.1) drøftes det hvorfor vi har regler om inhabilitet i forvaltningen. I Eckhoff/Smith vises det til flere hensyn som kan tale for slike regler. For det første faren for at vedkommende vil opptre partisk, for det andre hensynet til at folk har tillit til at det handles upartisk, og for det tredje behovet for å beskytte tjenestemennene selv ved klare regler. Det er ingen større drøftelse av særlige hensyn «som gjør seg gjeldende i et lite land som Norge eller i et mindre lokalsamfunn», men Smith/Eckhoff nevner som hensyn mot «for strenge» inhabilitetsregler at det kan by på praktiske problemer å finne en habil stedfortreder», eller at det kan være praktisk umulig, f eks «i en liten bygd hvor alle kjenner alle» eller ved en stillingsbesettelse ved universitetet. Gode kandidater får med seg at dette er ikke argumenter mot inhabilitetsregler men mer relevant ved utformingen av reglene, særlig ved fastleggelsen av hvor strenge de skal være, og ved regler som fvl 7 om foreløpig avgjørelse: «Uansett om en tjenestemann er ugild, kan han behandle eller treffe foreløpig avgjørelse i en sak dersom utsettelse ikke kan skje uten vesentlig ulempe eller skadevirkning.» De kan muligens peke på at det er der de praktiske mulighetene er minst, som «i en liten bygd hvor alle kjenner alle» eller ved en stillingsbesettelse ved universitetet, at behovene for inhabilitetsregler at hensynene 1-3 for habilitetsregler er sterkest. De bedre kandidatene vil være i stand til å belyse hensyn og problemstillinger med eksempler, kanskje også ved å trekke på drøftelsen i den praktiske delen nedenfor. OPPGAVE III SPØRSMÅL 1: Drøft og avgjør spørsmålet om inhabilitet for Kirkerud. Spørsmålet er om «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til [hennes] upartiskhet», etter fvl 6, annet ledd. Det avgjørende er her om Kirkerud hadde «nær personlig tilknytning til» Ås. At Kirkerud hadde gått i klasse med Ås på barneskolen er ikke nok da hun ikke hadde sett ham siden. Men det er tilstrekkelig at «de «fant hverandre» og så hverandre jevnlig, slik kjærester gjør, og tenkte på å flytte sammen i løpet av høsten». 2

Kirkeruds rolle i saksbehandlingen omfattes av alternativet at en offentlig tjenestemann er ugild til «å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse», fvl 6, første ledd, og kommunel 40, 3,b. Hun har behandlet søknaden i kommunen hvor hun arbeider som saksbehandler og foreslo å innvilge søknaden. SPØRSMÅL 2: Drøft og avgjør spørsmålet om inhabilitet for Holm. Det må være riktig å vise til kommunel 40,3,b om at inhabilitetsreglene i fvl gjelder for folkevalgte. Den viktige er drøftelsen av forvaltningslovens krav. Holm har ikke sagt fra etter 8, annet ledd. Etter 6 annet ledd, annet punktum skal det legges vekt på at Ås har reist en ugildhetsinnsigelse. Det er både tale om behandlingen i formannskapet og kommunestyret, hvor den første runden omfattes av alternativet «å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse», se fvl 6, første ledd, (og kommunel 40, 3,b). Spørsmålet er også her om «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet», etter fvl 6, annet ledd. Hvert og ett av kriteriene i annet ledd bør drøftes. Holms deltakelse i debatten i de kommunale organene er alene ikke tilstrekkelig. Hans deltakelse i den offentlige debatten kan vel heller ikke holde. Holm hadde uttrykt misnøye med planene for skihytta, blant annet gjennom debattinnlegg på internett, der han hadde skrevet at han fryktet at «after ski»-konseptet som Ås hadde presentert sammen med andre planer for skihytta, ville medføre støy og annen sjenanse for andre hytter i området og dessuten være uheldig fordi denne delen av Bærumsmarka dermed ville endre karakter. Vurderingen endrer seg imidlertid når det tas hensyn til at Holm sommeren 2012 hadde kjøpt en tomt i området for å bygge en fritidshytte til seg og sine barn. Denne eiendommen grenset til skihytten til Ås. Dette kan utgjøre «særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til». (Ås har dessuten reist ugildhetsinnsigelse, jf 6 annet ledd.) Gode kandidater vil se de forskjellige forholdene i sammenheng og foreta en helhetsvurdering. Holms engasjement i debatten kan muligens bidra til å svekke tilliten tilstrekkelig til at det foreligger inhabilitet, selv om hverken debatten eller eierskapet hver for seg ville ha gjort det. (Emm vil eierskapet alene være tilstrekkelig.) Gode kandidater vil trekke inn Rt 1996 s 65 Hegnar Hotell i drøftelsen. SPØRSMÅL 3: Drøft og avgjør om vedtaket om å nekte skjenkebevilling må oppheves som ugyldig på grunn av inhabilitet. Oppgaven angir at i formannskapet gikk flertallet med knapp margin inn for å innvilge søknaden, og at Å viste til at Holm deltok aktivt i debatten på møtet, uten at 3

habilitetsspørsmål ble tatt opp. Holm deltok i så vel debatt som avstemming i neste runde, da kommunestyret traff vedtak med 15 mot 9 stemmer. Det opplyses at under dette kommunestyremøtet ble kommunestyret kjent med Holms engasjement og utbyggingsplaner uten at det førte til noen debatt. Et sentralt spørsmål her er bestemmelsen i 41 om at vedtaket likevel er gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Begge rundene, først i formannskapet og deretter i kommunestyret, må vurderes, og dessuten ses i sammenheng. Utgangspunktet er det tradisjonelle, at det stilles små krav til muligheten for at inhabiliteten har virket inn, se Rt 1998 s 1398 Torghatten. Men det medfører ikke alltid at inhabilitet er tilstrekkelig for ugyldighet, se Rt 1996 s 65 Hegnar Hotell. Den siste kan fremtre som ekstraordinær, og hverken klart eller overbevisende begrunnet. Begge dommene er behandlet i pensum, Hegnar Hotell særlig inngående. Høyesterett fant i Hegnar Hotell at et kommunestyremedlem var inhabil i en skjenkebevillingssak. Vedkommende hadde tilknytning til en tomt som grenset opp til det hotell som søkte bevilling, jfr. forvaltningsloven 6 annet ledd. Inhabilitet ble ansett for å foreligge selv om medlemmet i alle fall ville stemt på samme måte ut fra andre ikke inhabiliserende forhold. Når det var spørsmål om inhabilitet på grunn av private særinteresser, var det ikke grunn til å stille mindre strenge krav til kommunestyremedlemmer enn til tjenestemenn. Feilen ble imidlertid ikke antatt å ha hatt betydning da det ved siste behandling av saken var stemmeovervekt 18-11, og kommunestyret var kjent med medlemmets tilknytning til tomten, jfr. forvaltningsloven 41. Førstvoterende, dommer Coward, uttaler i Hegnar Hotell med tilslutning fra de øvrige dommere: Jeg mener altså at Kristiansen var inhabil. Etter forvaltningsloven 41 er imidlertid vedtaket likevel gyldig hvis det er grunn til å regne med at feilen ikke han ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Et neste spørsmål blir derfor om Kristiansens uriktige deltakelse har fått betydning for utfallet. Jeg nevner at det avgjørende må være slik partene er enige om for Høyesterett hva som ville skjedd hvis Kristiansen hadde fratrådt, ikke hvordan han ville stemt hvis han ikke hadde hatt særinteresser. Det siste er drøftet av både flertallet og mindretallet i lagmannsretten. Etter min mening kan man ikke legge til grunn at utfallet ville blitt et annet om Kristiansen hadde fratrådt. Ved avstemningen 18 mars 1992 var det riktignok bare én stemmes overvekt, slik at Kristiansens stemme i og for seg var avgjørende. Uttalelser i teorien mv kan trekke i retning av at det i et slikt tilfelle alltid vil bli ugyldighet, se blant annet Frihagen, Forvaltningsloven (1986) side 952 og Kommunaldepartementets rundskriv 26 april 1990 avsnitt VI. 4

Jeg ser imidlertid ikke grunn til å ta stilling til hvordan Kristiansens deltakelse virket inn på vedtaket 18 mars, fordi jeg mener at kommunestyrets nye vedtak 19 mai i alle fall var gyldig. Det var der en klar stemmeovervekt, 18-11, for det tidligere vedtaket. Også ved dette vedtaket heftet riktignok den feilen at Kristiansen deltok. Men ved avstemningen i skjenkesaken nå var kommunestyret kjent med hans tilknytning til nabotomten, og stemte altså ut fra et faktisk grunnlag som i denne henseende i hovedtrekk var riktig. Man kan da vanskelig gå inn på noen vurdering av hvorfor enkelte medlemmer endret standpunkt, om det for eksempel var fordi de ønsket å slutte opp om et flertall; en slik vurdering ville nærmest innebære å frata kommunestyremedlemmene ansvaret for beslutningen de tok. I gyldighetsvurderingen må det også ha en viss vekt på at det ikke dreide seg om noen grov feil. Jeg er dermed kommet til at Kristiansens deltakelse ikke gjør vedtaket ugyldig. Jeg kan heller ikke se at en eventuell feil ved kommunestyrets behandling av spørsmålet om stengetid kan ha betydning for gyldigheten av vedtaket om skjenketid. Det må være naturlig å regne med at vedtaket om skjenketiden var det primære for kommunestyret, slik at stengetiden ble tilpasset til dette, og ikke omvendt. Det er lagt inn flere forskjeller fra dommens faktum i denne oppgaven. I oppgaven ble kommunestyret, under kommunestyremøtet, kjent med Holms engasjement. Det ble kommunestyret også i Hegnar Hotell, men der ble, så vidt jeg forstår, også prosedyren etter fvl 8, annet ledd fulgt: Etter å ha hørt Kristiansens forklaring om forholdet vedtok kommunestyret enstemmig at han var habil. Kristiansen fratrådte under denne avstemningen. I Hegnar Hotell behandlet kommunestyret saken to ganger; med klart stemmeflertall siste omgang. (Som kunne virket skjerpende, og ikke lempende som i høyesteretts dom.) Det er ikke det samme som engangsbehandlingen i foreliggende oppgave, hvor det var en stemmes overvekt i formannskapet som innstillende organ. Kandidatene bør finne hjemlene i fvl, de rette skjønnstemaene, og uansett hvor mye kjennskap de har til dommen makte å gå gjennom de sentrale punktene som er drøftet ovenfor. DAG 2 Dag 2 omfatter sentrale emner fra statsforfatningsrett, alminnelig folkerett, internasjonale menneskerettigheter og EØS-rett. Oppgave III bygger på tomtefestedommene i Høyesterett og EMD. Det ble oppgitt i oppgaven slik den ble utdelt ved eksamen at i den samlede vurdering ville de to spørsmålene i oppgave III sammen telle omtrent like mye som oppgave I og II. Emnet er dekket flere steder i pensum i disse fagene som er Opsahl, Torkel, Per Stavang og Karl Harald Søvig: Forfatningsretten samt Opsahl, Torkel og Jørgen Aall: Internasjonale menneskerettigheter mv, i Knophs oversikt over Norges rett, 13. utg. 6-9, 11-12 og 125-126; Smith, Eivind: Konstitusjonelt demokrati og Høstmælingen, Njål: Internasjonale 5

menneskerettigheter (Oslo, 2003: Universitetsforlaget) kap. 8.2, 8.6.1-8, 8.6.19, 8.11, 8.12, 9.1-4 og 10.1 [under statsforfatningsretten]; Njål Høstmælingen: Internasjonale menneskerettigheter. Oslo: Universitetsforlaget 2003. Side 25-128 og side 337-390, Amir Mirmotahari: EMK og mellomprivate konflikter. Statsansvar for mellomprivate konflikter etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. sidene 11-98, med unntak av s. 38-45, Marius Emberland: Diskrimineringsforbudet som konvensjonsbeskyttet menneskerettighet, Jussens Venner vol 41 2006 nr 4 (s. 197-234) og Frode Elgesem: Tolking av EMK Menneskerettsdomstolens metode, Lov og rett 2003 side 203-230; Ruud, Morten og Ulfstein, Geir: Innføring i folkerett, Fleischer, Carl August: Folkerett, 8. utg.; Fredrik Sejersted, Finn Arnesen, Ole-Andreas Rognstad og Olav Kolstad: EØS-rett, 2. utgave Oslo 2004. OPPGAVE I Gi en oversikt over formålets betydning etter (a) traktatrettens regler om tolking (Wienkonvensjonen artikkel 31 33) og reglene som gjelder for tolking av (b) EU-rettens traktater og direktiver og (c) EMK. Ta utgangspunkt i Wienkonvensjonens bestemmelser om formålets betydning, og diskuter om de kan legges til grunn på de to andre områdene. Oppgave 1 dreier seg om formålets betydning slik dette er gjentatt i oppgavens tekst. Tolkning, metode eller rettskilder står sentralt i læringskravene for alminnelig folkerett, EØS-rett og internasjonale menneskeretter. Oppgaven kombinerer (a) traktatrettens regler om tolking (Wienkonvensjonen artikkel 31 33) og reglene som gjelder for tolking av (b) EU-rettens traktater og direktiver og (c) EMK. Oppgave 1 gir uttrykkelig anvisning på at det skal tas «utgangspunkt i Wienkonvensjonens bestemmelser om formålets betydning, og diskuter om de kan legges til grunn på de to andre områdene». Det kan være forskjellige måter å legge opp en god besvarelse av denne oppgaven. Én måte vil være først å drøfte formålets betydning etter traktatrettens regler, deretter etter EU-retten og EMK-retten, for så å sammenligne. De studenter som evner å dele inn materien etter mer analytiske grensedragninger, må naturligvis belønnes generøst for det, men det er ikke lagt opp til slik sammenligning i alle pensumfremstillingene, og stor selvstendighet kan ikke ventes. Med hensyn til den generelle traktatretten bør kandidatene få frem at reglene der er kodifisert i Wien-konvensjonen art. 31 33; dette følger allerede av oppgaveteksten. Hovedbestemmelsen er art. 31, som sier at: «A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.» «Object and purpose» er hva oppgaven omtaler som «formålet». «Object and purpose» eller «formålet» står altså sentralt, og dette er kommet klart til uttrykk. Av denne teksten kan det utledes at en traktat må fortolkes i god tro i tråd med den ordinære betydning som bør tillegges traktatens ordlyd sett i sin sammenheng og i lys av traktatens gjenstand og formål. Dette er ikke veldig ulikt hva studentene er vant med fra andre sammenhenger. Som det heter i Knoph: Wien-konvensjonens regler om traktattolking «følger 6

langt på vei de samme prinsipper som vi kjenner fra rettskildelæren om tolking av lover» (Kåre Lilleholt (red.), Knophs oversikt over Norges rett, 13. utg., Oslo 2009 s. 803). Det gjelder en plikt i den generelle traktatretten til å fremme den aktuelle traktatens formål snarere enn å respektere hva ordlyden synes å tilsi. I Donau (ICJ Reports 1997 s. 7, 79) uttalte Den internasjonale domstolen (ICJ): «it is the purpose of the treaty, and the intentions of the Parties in concluding it, which should prevail over its literal application. The principle of good faith obliges the Parties to apply it in a reasonable way and in such a manner that its purpose can be realized.») Dette sitatet er gjengitt og behandlet i Ulfstein & Ruud på s. 89 90. I ICJs nyere praksis er det en rekke uttalelser om formålets betydning og dynamisk Det er et pluss om kandidaten problematiserer forholdet til utgangspunkt i art. 31(1) om at en traktat skal fortolkes i samsvar med ordlydens «ordinary meaning». Det er imidlertid ikke tilstrekkelig bare å undersøke et ords leksikalske betydning; ved bestemmelsen av ordlydens vanlige betydning må det både tas hensyn til i hvilken sammenheng ordene er brukt, og også til traktatens formål. Traktattolkingens formål er nettopp å komme frem til det partene ville oppnå. Som det har vært uttrykt i en nylig utgitt innføring i folkerett (som studentene ikke kan antas å ha lest): «The object of interpretation is to give effect to the intention of the parties as fully and fairly as possible» (Andrew Clapham, Brierly s Law of Nations, 7. utg., Oxford 2012 s. 349). Ordlyden skal anvendes i lys av traktatens formål. Ulfstein & Ruud ser dette særlig i sammenheng med det såkalte effektivitetsprinsippet. Én formulering av dette prinsippet (den som passer best i relasjon til traktaters gjenstand og formål) er at traktater må gis effektivt gjennomslag. Ved tolkingstvil må, som Ulfstein & Ruud sier med henvisning til FNs folkerettskommisjon, traktater fortolkes slik at: «When a treaty is open to two interpretations one of which does and the other does not enable the treaty to have appropriate effects, good faith and the objects and purposes of the treaty demand that the former interpretation should be adopted.» Hovedpoenget som kan her trekkes ut av art. 33, om traktater som offisielt foreligger i to eller flere språkversjoner, er viktigheten av «object and purpose». Som art. 33(4) sier: «when a comparison of the authentic texts discloses a difference of meaning which the application of articles 31 and 32 does not remove, the meaning which best reconciles the texts, having regard to the object and purpose of the treaty, shall be adopted.» EMK skal etter EMDs tolkningslære tolkes etter Wien-konvensjonens kodifiserte tolkningsregler. Golder v United Kingdom (1975) 1 EHRR 524 er her det sentrale utgangspunktet, se også den omfattende drøftelsen i Demir & Baykara der EMD drøfter art. 31 33 i Wien-konvensjonens og alle momentene i art 31(1) som EMD uttaler skal tjene to ascertain the ordinary meaning to be given to the words in their context and in the light of the object and purpose of the provision from which they are drawn, Demir & Baykara v Turkey App no 34503/97 judgment [GC] 12 November 2008 [65]. 7

Evolutiv og dynamisk fortolking har vært beskrevet som EMDs «spesielle tolkingsstil», ikke minst i norsk sammenheng. Dette kan lett overdrives slik at EMDs tolkning oppfattes som mer vidtgående enn etter alminnelig folkerett. Enkelte vil gi det inntrykk at EMDs teknikk er mer rettsendrende eller mindre forankret i ordinær folkerettslig metode enn andre folkerettslige organers tolking. Her kan nok pensumlitteraturen betone det særegne mens Mads Andenæs og Eirik Bjørge, Menneskerettighetene og oss, Universitetsforlaget, Oslo (2012) understreker at EMD følger den alminnelige folkerettslige tolkningslæren. Dette kan støttes ytterligere på ICJs avgjørelser i saker der EMK er fortolket. Dommerne Greenwood and Keith tar i Case Concerning Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v Democratic Republic of the Congo), Judgment, 30 November 2010 [68] opp at ICJ i denne saken går lenger i tolkningen av vernet mot utvisning enn EMD. I en tilsvarende uttalelse i forbindelse med dommen om utmålingen av erstatningen i Diallo peker dommer Greenwood på at ICJ også her går lenger enn EMD, Declaration of Judge Sir Christopher Greenwood, Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v Democratic Republic of the Congo) (Compensation owed by the Democratic Republic of the Congo to the Republic of Guinea), Judgment 19 June 2012. På tilsvarende måte gjør enkelte forfattere for mye ut av den teleologisk metode eller det teleologisk prinsipp som anvendes i EU-rettens tolkingslære. Også her står formålet i høysetet. EU-domstolen bruker samme tilnærming som den bruker til EU-traktatene, også til EUrettens direktiver. (En undersøkelse av forskjeller i tolkningen av forskjellige former for EUlovgivning kunne vært interessant, men kan naturligvis ikke forventes.) Romatraktaten av 25. mars 1957 gjør det klart, i fortalens første setning, at formålet med traktaten var «å legge grunnlaget for en stadig nærmere sammenslutning av de europeiske folk» (ikke mindre tydelig på fransk og engelsk: «une union sans cesse plus étroite» og «an ever-closer union»). Se Arnesen m.fl. 43 og 55. EU-domstolen legger, i tråd med intensjonen om at EU-retten skal utvikle seg i retning av økt integrasjon, stor vekt på integrasjonshensyn. Dette er i tråd både med partenes intensjoner og med EU-traktatenes gjenstand og formål. I CILFIT, som er sitert og nøye analysert i Arnesen m.fl. s. 44 45, uttalte EU-domstolen at de enkelte bestemmelser må vurderes i deres rette sammenheng og tolkes i lys av EU-retten bestemmelser som helhet, EU-rettens formål og EU-rettens utvikling på det tidspunktet bestemmelsen det gjelder, skal fortolkes. Sitatet i CILFIT kan gi kandidatene forankringspunkter for analysen. Et viktig poeng er at eksisterende tekster skal fortolkes dynamisk over tid. Enkelte vil hevde at selv om mange bestemmelser i de grunnleggende EU-traktatene har samme ordlyd som de opprinnelig hadde, så fortolkes slik at reglene har et annet innhold i dag en for 20 30 år siden. Andre vil hevde at bestemmelsene innhold ligger fast, men at de gradvis gjennomføres. Prinsipper vektlegges sterkt i EU-retten, som i tolkningen av traktater i sin alminnelighet og av EMK. I EU-sammenheng gjelder dette prinsipper om det indre marked, rettssikkerhetsprinsipper for forsvarlig forvaltning og menneskeretter. Mulige poenger i sammenligningen kan være som følger: Det er mer som forener enn som skiller disse tre settene av tolkingsregler fra hverandre. Formålstolking inntar en viktig plass i alle tre regelsettene. Ordlyden vil danne utgangspunktet i tolkningsprosessen, men i siste 8

instans vil formålet ha større gjennomslag i folkerettens traktatrett, og i EMK og EU-retten, enn hva ordlyden har. Ingen av regelsettene gir anvisning på hva Eivind Smith i sin lærebok har kalt «nærsynt bokstavfortolking uten blikk for formålet» (s. 114). Forarbeider anvendes bare i begrenset grad i alle tre regelsettene. I EMK- og EU-sammenheng taler en gjerne om prinsipper som ligger til grunn for tolkingen, og det gjør en også i traktatretten. Både i EMK og EU-retten og i folkeretten generelt er fortaler, som gir anvisning på partenes intensjoner, viktige for tolkingen. Juridisk vil det være vanskelig å opprettholde et argument som sier at det er store forskjeller mellom tolkingsreglene som gjelder på disse tre feltene (jf. også sitatet fra Knoph ovenfor), men kandidater som argumenterer godt for et slikt standpunkt, må selvsagt kunne belønnes for det. OPPGAVE II Redegjør for grunnene til at det kan være forskjeller i tolkningsreglene på de tre forskjellige områdene (a c) som er listet opp under oppgave I. Redegjør særlig for grunnene til at formålet kan tillegges ulik betydning. Oppgaven spør om grunnene til at det kan være forskjeller i tolkningsreglene på de tre forskjellige områdene. Den gir anledning til å følge opp drøftelsen i oppgave I på den vanlige måten i HHH-oppgaver. Oppgave I dreier seg om formålet mens det i oppgave II er et videre felt: tolkningsreglene. Det bes særlig om en redegjørelse for grunnene til at formålet kan tillegges ulik betydning. Det er grunn til å være tolerant for forskjellige tilnærminger, både i hvor vidt tolkningsreglene oppfattes, og til hva som behandles enten under oppgave I eller II. Internasjonale traktater, EMK og EU-rettens traktater og direktiver har særlig to kjennetegn til felles: De er ment å vare over lengre tid (dels fordi de typisk er vanskelig å endre) og bestemmelsene de inneholder, er typisk kortfattete i sin uttrykksform (dels fordi de er uttrykk for prinsipper). Dette vil ikke alltid gjelde. For eksempel er det slett ikke alltid riktig å si at EU-rettens direktiver er ment å vare over lengre tid (eller er kortfattede i sin uttrykksform), og det er heller ikke alltid slik at alle folkerettslige traktater inneholder prinsippbestemmelser. Likevel er disse to poengene, viktige utgangspunkter for spørsmålsstillingen i oppgave II. Kandidater som evner å gjøre dette tydelig, må belønnes. Gitt dette utgangspunktet er spørsmålet i realiteten hva som er hensynene for og imot vektlegge på den ene siden ordlyd og på den andre siden formål når en tolker instrumenter som er ment å vare over lengre tid og som typisk er kortfattete og preget av prinsipper. 9

Både Smith og Ulfstein & Ruud skriver at ved eldre instrumenter (som grunnloven og eldre traktater) må en for å respektere grunnlovsfedrenes eller traktatpartenes intensjoner ta utgangspunkt i ordenes betydning da grunnloven eller traktaten ble til. Det er med andre ord slik at når en tar et slikt utgangspunkt, er det for å respektere intensjonene som lå til grunn. Ulfstein & Ruud skriver om hvordan særlig traktater som har vart over lengre tid, blir fortolket med fokus på det bredere formål som traktaten gir uttrykk for. De siterer Costa Rica/Nicaragua (ICJ Reports 2009 s. 213, 242): «there are situations in which the parties intent upon conclusion of the treaty was, or may be presumed to have been, to give the terms used or some of them a meaning or content capable of evolving, not one fixed once and for all, so as to make allowance for, among other things, developments in international law. In such instances it is indeed in order to respect the parties common intention at the time the treaty was concluded, not to depart from it, that account should be taken of the meaning acquired by the terms in question upon each occassion on which the treaty is to be applied.» Det kan som nevnt være uenighet om hvilken vekt en bør legge på de forskjellige hensynene i en gitt sammenheng, men de hensyn som kandidatene bør belønnes for å behandle på en god måte, vil særlig være de følgende. Hensynet til å ivareta hva partene hadde som hovedsiktemål da instrumentet ble nedtegnet eller inngått (slik som for eksempel «en stadig nærmere sammenslutning av de europeiske folk» i Romatraktaten), tilsier at hvor en traktats formål bedre varetar partenes bredere intensjoner enn hva en gitt bestemmelses ordlyd kan gjøre, må en legge vekt på formålet. Gode kandidater kommer til poenget om at traktater er vanskelige å endre, og hva dette betyr for tolking. Det kan også gjøres et poeng ut av at i sammenheng med EMK og EU-rettens traktater og direktiver har man en autoritativ fortolker (henholdsvis EMD og EU-domstolen), mens man ikke på samme måte har dette i den alminnelige folkeretten hvor ICJ ikke har noen universell eller generell jurisdiksjon. De kandidater som ser et slikt poeng, og klarer å relatere dette til diskusjonen om hensynene som gjøre seg gjeldende, må belønnes. I veiledningen til oppgave I er det understreket at en felles tolkningslære gjelder i folkeretten, EU-retten og EMK-retten. I en erklæring av dommer Greenwood i Diallo (Compensation owed by the Democratic Republic of the Congo to the Republic of Guinea), understrekes det at International law is indeed a legal system. It is not a series of fragmented specialist and self-contained bodies of law; it is a single, unified system of law. Se også hvordan dette formuleres i J Crawford, International Law as an Open System: Selected Essays (Cameron May 2002) 37. Men i lærebokslitteraturen kan det være argumentert for andre synspunkter. Hovedsaken må uansett være hvor godt kandidatene evner å argumentere, og hvor godt de evner å skille mellom hensyn som kan trekke i den ene eller andre retningen. 10

OPPGAVE III Tomtefesteloven av 1996 trådte i kraft i 2002. Etter en lovendring som trådte i kraft i november 2004, ga loven 33 alle som festet tomt til helårs- eller feriebolig, rett til å forlenge festekontrakten på samme vilkår som tidligere, og uten tidsbegrensing. SPØRSMÅL 1: Kan de seks grunneierne bygge et krav på at tomtefesteloven 33 er i strid med Grunnloven? Oppgavens faktum er hentet fra EMDs dom i Lindheim and others v. Norway (Applications nos. 13221/08 and 2139/10). Eksamensdagen gjelder forøvrig (a) traktatrettens regler om tolking og reglene som gjelder for tolking av (b) EU-rettens traktater og direktiver og (c) EMK. I spørsmål 1 kommer spørsmålet om grunnlovstolkning opp. Kandidatene skal utrede spørsmålet som advokat for grunneierne i oppgaven. Eivind Smith drøfter Høyesteretts forutgående tomtefestedommer i Konstitusjonelt demokrati 2 utg 495-6. Hans vurdering er at Høyesterett ikke gir noe tilfresstillende svar på hvordan en så vidtgående omfordeling uten erstatning kunne la seg forsvare. Han fortsetter: Dette forsterker inntrykket av at saken inngår i en bredere tendens til å godta erstatningsfri regulering av bestående tilstander selv når loven griper inn i gjensidig bebyrdende avtaleforhold mv. - typisk til fordel for den «svakere» part. Rt. 1988 s. 276 (Røstad) og Rt. 1988 s. 295 (Skjelsvik, jf. avtaleloven 36) gir eksempler. Den mest kontroversielle saken i denne retning er nok Rt. 2007 s. 1281 Tomtefeste I (tomtefeste I, se særlig avsn. 90-92). Loven ga festere av boligtomt rett til evigvarende forlengelse av festekontrakten på uendrede vilkår. Derfor la Høyesterett til grunn at det var tale om tvungen overforing av eierrådighet fra grunneier til fester. Dette skulle normalt gi krav på full erstatning etter 105. Likevel kom Høyesterett frem til at det primært var tale om inngrep i et eksisterende kontraktsforhold. Dermed ble det mulig å bygge på 97, og resultatet var gitt: Spørsmålet om erstatningsplikt matte avgjøres etter en totalvurdering, der utgangspunktet var at det skal mye til å tilstå erstatning... Siden både tomtefeste- og boligmarkedet gjennom en årrekke hadde vært gjenstand for lovgivernes interesse, hadde ikke grunneierne tilstrekkelig grunn til a stole på at deres rett ifølge kontraktene ville bli respektert... Dersom vi ser bort fra at Høyesteretts valg av subsumsjon kan bygge på et ønske om a komme til «riktig» resultat, er begrunnelsen vanskelig å forstå. Det er vanlig at flere rettsregler får anvendelse på samme forhold. Det at saken kunne sies a representere en 97-situasjon, gir altså ikke i seg selv noe avgjørende argument for a se bort fra det som måtte bli resultatet etter 105. Domspremissenes påstand om at subsumsjon under 97 stemmer med «vår rettstradisjon», er lite overbevisende, det samme gjelder et langt Knoph-sitat [Smith 11

uttrykker sterk skepsis annetsteds i boken til Knophs autoritet i disse spørsmålene]; dessuten burde rettslitteraturen heller ikke her tillegges større vekt enn argumentasjonskraften fortjener. Derfor må kanskje også denne avgjørelsen forstås som et ledd i en utvikling i retning av videre spillerom for omfordeling som ivaretar «statens tarv» uten a utløse erstatningsplikt, enn 105 (rimelig tolket) i seg selv hadde gjort mulig. Som nevnt i 4.1 må de situasjoner vi hittil har hatt for øye, holdes atskilt fra egentlige inngrep ex post facto; loven bestemmer for eksempel at nye regler om formkrav ved inngåelse av avtaler eller om opprettelse av testamenter skal anvendes på allerede inngåtte kontrakter. Her er utgangspunktet at inngrepet (avhengig av <lets karakter) enten er forbudt eller bare kan skje mot erstatning... Kanskje kan «formelen> fra Rt. 2006 s. 293 (Arves trafikkskole) angi retningen videre. Som vi har sett, slår premissene fast at ex post facto-inngrep bare unntaksvis lar seg forsvare. Unntak kan ikke bygge på en samlet vurdering av inngrepets rettferdighet eller rimelighet, etter mønster av den rettslige standard som antas a gjelde i relasjon til inngrep i bestående tilstander... Bare unntak som tilsies av «sterke samfunnsmessige hensyn», kan forsvares. Rt. 1990 s. 284 (Selsbak) illustrerer en mer teknisk side av at grensen mot ex post facto-regulering ikke har mistet sin aktualitet. En lovendring til fordel for tomtefestere måtte vike i forhold til grunneiere som allerede hadde krevd innløsning etter tidligere rett. Lærebokstekstene gir dessuten god generell bakgrunn for å løse oppgaven. Utgangspunktet er at også ved grunnlovstolking er utgangspunktet alminnelig rettskildelære: Det innebærer at en først går til ordlyden og deretter supplerer med andre faktorer. Det må tas hensyn til verdier og prinsipper som grunnloven hviler på. Ved tolking av grl. 97 om retroaktiv lovgivning er det, særlig med hensyn til økonomisk regulering, ofte uråd å vite hvor langt paragrafens ord rekker. Da støtter en seg på de grunnleggende hensyn som bestemmelsen bygger på: hensynene til innrettelse og til tillitt til retten og staten. Som Smith fastslår (s. 107), er det slik at dersom de verdier eller prinsipper som grunnlovsbestemmelsen hviler på, etter sitt eget innhold veier tungt, vil det være mer enn nok å kunne argumentere direkte på grunnlag av dem, uten direkte støtte i hva ordlyden ved første øyekast gir anvisning på. Dette viser viktigheten av grunnlovens gjenstand og formål de prinsipper og verdier den tar sikte på å verne i reglene som gjelder for grunnlovstolking. Kandidatene bør være kjent med Lindheim-dommen og de forutgående høyesterettsdommene. Det viktigste er at de får til en drøftelse av grl. 97 og 105 som er inngående drøftet i pensum. SPØRSMÅL 2: Kan de seks grunneierne bygge et krav på at tomtefesteloven 33 er i strid med EMK? 12

I Lindheim-dommen avgjorde EMD at ny tomtefestelovgiving stred mot EMK, se Lindheim and others v. Norway (Applications nos. 13221/08 and 2139/10). Dette er en viktig dom som har vært sterkt diskutert, og som studentene bør kjenne til selv om den er avsagt etter at pensumlitteraturen ble skrevet. Det kreves at studentene finner frem til EMKs første tilleggsprotokoll artikkel 1 som beskytter individer og juridiske personer fra vilkårlig inngripen i deres eiendom. Bestemmelsen anerkjenner likevel statens rett til å kontrollere bruken av og også til å frata eiendom under visse betingelser. Ikke minst har myndighetene mulighet til å kontrollere bruken av eiendom for å inndrive skatt. For at et inngrep skal tilfredsstille de krav som stilles om til forholdsmessighet mellom en kollektiv interesse på den ene siden og individets interesse på den annen, må et inngrep være utført på en måte som ikke er vilkårlig og som er i overensstemmelse med lov. I norsk oversettelse lyder P1 1 som følger: «Art 1. Vern om eiendom Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper. Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.» I Lindheim [35] pekte EMD på «jurisprudential developments in the direction of a stronger protection under Article 1 of Protocol No. 1». EMDs praksis legger vekt på boligsosiale hensyn ved vurderingen av om det foreligger en krenkelse etter EMK P1 1. Hvordan EMD balanserer boligsosiale hensyn mot en sterkere eiendomsrettsbeskyttelse, er et viktig spørsmål. Et annet er hvor stort rom det er for å vektlegge nasjonale verdiprioriteringer ved eiendomsinngrep etter EMK P1 1 hvor spørsmål som subsidiaritet og doktrinen om statenes nasjonale skjønnsmargin også kommer inn. Også andre konvensjonsretter, som art. 8 og 14, kan komme inn, og kunne nevnes uten at dette kan kreves. Bestemmelsen i P1 1 inneholder i utgangspunktet tre regler, se Sporrong og Lönnroth mot Sverige plenumsdom 23. september 1982 avsnitt 61 65; James og andre mot Storbritannia plenumsdom 21. februar 1986 avsnitt 37 38; Immobiliare Saffi mot Italia storkammerdom 28. juli 1999 avsnitt 44 46; Hutten-Czapska mot Polen storkammerdom 19. juni 2006 avsnitt 157; Lindheim og andre mot Norge dom 12. juni 2012 avsnitt 60. Regel nummer én fremgår av første ledd første punktum. Den kalles «prinsippregelen» og gir uttrykk for prinsippet om at enhver har rett til å nye sin eiendom i fred. Regel nummer to fremgår av første ledd annet punktum. Den kalles «avståelsesregelen» og dekker tilfelle av eiendomsavståelse på bestemte vilkår. Regel nummer tre fremgår av annet ledd. Den kalles 13

«kontrollregelen» og anerkjenner statens rett til å sette ut i livet samfunnsregulerende åtgjerder med det for øye å vareta alminnelige interesser. Det som i første rekke er av interesse i denne sammenheng, er den såkalte kontrollregelen. Som Kommisjonen stadfestet i Baner mot Sverige, kan den franske ordlyden (som taler om «réglementer l usage des biens») gi bedre veiledning enn den engelske (som taler om «control» av «use»). Termen «kontroll» må med andre ord ikke forstås for strengt; den relevante terskelen er «laws which are deemed necessary to regulate the use of property», Baner mot Sverige avvisningskjennelse 9. mars 1989 [6]. I norsk oversettelse sier kontrollregelen at en stat har: «rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.» Tross utgangspunktet om at de tre reglene er avgrensete, følger det av langvarig rettspraksis at de ikke skal tolkes isolert. Regel nummer to og tre, som begge relaterer seg til særskilte eksempler på inngrep i retten til å kunne nyte sin eiendom i fred, må fortolkes i lys av det generelle prinsippet som kommer til utrykk i regel nummer én. Kontrollregelen har bredt nedslagsfelt. Stig Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon Oslo 2010 s. 69 fremholder at kriteriene for hva som i prinsippet kan beskyttes etter regelen, er så vide at det i praksis kan være vanskelig å avgrense mot de tilfelle som ikke er kontrolltiltak. Dette må ses i sammenheng med at den avgjørende vurderingen ikke alltid vil være hvorvidt et tilfelle faller innenfor eller utenfor regelen; avgjørende vil isteden være de vurderinger som foretas i forholdsmessighetsprøvingen. EMD anlegger gjerne i de saker som synes ligge i ytterkanten av hva som kan sies å falle inn under regelen, en mindre intensiv forholdsmessighetsprøving enn den anlegger i andre tilfelle. Tradisjonelt har det vært slik at prøvingsintensiteten i avståelsestilfelle og kontrolltilfelle er vesensforskjellig: streng kontroll under avståelsesregelen, mer lemfeldig prøving under kontrollregelen. EMDs uttalelse i Lindheim om at det er skjedd en utvikling i konvensjonspraksis som representerer «jurisprudential developments in the direction of a stronger protection under Article 1 of Protocol No. 1», siktet til tiden etter EMDs plenumsdom i James og andre mot Storbritannia. I oppgavens faktum heter det at etter myndighetenes oppfatning tilsa hensynet til en rimelig balanse mellom grunneiere og tomtefestere at det ikke ble grepet inn med oppjusteringsregler i eksisterende kontrakter utover denne endringen. Det legges til at ved endringene i tomtefesteloven 33 var det ikke foretatt noen uttrykkelig avveiing av motstridende interesser når det gjaldt den type festeavtale som disse seks grunneierne har. Under rettsaken hevdet staten at den demokratiske lovgivningsprosessen ikke kan måles etter en opptelling av de ordene som er brukt i dokumenter med direkte betydning for det spørsmålet som saksøkeren finner er problematiske for deres retter og interesser. Dette lot EMD seg ikke overbevise av. Det påhviler staten å følge EMKs regler når lover utformes, og 14

det må gis en begrunnelse som viser at det er gjort. I Lindheim-saken var en av konklusjonene i EMDs dom at det ikke var tilstrekkelig begrunnelse som viste at det forelå noen riktig eller «fair balance». Det kan antakeligvis ikke kreves mye mer enn at kandidatene finner frem til EMKs første tilleggsprotokoll artikkel 1, og bruker denne på en måte som viser en viss evne til å bruker det som er belyst på generelt plan under oppgave I og II. *** Studentene fikk oppgitt at i den samlede vurdering vil oppgave III sammen telle omtrent like mye som oppgave I og II. 15