Vardø kommune 18.01.17 ved rådmann Postboks 292 9951 Vardø TILSYNSRAPPORT Tilsyn etter barnehageloven: Kommunens plikt til å påse at barnehagene drives etter lov om barnehager Vardø kommune 1
Sammendrag Tema for Fylkesmannens tilsyn med Vardø kommune er barnehagemyndighetens plikt til å påse at barnehagene drives etter gjeldende regelverk og hvilke virkemidler myndigheten benytter for å kunne påse dette. Det overordnete formålet med tilsynet er at det skal bidra til at alle barn i barnehagene skal få et godt barnehagetilbud. Fylkesmannen legger barnekonvensjonen til grunn ved tilsyn med kommunens barnehagemyndighet. Artikkel 3 tydeliggjør at hensynet til barnets beste skal komme først og være grunnleggende i alle tiltak og vedtak som berører barnet. Tilsynet er gjennomført som et stedlig tilsyn med varsel, innhenting av dokumentasjon og egenvurdering i RefLex. På gjennomføringsdagen ble det avholdt åpningsmøte og det ble gjennomført intervju med aktuelle personer på kommunenivå og i barnehager. Konklusjonene er framkommet på bakgrunn av dokumenter sammenholdt med det som har kommet fram i intervju. Rapporten omhandler lovbrudd som gjelder for tilsynets tema og som er avdekket under tilsynet. Rapporten gir derfor ingen fullstendig tilstandsvurdering av kommunen som barnehagemyndighet. Fylkesmannen har avdekket to brudd på barnehageloven. 1. Vardø kommune gir ikke veiledning og påser ikke at barnehagene drives i samsvar med kravene i barnehageloven. 2. Vardø kommune utfører ikke tilsyn i tråd med barnehageloven. Kommunen gis frist til å rette lovbruddene til 3. april 2018.
Innholdsfortegnelse 1 Innledning... 4 1.1 Kort om kommunen... 4 1.2 Om gjennomføringen av tilsynet... 4 1.3 Om tilsynsrapporten... 5 2 Kommunens ansvar for å påse regeletterlevelse i barnehagene... 5 2.1 Rettslige krav... 5 2.2 Våre observasjoner og vurderinger... 6 2.3 Våre konklusjoner... 9 3 Barnehagemyndighetens tilsynsvirksomhet... 10 3.1 Rettslige krav... 10 3.2 Våre observasjoner og vurderinger... 11 3.3 Våre konklusjoner... 17 4 Frist for retting av regelverksbrudd... 17 Vedlegg: Liste over dokumentasjon... 19
1 Innledning Vi fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet, jf. barnehageloven 9 første ledd, jf. kommuneloven kapittel 10 A. I tilsyn kontrollerer vi om barnehagemyndigheten oppfyller barnehageloven med forskrifter. Dersom barnehagemyndigheten ikke følger regelverket, kan vi pålegge retting etter at kommunen har fått en frist for å rette. Våre tilsyn er offentlig myndighetsutøvelse, noe som innebærer at vi skal gjennomføre tilsynet i samsvar med reglene i forvaltningsretten og offentlighetsloven. 1.1 Kort om kommunen Vardø kommune har en kommunal og en privat barnehage som har virksomheten sin i samme bygg. Enhetsleder i grunnskole og barnehage er delegert barnehagemyndighetsoppgaver gjennom kommunens delegasjonsreglement. Barnehagemyndigheten er ikke delegert myndighet etter 15 i barnehageloven som omhandler foreldrebetaling, og heller ikke forskrift om foreldrebetaling som er utledet av denne paragrafen. Delegasjonsreglementet er ikke oppdatert i tråd med endringer i barnehageloven kapittel V A som gjelder spesialpedagogisk hjelp og kommunens vedtak om tilrettelegging av barnehagetilbudet til barn med nedsatt funksjonsevne. 1.2 Om gjennomføringen av tilsynet Vi åpnet tilsyn med Vardø kommune i brev av 20.06.17. Dere ble bedt om å levere dokumentasjon til oss. Vi har fått dokumentasjonen for å gjennomføre tilsynet. Barnehagemyndighetens ansvar for å påse at barnehagene driver etter barnehageloven er temaet for tilsynet. Vi har kontrollert følgende undertemaer: 1. Barnehagemyndighetens ansvar for å påse regeletterlevelse hos barnehageeier gjennom veiledning og tilsyn, jf. barnehageloven 8. 2. Barnehagemyndighetens tilsyn, jf. barnehageloven 8 og 16. Formålet med tilsynet er å sikre at barn og unge får et likeverdig barnehagetilbud av høy kvalitet og bidra til at kommunen følger regelverket. Vi har ikke sett på hvordan dere oppfyller andre krav i regelverket. Vi sendte foreløpig tilsynsrapport til dere 24.11.17. I den presenterte vi våre foreløpige vurderinger og konklusjoner. Dere har ikke kommentert innholdet i rapporten.
1.3 Om tilsynsrapporten Våre vurderinger i denne rapporten baserer seg i hovedsak på opplysninger som kommer frem i: dokumentasjonen dere har sendt inn (se oversikt i vedlegg) informasjonen fra våre egne systemer og offentlige registre informasjonen på kommunens nettsted intervjuene med styreleder i Sentrum barnehage, styrer i Sentrum barnehage, styrer i Vardø barnehage og enhetsleder og barnehagemyndigheten i kommunen. Tilsynsrapporten inneholder informasjon om hvilke pålegg som er aktuelle å vedta etter at rettefristen etter kommuneloven 60 d er utløpt. Tilsynsrapportene er et offentlig dokument. Vi publiserer våre tilsynsrapporter på vår hjemmeside. 2 Kommunens ansvar for å påse regeletterlevelse i barnehagene 2.1 Rettslige krav 8 første ledd: «Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk.» Første ledd fastslår at kommunen er barnehagemyndighet og at kommunen har en plikt til å påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Kommunen skal ved godkjenning og gjennom aktiv veiledning og tilsyn påse at barnehagene drives i tråd med de krav som settes i barnehageloven med tilhørende forskrifter. Kommunen har det overordnede ansvaret for å sikre at barn får et godt og forsvarlig barnehagetilbud. Ved siden av tilsyn er aktiv og god veiledning et viktig virkemiddel for å oppnå gode barnehager. Veiledning og tilsyn er to ulike oppgaver kommunen har for å sikre at barnehagetilbudet er godt og forsvarlig. Aktiv og god veiledning av regelverket er også et viktig virkemiddel for å oppnå gode barnehager og effektiv etablering og drift. Kommunen har plikt til å påse regeletterlevelse i den enkelte barnehage. Dette forutsetter at barnehagemyndigheten må ha kunnskap om alle barnehagene i kommunen og oversikt over eierpliktene i barnehageloven. Informasjon om barnehagene kan barnehagemyndigheten for eksempel skaffe seg fra brukerundersøkelser, bekymringsmeldinger, årsplaner, BASIL og lignende. På bakgrunn av kunnskapen om barnehagene må barnehagemyndigheten vurdere i hvilke barnehager risikoen for lovbrudd er størst og deretter vurdere hvilke konsekvenser et lovbrudd vil få for barna. Denne kunnskapen må barnehagemyndigheten bruke for å kunne ta stilling til hvordan de skal påse regeletterlevelsen i barnehagene om det skal skje ved tilsyn og/eller veiledning.
Det framkommer i merknadene til 8 i barnehageloven at kommunen har et veiledningsansvar overfor barnehageeier. Ved god veiledning kan man ofte få endret forhold til det bedre slik at det ikke er nødvendig med pålegg om retting eller stenging. Veiledningen skal være av en slik art at den er egnet til å påse regeletterlevelse og hindre regelbrudd. 2.2 Våre observasjoner og vurderinger 1. Har barnehagemyndigheten oversikt over barnehageeiers plikter etter barnehageloven? For å oppfylle sitt ansvar som barnehagemyndighet om å påse regeletterlevelse i barnehagene, må kommunen ha en oversikt over hvilke lovkrav den skal veilede i og føre tilsyn med. Kommunen sier i sin egenvurdering at de har oversikt over hvilke plikter barnehageeier har etter barnehageloven. I kommunens tilsynsplan står det listet noen tema barnehagemyndigheten kan føre tilsyn på. Vurderinger: I egenvurderingsskjemaet viser man ikke til eksempler på eierplikter stilt i barnehageloven, men tilsynsplanen viser noen tema som er knyttet til eierplikter. Barnehagemyndigheten viser til pedagognorm, samarbeid med barnas hjem og årsplan som eksempler på hva som er barnehageeiers plikter. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten har en overordnet kjennskap til eierpliktene som finnes i barnehageloven. 2. Har barnehagemyndigheten tilstrekkelig kunnskap om hvordan alle barnehageeierne oppfyller sine plikter etter barnehageloven? Barnehagemyndigheten må ha nok og egnet informasjon om barnehagene til å gjøre risikovurderinger. Dersom barnehagemyndigheten ikke har tilstrekkelig informasjon om barnehagenes praksis for å belyse om barnehageeierne ivaretar sine plikter, må barnehagemyndigheten innhente det. Uten informasjon om regelverksetterlevelsen, kan ikke barnehagemyndigheten vurdere risikoen for brudd på regelverket og behov for veiledning og tilsyn. Det er to barnehager i kommunen, en liten privat og en større kommunal barnehage. Barnehagemyndigheten opplyser i intervju og i RefLex at informasjon om barnehagene hentes fra ulike kilder. Barnehagemyndigheten har ikke jevnlige møtepunkter med den private barnehagen, men den kommunale barnehagen deltar på avdelingsmøter i kommunal regi. Kommunens tilsynsplan nevner ikke hvilke kilder eller hvilken type informasjon barnehagemyndigheten trenger for å få tilstrekkelig informasjon.
Vurderinger: Barnehagemyndigheten mener de har tilstrekkelig informasjon om barnehagens praksis til å vurdere om det foreligger brudd på regelverket hos barnehageeier. Informasjonen hentes fra årsmeldinger spesielt opplysninger om barnetall, årsplaner, dispensasjoner fra utdanningskravet, gjennomførte tilsyn og regnskapsrapportering. Dette bekreftes av andre som sier de rapporterer på barnetall, dispensasjoner og hvordan barnehagen er organisert. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten har tilstrekkelig informasjon om barnehagenes praksis. 3. Bruker barnehagemyndigheten denne kunnskapen til å gjøre risikovurderinger for å vurdere behov for veiledning og tilsyn? Barnehagemyndigheten må bruke kunnskapen om barnehageeierne til å foreta løpende vurderinger av sannsynlighet for og konsekvensen av brudd på barnehageeiers plikter i barnehageloven med forskrifter. Barnehagemyndigheten må gjøre dette både på bakgrunn av informasjon om regeletterlevelse i den enkelte barnehage og samlet for alle barnehagene. Barnehagemyndigheten konkluderer i egenvurderingen at den har foretatt risikovurderinger, og viser spesielt til at det er gitt vilkår om veiledning i dispensasjon fra utdanningskravet. I årsmelding 2016 for Sentrum barnehage, kommer det fram at barnehagen har færre pedagoger enn det norm for pedagogisk bemanning åpner for. De samme opplysningene framkommer også i en e-post, datert 27.10.16 som barnehagemyndigheten har mottatt fra barnehagen. Det finnes ingen dokumenter som beskriver at barnehagemyndigheten skal gjøre risikovurderinger for å vurdere barnehagenes behov for veiledning og tilsyn. I tilsynsplan for barnehager i Vardø kommune står det at alle barnehager i Vardø skal ha minst ett tilsyn hvert år, og at det kan bli oftere i spesielle tilfeller. Tilsynsplanen nevner ikke at det skal gjøres risikovurderinger i forkant. Vurderinger: Barnehagemyndigheten mener selv den gjør risikovurderinger, og gir en god forklaring på hva risikovurdering betyr. Barnehagemyndigheten viser til at siste tilsynstema som var om politiattester, årsplan og vedtekter, var basert på risikovurdering. Tilsynet ble gjennomført høsten 2015 med tilsynsrapport i 2016. Risikovurderingen besto av usikkerhet rundt barnehagenes håndtering av politiattester ettersom det var endringer i forskrift om politiattest. Vedtekter ble valgt som tema fordi barnehagemyndigheten mente de var av gammel dato og ikke oppdaterte. Vi opplyses om at barnehagemyndigheten ikke har gjennomført risikovurdering av barnehagens praksis opp mot barnehageloven i 2016. Det er heller ingen tilsynsmateriell eller veiledningsmateriell som kan peke på at det er gjort. Barnehagemyndigheten opplyser at den har foretatt risikovurdering i 2017 når det gjelder barns overgang fra barnehage til skole, og sier dette er et tema barnehagene må jobbe med. Vurderingen er basert på informasjon barnehagemyndigheten har fått av foreldre og helsesøster i kommunen. Det er ikke vurdert hva barnehageloven med forskrifter krever av barnehageeier eller hvilke konsekvenser overgang barnehage skole kan få for barna.
Høsten 2016 fikk barnehagemyndigheten opplysninger både fra Sentrum barnehage og fra Fylkesmannen om at Sentrum barnehage hadde færre pedagoger enn hva pedagognormen åpnet for. Det framkommer i intervju at barnehagemyndigheten ble klar over forholdet etter å ha blitt opplyst om det, uten at myndigheten har vurdert konsekvensen av lovbruddet. Fylkesmannen mener risikovurderingene bærer preg av tilfeldighet. De gjøres ikke fortløpende og er ikke fullstendige. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten ikke bruker kunnskapen den har til å vurdere barnehagenes behov for veiledning og tilsyn. 4. Er barnehagemyndighetens risikovurdering basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven? Barnehagemyndigheten må anvende loven og forskriftene i tråd med gjeldende rett når den vurderer risiko for brudd i regelverket, jf. barnehageloven 8 første ledd. Dette betyr at barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller barnehageeier. De rettslige kravene følger ikke alltid lovteksten. Barnehagemyndigheten har ingen skriftlige dokumenter som viser at man har foretatt risikovurderinger og hvilken lovforståelse som ligger til grunn. I tilsynsrapportene fra 2015, der politiattester var tilsynstema, framkommer det ikke hvilke krav barnehageloven stiller til barnehageeier. Men i intervju opplyses det at barnehagemyndigheten har risikovurdert ulike forhold, blant annet ved endring i forskrift om politiattest i barnehager. I årsmelding 2016 for Sentrum barnehage kommer det fram at barnehagen har færre pedagoger enn det norm for pedagogisk bemanning åpner for. De samme opplysningene framkommer også i en e-post til barnehagemyndigheten fra barnehagen datert 27.10.2016. Vurderinger: Barnehagemyndigheten har kunnskap om hva forskrift om pedagogisk bemanning innebærer. Når det gjelder tilsynstema fra 2015, får vi får opplysninger om at barnehagemyndigheten samarbeidet med politiet for å få oppdatert kunnskap om forskrift om politiattester i barnehagen. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten har oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven når den har gjort risikovurderinger. 5. Gjennomfører barnehagemyndigheten veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger? For at barnehagemyndigheten skal gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med sine risikovurderinger, må den ha tilstrekkelig kunnskap om barnehagene, og på bakgrunn av kunnskapene vurdere behovet for veiledning og tilsyn. På denne måten vil barnehagemyndigheten få et bilde av hvor regeletterlevelsen eventuelt er mangelfull. Dersom barnehagemyndigheten ikke bruker virkemidlene i tråd med sine funn, oppfyller den ikke sin plikt til å påse regeletterlevelse, jf. barnehageloven (første og femte ledd og 16 første og andre ledd).
Kommunen har lagt ved to e-poster fra Fylkesmannen til kommunen som barnehagemyndigheten har videresendt til de to barnehagene. E-postene er datert 11.06.17 og 26.01.17. E-postene inneholdt informasjon om endringer i barnehageloven vedrørende spesialpedagogisk hjelp og rett til plass i barnehage. Det framkommer i intervju at barnehagemyndigheten sjelden har møter sammen med barnehagene og det foreligger heller ingen møtereferater. Tilsynsvarsler og tilsynsrapporter viser at det er gjennomført tilsyn med begge barnehagene i 2015. Det foreligger ingen dokumenter på at det er gjennomført tilsyn i 2016 eller 2017. Vurderinger: Barnehagemyndigheten har gjennomført tilsyn i 2015 der politiattester, vedtekter og årsplan var tilsynstema. Barnehagemyndigheten forklarer at valg av bl.a. politiattester som tema, var basert på risikovurdering grunnet endringer i lovverket. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten foretok risikovurderinger før tilsynet i 2015. Barnehagemyndigheten har ikke gjennomført tilsyn etter 2015 selv om tilsynsplanen sier at det skulle ha vært gjennomført. Det kommer fram i intervjuene at barnehagemyndigheten ikke har fulgt opp Sentrum barnehage, hverken med veiledning eller tilsyn når det gjaldt brudd på pedagognormen. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten ikke gjennomfører veiledning og tilsyn i tråd med risikovurderinger. 6. Er barnehagemyndighetens veiledning basert på riktig forståelse av barnehageloven? Barnehagemyndighet må anvende loven og forskriftene i tråd med gjeldende rett når den aktivt gir informasjon til barnehageeierne om eierpliktene i barnehageloven med forskrifter, jf. barnehageloven 8 første ledd. Barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier. Det rettslige kravet følger ikke alltid direkte av lovteksten. Ikke aktuelt å svare på da barnehagemyndigheten ikke har gjennomført veiledning med barnehagene. 2.3 Våre konklusjoner Fylkesmannen konkluderer med at barnehagemyndigheten i Vardø kommune har en grov oversikt over hvilke krav barnehageloven stiller til barnehageeier. Barnehagemyndigheten har også kjennskap til hvordan de to barnehagene drives. Fylkesmannen konkluderer videre med at barnehagemyndigheten ikke bruker kunnskapen den har om barnehagene til å vurdere sannsynligheten for lovbrudd eller konsekvensen av lovbrudd (risikovurdering), og at den heller ikke gjennomfører tilsyn og veiledning i tråd med barnehagenes behov.
3 Barnehagemyndighetens tilsynsvirksomhet 3.1 Rettslige krav 16 Tilsyn: Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering. [ ] Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen. Kommunen er etter barnehageloven 16 tilsynsmyndighet og skal føre tilsyn med at den enkelte barnehage drives etter barnehageloven og ellers er forsvarlig. Kommunestyret bestemmer hvilket organ tilsynet skal legges til jfr. kommuneloven 10, 12 og 23 nr. 10. Tilsynet må være av en slik art at tilsynet er egnet til å påse regeletterlevelse. For å kunne påse regeletterlevelse gjennom tilsyn må barnehagemyndigheten innhente informasjon om barnehagene. Deretter må barnehagemyndigheten vurdere forholdene opp mot lovkrav og konkludere med om forholdene er ulovlige eller uforsvarlige. Barnehagemyndighetens vurderinger og konklusjoner må formidles skriftlig til barnehageeier. Der kommunen konkluderer med ulovlige eller uforsvarlige forhold, må barnehagemyndigheten følge opp at lovbruddene rettes. I følge barnehageloven 16 andre ledd, kan kommunen gi pålegg om retting. Dersom fristen for å utføre pålegget ikke overholdes kan tilsynsmyndigheten vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Pålegg om retting og pålegg om midlertidig eller varig stenging skal gis i form av enkeltvedtak, og forvaltningslovens regler skal følges. Kommunen må følge opp at den enkelte barnehage retter ulovlige eller uforsvarlige forhold i samsvar med pålegget. Kommunens tilsynsvirksomhet er utøvelse av offentlig myndighet. Utøvelsen må derfor skje i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper om likebehandling og forsvarlighet. Kommunens tilsyn må være innrettet slik at det ikke forskjellsbehandler private og kommunale barnehager og slik at kommunen ikke kommer i habilitetskonflikt som barnehageeier og barnehagemyndighet.
3.2 Våre observasjoner og vurderinger 7. Bruker barnehagemyndigheten tilsyn som virkemiddel der dette er nødvendig for å påse regeletterlevelse etter barnehageloven hos barnehageeier? Barnehagemyndigheten skal bruke tilsyn som virkemiddel der det er nødvendig, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd og 16 første og andre ledd. Tilsyn er kontroll av om barnehageeier oppfyller eierpliktene i barnehageloven med forskrifter. Dette innebærer at barnehagemyndigheten ikke kan føre tilsyn med forhold som ikke er regulert i barnehageloven med forskrifter. Tilsyn er utøvelse av offentlig myndighet, og innebærer å undersøke praksis og pålegge endring av praksis som ikke er i samsvar med regelverket. Vurderingen av om det er nødvendig med tilsyn, skal baseres på barnehagemyndighetens risikovurdering. Vardø kommune har en plan for tilsyn med barnehagene. Planen beskriver hvem som er tilsynsmyndighet, lovhjemmel for tilsyn og hensikten med tilsyn. Det opplyses i planen at barnehagemyndigheten skal gjennomføre tilsyn med barnehagene minst en gang i året, og at det kan skje oftere i spesielle tilfeller eller i oppfølgingssaker. Planen visere videre til eksempler på hvilke tema barnehagemyndigheten kan ha tilsyn på. Planen beskriver rutinene i et varslet tilsyn med hvem som har ansvar for hva. Barnehagemyndigheten benytter et skriftlig spørreskjema som styrer i barnehagen skal fylle ut og returnere til myndigheten. Dette skjemaet er en del av dokumentasjonen barnehagemyndigheten bruker som grunnlag for tilsynet. Skjemaet består i hovedsak av ja/nei spørsmål og noen spørsmål av personalmessig karakter som ikke er regulert i barnehageloven. Fylkesmannen har mottatt tilsynsvarsler datert 27.10.15 og tilsynsrapporter datert 27.01.16. Vurderinger: Barnehagemyndigheten har gjennomført tilsyn i 2015 med begge barnehagene i Vardø. Det opplyses i intervju at det var nødvendig å gjennomføre tilsyn da man var usikker på barnehagenes praksis når det gjaldt håndtering av politiattester. Barnehagemyndigheten har ikke gjennomført tilsyn etter 2015 selv om tilsynsplanen sier det skulle ha vært gjort. Barnehagemyndigheten har hatt kunnskap om regelbrudd i en av barnehagene uten å ha fulgt dette opp med tilsyn. Barnehagen har hatt færre pedagogiske ledere enn hva pedagognormen angir. I tillegg til brudd på pedagognormen, hadde barnehagens styrer og pedagogiske leder dispensasjon fra utdanningskravet. Fylkesmannen mener at barnehagemyndigheten skulle ha reagert med tilsyn ettersom barnehagen både hadde brudd på pedagognormen og ansatte uten pedagogisk kompetanse. Utilstrekkelig personale med pedagogisk kompetanse kan få konsekvenser for barna ved at barnas behov for omsorg, lek og læring, sosial tilhørighet og utviklingsstøtte ikke blir ivaretatt. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten ikke bruker tilsyn som virkemiddel der det er nødvendig. 8. Er barnehagemyndighetens tilsyn basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven?
Barnehagemyndigheten må anvende loven og forskriftene i tråd med gjeldende rett når den fører tilsyn, jf. barnehageloven 16 første og andre ledd. Barnehagemyndigheten må vite hvilke rettslige krav regelverket stiller til barnehageeier. Det rettslige kravet følger ikke alltid direkte av lovteksten. Barnehagemyndigheten må bruke gyldige rettskilder og legge til grunn gjeldende fortolkning fra nasjonale myndigheter for å klargjøre hva regelverket faktisk krever av barnehageeier. Det foreligger tilsynsvarsler datert 27.10.15 og tilsynsrapporter datert 27.01.16 der tilsynstema har vært politiattester, årsplan og vedtekter. I tilsynsvarslene sier man hva som er formålet med tilsynet og hvilke temaer som skal kontrolleres. I tilsynsrapportene vises det til hjemmel for tilsyn, hvem som har deltatt, kommentarer og anbefalinger som barnehagemyndigheten gir. Barnehagemyndigheten oppgir at de ikke har avdekket avvik eller merknader. Vurderinger: Barnehagemyndigheten vurderer at tilsynet i 2015 er basert på oppdatert og riktig forståelse av barnehageloven. Dette understøttes av intervju når det gjelder kontroll av politiattester i barnehagene. Tilsynsvarslene viser ikke til hvilke lovkrav barnehageloven stiller til barnehageeier når det gjelder valgt tilsynstema. Det opplyses i intervju at barnehagemyndigheten samarbeidet med politiet for å få oppdatert kunnskap om lovverket. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndighetens tilsyn var basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven når det gjaldt politiattester. Når det gjelder myndighetens kommentarer og anbefaling til Sentrum barnehage, om at vedtektene må oppdatertes til korrekt antall areal i forhold til barn, er dette et forhold Fylkesmannen mener barnehagemyndigheten skulle ha pålagt barnehageeier å gjøre. Barnehageeiers fastsettelse av leke- og oppholdsareal skal framgå av barnehagens vedtekter. Kommunen som tilsynsmyndighet kan pålegge barnehageeier å rette forhold som er i strid med barnehageloven. Videre kommer det fram i tilsynsrapporten fra Vardø barnehage at barnehagemyndigheten kommenterer og anbefaler barnehagen å ha skriftlige rutiner ved mistanke om omsorgssvikt ( 22 opplysninger til barneverntjenesten). Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten ikke har forstått rettskravet til 8 om å påse regeletterlevelse i barnehagene. Det at en barnehage ikke har rutiner for opplysnings- og oppmerksomhetsplikten og hva pliktene innebærer, anser Fylkesmannen som et uforsvarlig forhold som barnehagemyndigheten burde ha pålagt barnehageeier å rette. Mangler i opplysnings- og oppmerksomhetsplikten kan føre til at barnehagen ikke melder til barnevernet når det burde meldes. Dette kan få svært alvorlige konsekvenser for barn. Barnekonvensjonen artikkel 3 barnets beste og artikkel 19 vern mot vold og overgrep, sier at kommunen skal treffe alle egnende tiltak for å beskytte barn mot alle former for fysisk og psykisk vold, skade, misbruk, mishandling og seksuell misbruk. Tiltakene skal sees i sammenheng med at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndighetens tilsyn ikke er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven.
9. Innhenter barnehagemyndigheten informasjon i tilsynet som gjør at den kan ta stilling til om barnehageeier oppfyller barnehageloven? Barnehagemyndigheten må ha nok og egnet informasjon om barnehageeiers praksis til å kunne vurdere og konkludere på om barnehageeier oppfyller eierpliktene i barnehageloven med forskrifter. Det følger av forvaltningsloven 17 at barnehagemyndigheten må opplyse saken så godt som mulig før den fatter vedtak. I kommunens tilsynsplan for barnehagene står det at barnehagemyndigheten skal sende ut et spørreskjema i forkant av tilsynet som styrer i barnehagen skal svare på og returnere til tilsynsmyndigheten før tilsynsbesøket. Barnehagemyndigheten har stedlig tilsynsmøte med eier, styrer og foreldrerepresentant der skjemaet gjennomgås. Når det gjelder informasjon om politiattester, har barnehagemyndigheten innhentet opplysninger om: alle har levert politiattest, om andre som omfattes av forskriften har levert politiattest, om barnehagen har et system for å sikre levering av politiattest. Barnehagen må framvise rutiner under tilsynet. Når det gjelder vedtektene er det innhentet informasjon om vedtektene inneholder alle punktene i barnehageloven 7, siste dato for endring i vedtektene, om vedtektene er sendt kommunen. Barnehagen må framvise vedtektene under tilsynet. Når det gjelder årsplan, har barnehagemyndigheten innhentet informasjon om årsplanen er sendt kommunen, om årsplanen er behandlet i SU, om foreldrene har medvirket/mottatt årsplanen, om satsingsområdene er synlige i barnehagen og om barnehagen arbeider med spesielle prosjekter. Vurderinger: Vi får opplyst i intervju at barnehagemyndigheten sender skjema til barnehagene før stedlig tilsynsmøte og at svarene gjennomgås på møtet, i tråd med hva tilsynsplanen sier. Barnehagene har med seg dokumentasjon til tilsynsmøtet som vises fram. Barnehagemyndigheten vurderer selv at den har nok og egnet informasjon til å ta stilling til barnehagens praksis. Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten har nok og egnet informasjon til å ta stilling til om barnehageeier oppfyller barnehageloven. 10. Vurderer og konkluderer barnehagemyndigheten på om barnehageeier oppfyller lovkravene i barnehageloven? For å påse regeletterlevelse, må barnehagemyndigheten vurdere og konkludere på om praksis er i tråd med regelverket eller ikke innenfor temaene i tilsynet. For å kunne konkludere må barnehagemyndigheten vurdere barnehagens praksis opp mot de aktuelle rettskravene, jf. barnehageloven 8 første og femte ledd og 16 første og andre ledd. Tilsynsrapportene fra datert 27.01.16 inneholder lovhjemmel for kommunens tilsyn, hvem som har deltatt på tilsynet, barnehagemyndighetens kommentarer og anbefalinger og opplysninger om at barnehagen kan uttale seg om tilsynsrapporten. Vurderinger:
I tilsynsrapportene foreligger det ingen opplysninger om hvilke krav barnehageloven stiller til barnehageeier når det gjelder valgte tilsynstema. Det foreligger kun kommentarer til hvorvidt barnehagene har rutiner innenfor mange områder som ikke er meldt som tilsynstema (rutiner for tilsyn med lekeapparater, taushetserklæring, rutiner ved helsekontroll osv.). Det foreligger ingen vurdering av barnehagens praksis innenfor politiattester, vedtekter eller årsplan opp mot lovkravet. Det foreligger heller ingen konklusjoner i tilsynsrapportene. Tilsynsrapportene er mangelfulle. Fylkesmannen vurderer at Vardø kommune ikke vurderer og konkluderer på om barnehageeier oppfyller lovkravene i barnehageloven. 11. Formidler barnehagemyndigheten sine vurderinger og konklusjoner skriftlig til barnehageeier? Barnehagemyndigheten må formidle sine vurderinger og konklusjoner fra tilsynet skriftlig til barnehageeieren, uavhengig om den har avdekket brudd på regelverket i tilsynet eller ikke. Der barnehagemyndigheten har avdekket brudd på regelverket, vil det være vanskelig for barnehageeier å endre sin praksis uten at den får vurderingene og konklusjonene fra tilsynet skriftlig. Der barnehagemyndigheten ikke har avdekket brudd på regelverket, tilsier likevel de ulovfestede prinsippene om forsvarlig saksbehandling og god forvaltningsskikk at barnehageeier har krav på å få vite hvilke vurderinger som er gjort i tilsynet, og hvilken konklusjon barnehagemyndigheten har landet på. Tilsynsrapportene er skriftlige, begge er datert 27.01.16. Det opplyses i intervju at begge barnehagene har mottatt tilsynsrapportene. Vurderinger: Fylkesmannen vurderer at barnehagemyndigheten sender skriftlige tilsynsrapporter. 12. Sender barnehagemyndigheten forhåndsvarsel til barnehageeier i tilfeller hvor den skal vedta pålegg om retting eller stenging av barnehagen? Pålegg om stenging og retting er enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 bokstav b. Ved enkeltvedtak skal kommunen varsle parten, som er barnehageeier, jfr. forvaltningsloven 16 jfr. 2 bokstav e. Formålet med forhåndsvarselet er at parten skal kunne imøtegå kommunens anførsler og få anledning til å uttale seg før det fattes enkeltvedtak. Forhåndsvarsel (varsel før enkeltvedtak) skal som hovedregel være skriftlig. Forhåndsvarsel skal forberede barnehageeier på det vedtaket som kan komme, og gi barnehageeier mulighet til å uttale seg og ivareta sine interesser. Barnehagemyndigheten kan gi forhåndsvarselet i tilsynsrapporten. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 13. Inneholder forhåndsvarselet opplysninger om det rettslig og faktiske grunnlaget for det varslede vedtaket, en beskrivelse av hva vedtaket innebærer for barnehageeier og en frist for uttalelse?
I forhåndsvarselet må barnehagemyndigheten vise til aktuelle bestemmelser i barnehageloven med forskrifter. Videre må forhåndsvarselet inneholde opplysninger om hvilke forhold som er lagt til grunn. Her må barnehagemyndigheten skrive hva den har sett på i tilsynet. Dette omfatter både de faktiske forholdene og hvilke vurderinger den Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 14. Gir barnehagemyndigheten pålegg om retting bare i tilfeller der den har konkludert med at et forhold er ulovlig eller uforsvarlig? Barnehagemyndigheten kan ikke gi pålegg om retting i andre tilfeller enn der den har funnet at et forhold er i strid med barnehageloven med forskrifter, eller er uforsvarlig, jf. barnehageloven 16 andre ledd første punktum. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 15. Gir barnehagemyndigheten en frist for retting i sine pålegg om retting til barnehageeier? Barnehagemyndigheten må gi barnehageeier en frist for å rette opp brudd på regelverket som ble avdekket under tilsynet. Fristen må tilpasses bruddets type og omfang. Fristen skal ikke være lengre enn det som er nødvendig for at barnehageeier skal kunne rette regelverksbruddet. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 16. Følger barnehagemyndigheten opp at bruddene på barnehageloven har blitt rettet? Barnehagemyndigheten må forsikre seg om at barnehageeier korrigerer ulovlig praksis slik at praksis blir i samsvar med barnehageloven og dens forskrifter. Dersom barnehagemyndigheten gir pålegg om retting, må barnehagemyndigheten følge forvaltningslovens bestemmelser og utforme vedtaket skriftlig. Barnehagemyndigheten kan ikke avslutte tilsynet før barnehageeier har sannsynliggjort at brudd på regelverket er rettet. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 17. Vedtar barnehagemyndigheten stenging som reaksjon kun der barnehageeier ikke overholder fristen for å etterkomme pålegget, eller der forholdet ikke lar seg rette? Barnehagemyndigheten kan ikke bruke stenging som reaksjon i andre tilfeller enn der barnehageeier ikke overholder fristen for å etterkomme pålegget, eller der forholdet ikke lar seg rette.
Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 18. Sender barnehagemyndigheten stengingsvedtak til fylkesmannen til orientering? Barnehagemyndigheten skal sende en kopi av vedtaket til fylkesmannen. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 19. Er pålegg om retting eller vedtak om stenging skriftlig? Pålegg om retting og vedtak om stenging skal være skriftlig. Etter forvaltningsloven er det en adgang for forvaltningsorganet til unntaksvis å gi muntlig underretning dersom det er «særlig byrdefullt» å gi skriftlig underretning. Dette unntaket kommer ikke til anvendelse i tilsyn etter barnehageloven. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 20. Inneholder pålegg om retting eller stenging (eller underrettelsen om pålegget): a) Informasjon om det rettslige grunnlaget for pålegget? b) Det faktiske grunnlaget for pålegget? c) Kommunens vurdering av faktiske forhold opp mot rettslige krav? d) Klageadgang? e) Klagefrist? f) Klageinstans? g) Fremgangsmåte ved klage? h) Opplysninger om å se sakens dokumenter? i) Opplysninger om adgangen til å be om utsatt iverksetting? Barnehagemyndigheten skal i enkeltvedtaket vise til hvilken bestemmelse som ligger til grunn for avgjørelsen. I tillegg må barnehagemyndigheten beskrive hvilke faktiske forhold den har brukt i sine vurderinger og hvilke hensyn som har vært utslagsgivende for skjønnet. Dette er sentralt for at barnehageeier skal kunne forstå både begrunnelsen for vedtaket og hvilke konsekvenser det får. Barnehageeier har klageadgang på enkeltvedtak. Vedtaket må informere om dette slik at barnehageeier kan ivareta sin klagerett. Vedtaket må opplyse om klagefristen. Klagefristen er minimum tre uker. Vedtaket skal inneholde informasjon om fremgangsmåten ved klage. Vedtaket må opplyse om at fylkesmannen er klageinstans. Klagen skal sendes til barnehagemyndigheten først for forberedelse og vurdering. Barnehagemyndigheten kan oppheve eller endre vedtaket sitt til gunst for barnehageeier. Dersom barnehagemyndigheten helt eller delvis opprettholder sitt vedtak, skal den sende klagen til fylkesmannen for behandling. Barnehagemyndigheten kan ikke sette begrensinger i klageretten, for eksempel ved å kreve at klagen må være begrunnet.
Vedtaket må opplyse om barnehageeiers rett til å se sakens dokumenter. Videre må vedtaket inneholde informasjon om barnehageeiers rett til å be om at vedtaket ikke blir iverksatt før klagefristen er ute, eller klagen er avgjort. Ikke aktuelt da barnehagemyndigheten ikke har avdekket lovbrudd. 3.3 Våre konklusjoner Fylkesmannen konkluderer med at barnehagemyndigheten innhenter nok og egnet informasjon i gjennomførte tilsyn og at tilsynsrapportene skriftliggjøres og sendes barnehagene. Fylkesmannen konkluderer videre med at barnehagemyndigheten ikke bruker tilsyn som virkemiddel der det er nødvendig og at tilsynet ikke er basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven. Vardø kommune vurderer og konkluderer ikke på om barnehageeier oppfyller lovkravene i barnehageloven. 4 Frist for retting av regelverksbrudd I kapitlene ovenfor har vi konstatert at dere ikke oppfyller regelverket på alle områder. Vi gir dere en frist til å rette regelverksbruddene, jf. kommuneloven 60 d. Frist for retting er 03.04.18. Før fristen må dere sende oss en erklæring om at forholdene er rettet og en redegjørelse for hvordan bruddene er rettet. Hvis dere ikke har rettet regelverksbruddene før rettefristen, vil vi vedta pålegg om retting. Et pålegg om retting er et vedtak som dere kan klage på, jf. forvaltningsloven kapittel VI. Følgende pålegg er aktuelle å vedta etter utløp av rettefristen: 1. Vardø kommune skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med kravene i barnehageloven, jf. barnehageloven 8. a) Barnehagemyndigheten må bruke kunnskapen den har om barnehagenes praksis til å gjøre risikovurderinger av barnehagens praksis opp mot barnehageloven med forskrifter. b) Når barnehagemyndigheten har gjennomført risikovurdering, skal den vurdere barnehagenes behov for tilsyn og veiledning i barnehageloven. c) Barnehagemyndigheten skal gjennomføre veiledning og tilsyn i tråd med risikovurderinger. 2. Vardø kommune skal utføre tilsyn i tråd med barnehageloven, jf. barnehageloven 8 og 16. a) Barnehagemyndigheten skal bruke tilsyn som virkemiddel der det er nødvendig. b) Barnehagemyndighetens tilsyn skal være basert på oppdatert og gjeldende forståelse av barnehageloven. c) Barnehagemyndigheten skal vurdere og konkludere på om barnehageeier oppfyller lovkravene i barnehageloven.
Kommunen har rett til innsyn i sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18. Liv Hanne Huru
Vedlegg: Liste over dokumentasjon Årsmelding for Vardø barnehage 2016 Årsmelding for Sentrum barnehage 2016 Kommuneskjema 2016, BASIL Administrativ delegasjon, Vardø kommune Delegasjonsreglement Vardø kommune Søknad om kompetansemidler til barnehager i Vardø, 28.07.16 Kompetanseplan for Vardø barnehage 2015 2020 Kompetanseplan for Sentrum barnehage SA 2014 2020 E-post fra Fylkesmannen om endringer i spesialpedagogisk hjelp, rett til plass og endringer i tilsyn, 11.01.16 E-post fra Sentrum barnehage med opplysninger om antall barn fordelt på alder, 27.10.16 E-post fra Fylkesmannen om endringer i rett til plass i barnehage, 26.01.17 Kopi av svar på midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet Plan for tilsyn av barnehager i Vardø kommune Varsel om tilsyn med Sentrum barnehage, 27.10.15 Tilsynsrapport Sentrum barnehage SA, 27.01.15 Varsel om tilsyn med Vardø barnehage, 27.10.15 m/utfylt spørreskjema og vedtekter Tilsynsrapport Vardø barnehage, 27.01.15 m/utfylt spørreskjema og vedtekter Barnehagemyndighetens egenvurdering i RefLex