Forbigåelse ved tilsetting i stillinger som lærere ved X videregående skole (Sak 2016/1644 og 2016/1551) Utskriftsdato: 7.1.2018 03:25:15 Status: Gjeldende Dato: 30.11.2016 Nummer: 2016/1644 og 2016/1551) Utgiver: Sivilombudsmannen Dokumenttype: Fortolkning
Innholdsfortegnelse Forbigåelse ved tilsetting i stillinger som lærere ved X videregående skole (Sak 2016/1644 og 2016/1551) 2-1 -
Forbigåelse ved tilsetting i stillinger som lærere ved X videregående skole (Sak 2016/1644 og 2016/1551) Tre av søkerne klaget hver for seg over å ha blitt forbigått ved de samme tilsettingene i tre stillinger som yrkesfaglærer ved en videregående skole. I sine respektive klager hevdet de alle tre at de tilsatte manglet nødvendig utdanning. To av disse klagene har vært gjenstand for felles behandling og avslutning her. Ombudsmannen kom til at fylkeskommunens tilsettinger var i strid med de formelle kompetansekravene i opplæringslova med tilhørende forskrift. To av klagerne oppfylte derimot kompetansekravene i forskriften. Saksopplysningene ga ingen holdepunkter for at noen av dem ikke var personlig egnet som lærer i videregående skole. Ombudsmannen fant det derfor tvilsomt om fylkeskommunen hadde forstått kompetansekravene i opplæringsloven riktig. I uttalelsen er det og bemerkninger til fylkeskommunens bruk av opplæringslovens bestemmelser om adgang til å tilsette midlertidig og til å tilsette på vilkår om utdanning Uttalelse Sakens bakgrunn og ombudsmannens undersøkelse I brev til ombudsmannen henholdsvis 2. juni 2016 og 10. juni 2016 klaget A, B og én til over å ha blitt forbigått ved tre tilsettinger i stilling som lærer i teknikk- og industrielle fag ved X videregående skole i Y fylkeskommune. Tilsettingene ble foretatt 19. mai 2016. I sine likelydende brev til ombudsmannen anførte klagerne blant annet: "I henhold til utvida søkerliste (vedlegg) oppfyller minst 7 av søkerne de formelle kravene til fast tilsetting på yrkesfaglig studieretning/tip med noe varierende faglig bakgrunn. Tilsettingsrådet velger likevel å ansette tre personer fra søkerlisten som ikke oppfyller de formelle kravene til ansettelse. Ingen av dem har PPU eller yrkeslærerutdanning. Det fremgår heller ikke hvilken fagutdanning to av dem har. Jeg viser til opplæringslovens 10.1, 10.6a og 10.6. (...) Min påstand er derfor at tilsettingsrådet ved X videregående skole, og derved Y fylkeskommune, har brutt opplæringsloven på flere punkter og bevisst forbigått søkere som klart var kvalifisert for jobben." Det fremgikk videre at hver og en av de tre klagerne mente at han selv var blant dem som var formelt kvalifisert for stillingene. I forståelse med de tre nevnt ovenfor, ble klagene deres på de tre aktuelle tilsettingene forenet til felles undersøkelse her. Ved denne avslutningen er sakene til A og B også forenet til felles behandling. Av utlysningsteksten fremgikk at det var ledig "inntil 300 % fast stilling som lærer innenfor teknikkog industrielle fag". Fylkeskommunen krevde at "[D]e som tilsettes må ha relevante fagbrev innen undervisningsområdet, fortrinnsvis som industrimekaniker eller innen plate/sveis med tilleggsutdanning fra teknisk fagskole, yrkesfaglærerutdanning eller annen ingeniørutdanning. Ved mangel på komplett utdanning kan midlertidig tilsetting på vilkår vurderes inntil nødvendig utdanning er fullført." - 2 -
Videre var det ønskelig med "... lærere med ny og oppdatert erfaring fra industrien og som kan bidra aktivt i avdelingens utviklingsarbeid." Grunnleggende IT-kunnskaper ble oppgitt som en forutsetning, og personlig egnethet ville også bli tillagt vekt. Gjennomgangen her av de innhentede saksdokumentene ga grunn til å undersøke de aktuelle tilsettingene nærmere. I brev herfra 28. juli 2016 ble fylkeskommunen bedt om å redegjøre for om de tilsatte oppfylte kravene i opplæringslova 10-1, jf. opplæringsforskriften 14-4 annet ledd. Hvis fylkeskommunen mente at de tilsatte ikke fylte de lovfestede kravene, ble det bedt om fylkeskommunens syn på om det var adgang til å gjøre unntak fra disse. Det ble og spurt om det var andre søkere som oppfylte de formelle kravene, samt bedt om en redegjørelse for de vurderinger som lå til grunn for utvelgelsen av de tre som ble tilsatt. I svarbrev 31. august 2016 redegjorde fylkeskommunen for sin vurdering av de tre tilsattes kvalifikasjoner opp mot kravene i lov og forskrift. Ingen av de tilsatte fylte vilkårene i opplæringsforskriften 14-4 annet ledd. Dette fordi ingen av dem hadde den nødvendige yrkesfaglærerutdanningen, men de ble likevel ansett å oppfylle kravet om relevant kompetanse i undervisningsfaget, jf. opplæringslova 10-1 og 10-2. Om adgangen til å gjøre unntak fra kvalifikasjonskravene i lov og forskrift, svarte fylkeskommunen blant annet: "Vurdert opp mot opplæringslova 10-2 første ledd er det kun de tilsatte som har relevant kompetanse i fagene det skal undervises i. Relevans er vurdert i henhold til rådende bransjestandard og læreplanmål med særlig vekt på HMS, dokumentasjon, kvalitet og dagens teknologi. Vurderingen er gjort ved kvalitativt dybdeintervju og vurdering av tidligere praksis. (...) Jfr. opplæringsloven 10-2 fjerde ledd har fylkeskommunen, ved X videregående skole, vurdert det dithen at det er adgang til å gjøre unntak fra opplæringsforskriften 14-4 da skolen ikke hadde nok undervisningspersonale i faget." Det ble også opplyst at to av de tilsatte, "på grunn av deres allerede eksisterende tilsettingsforhold" som fagarbeidere på TIP ved skolen, var gitt fast stilling på vilkår om påbegynt yrkesfaglærerutdanning august 2016. Den tredje ble gitt midlertidig stilling i tråd med opplæringslova 10-2 tredje ledd. På spørsmålet om det var andre søkere som fylte de formelle kvalifikasjonskravene, svarte fylkeskommunen at A og B fylte kravene etter opplæringsforskriften 14-4 annet ledd. I tillegg ble presisert at det ikke var andre søkere som oppfylte kravene til tilsetting i de undervisningsfag fylkeskommunen tilbød på "Vg1, Vg2 og Vg3, jfr. opplæringslova 10-1 og 10-2 eller opplæringsforskriften 14-4 d." Ved utvelgelsen av dem som ble tilsatt var det blitt lagt vesentlig vekt på deres praktiske erfaring og kompetanse i HMS, samt faglige kvalitet i samsvar med bransjepraksis. De tilsatte hadde under intervjuet vist at de hadde høy og relevant innsikt og kompetanse, i motsetning til de øvrige kandidatene som var kalt inn til intervju. De tilsattes valg av undervisningsmetodikk og -opplegg, samt innsikt i pedagogiske utfordringer, var også avgjørende for at disse tre var med blant de fire som ble valgt ut til prøveundervisning. Etter godt gjennomførte prøveundervisninger, med gode tilbakemeldinger fra elevene, ble de tre innstilt til stillingene. - 3 -
Etter å ha fått oversendt kopi av fylkeskommunens svarbrev til orientering kom både A og B med kommentarer til fylkeskommunens redegjørelse. Ombudsmannens syn på saken Kompetansekravene etter opplæringslova 10-1 Siktemålet ved tilsetting av lærere er å finne frem til den eller de av søkerne som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for de utlyste lærerstillingene. Utgangspunktet for den sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen er de kravene som er stilt i utlysningsteksten og kompetansekravene fastsatt i opplæringsloven med tilhørende forskrifter. Ellers vil sentrale momenter være den enkelte søkers utdanning, praksis og personlige egnethet for den utlyste lærerstillingen. Vurderingen av en søkers personlige egnethet vil i stor grad bero på tilsettingsmyndighetenes skjønn.ombudsmannens undersøkelser i denne saken har hovedsakelig vært knyttet til spørsmålet om Y fylkeskommunes tilsettinger på grunnlag av den aktuelle utlysningen var i strid med de lov- og forskriftfestede minimumskravene til kompetansen til undervisningspersonell som skal tilsettes i faste stillinger i yrkesfag i videregående skole. Slik saken er opplyst hit, ble to av de tilsatte gitt fast stilling på vilkår om påbegynt yrkesfaglærerutdanning 1. august 2016. Den tredje ble også gitt midlertidig stilling i påvente av påbegynt yrkesfaglærerutdanning. Opplæringslova 10-1 har følgende ordlyd: "Krav om kompetanse ved tilsetjing av undervisningspersonell Den som skal tilsetjast i undervisningsstilling i grunnskolen og i den vidaregåande skolen, skal ha relevant fagleg og pedagogisk kompetanse. Departementet gir nærmare forskrifter om krav til utdanning og praksis for den som skal tilsetjast i undervisningsstillingar på ulike årstrinn og i ulike skoleslag." 10-2 lyder: "Krav om relevant kompetanse i undervisningsfag Tilsette som skal undervise, må ha relevant kompetanse i dei faga dei skal undervise i. Departementet gir nærmare forskrifter om krav til relevant kompetanse for dei som skal undervise på ulike årstrinn og i ulike skoleslag. Departementet kan i forskrift også fastsetje at det ikkje skal stillast krav om relevant kompetanse i enkelte fag. Krav om relevant kompetanse i undervisningsfag gjeld ikkje for den som er mellombels tilsett etter 10-6 eller etter arbeidsmiljølova, eller den som er tilsett på vilkår etter 10-6a. Skoleeigar kan, så langt det er nødvendig, fråvike kravet om relevant kompetanse i undervisningsfag i tilfelle der skolen ikkje har nok kvalifisert undervisningspersonale i faget. Det må takast stilling til dette for kvart skoleår." Kravene til pedagogisk kompetanse er presisert i opplæringsforskriften 14-1, kravene til faglig kompetanse er presisert i forskriften 14-4. Opplæringsforskriften 14-1 første ledd lyder: "Alle som skal tilsetjast i undervisningsstilling, må ha pedagogisk bakgrunn i samsvar med krava i rammeplanane for lærarutdanningane med forskrifter, jf. lov 1. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler 3-2 andre ledd, eller ha tilsvarande pedagogisk kompetanse." - 4 -
14-4 annet ledd lyder: "Den som skal tilsetjast i undervisningsstilling i yrkesfag i den vidaregåande skolen, må fylle eitt av desse krava: a. yrkesfaglærarutdanning, jf. nasjonal rammeplan, for undervisning i fag/på fagområde der vedkommande har minst 60 studiepoeng relevant utdanning b. universitets- og/eller høgskoleutdanning som samla utgjer minst 180 studiepoeng inklusive pedagogisk utdanning etter 14-1, for undervisning i fag/på fagområde der vedkommande har minst 60 studiepoeng relevant utdanning c. faglærarutdanning, jf. nasjonale rammeplanar, for undervisning i fag/på fagområde der vedkommande har minst 60 studiepoeng relevant utdanning d. fagbrev, sveinebrev eller fullført og bestått anna yrkesfagleg utdanning i vidaregåande opplæring, to års yrkesteoretisk utdanning utover vidaregåande skolenivå og fire års yrkespraksis etter fullført vidaregåande opplæring, for undervisning i fag/på fagområde som utdanninga/bakgrunnen er relevant for. I tillegg krevst pedagogisk kompetanse etter 14-1 e. lærarutdanning, jf. 14-2 og 14-3, med spesialpedagogisk utdanning tilsvarande minst 60 studiepoeng, dersom hovudoppgåva er spesialundervisning eller behova til elevane gjer slik utdanning ønskeleg." Høyesterett kom i nylig avsagt dom (3-2) 31. oktober 2016 (HR-2016-2229-A) til at kompetansekravene i forskriften skal forstås som minimumskrav til utdanning og praksis som nevnt i loven 10-1. Om sin forståelse av 10-1 skriver førstvoterende i avsnitt 35 og 36: "Første punktum oppstiller et grunnleggende krav om at lærere må ha relevant faglig og pedagogisk kompetanse. I andre punktum er departementet gitt hjemmel til å fastsette forskrift om det jeg oppfatter som en del av det grunnleggende kravet, nemlig "krav til utdanning og praksis". Etter ordlyden er dermed forskriftens krav ikke en uttømmende angivelse av kompetansekravet etter 10-1, men må forstås som minimumskrav. Arbeidsgiveren kan ikke etter eget skjønn fravike disse minimumskravene, og forskriften begrenser den skjønnsfriheten en arbeidsgiver vanligvis har ved valg av hvem som skal ansettes. Denne tolkningen innebærer at det er rom for vurderinger etter 10-1 første punktum av om en søker har "relevant fagleg og pedagogisk kompetanse" utover forskriftens minimumskrav. En søker som fyller de formelle kravene til utdanning og praksis i forskriften, men som arbeidsgiver etter en saklig vurdering basert på korrekt faktum finner ikke er personlig egnet for den utlyste stillingen, kan ikke anses å oppfylle kompetansekravene i 10-1 første punktum." Etter dette er det følgelig et minimumskrav for å kunne bli vurdert for tilsetting [i fast stilling] som "undervisningspersonell" ved yrkesfaglig studieretning ved X videregående skole, at søkeren oppfyller kravene til utdanning og/eller praksis slik de er fastsatt i forskriften 14-1 og 14-4. Videre er det ikke uten videre tilstrekkelig for å oppfylle lovens grunnleggende kompetansekrav om at lærere må ha "relevant faglig og pedagogisk kompetanse" at søkeren oppfyller de etter forskriften nødvendige formelle kravene til utdanning og praksis. Det følger av dommen om 10-1 at arbeidsgiver, som et ledd i prøvingen av om søkeren har "relevant faglig og pedagogisk kompetanse", også kan vurdere søkerens personlige egnethet. I avsnitt 52 i denne dommen gjør førstvoterende det klart at det likevel ikke kan settes for strenge krav til personlig egnethet ved vurderingen etter 10-1 første punktum: "Vurderingen må være saklig, bygge på korrekt faktum og ikke være preget av utenforliggende hensyn. At søkeren etter en alminnelig kvalifikasjonsvurdering fremstår som dårligere egnet enn en annen, vil åpenbart ikke være tilstrekkelig." - 5 -
Hvis utfallet av en strengt saklig vurdering basert på korrekt faktum er at arbeidsgiver finner søkeren personlig uegnet for den utlyste stillingen, vil ikke søkeren kunne anses å oppfylle lovens kompetansekrav. Fylkeskommunen har erkjent at ingen av de tilsatte oppfylte minimumskravene etter forskriften 14-4 annet ledd bokstav a, fordi ingen av dem hadde fullført yrkesfaglærerutdanningen. Ombudsmannen legger følgelig til grunn at de tilsatte heller ikke hadde slik pedagogisk kompetanse som kreves etter 14-1. Klagerne A og B ble derimot funnet kvalifiserte etter 14-4 bokstav d, inkludert nødvendig pedagogisk kompetanse. Etter fylkeskommunens syn var det likevel adgang til å gjøre unntak fra kravene i forskriften 14-4 ved disse tilsettingene. Dette fordi fylkeskommunen fant at det kun var de tre tilsatte som oppfylte kompetansekravene i loven 10-2 første ledd. Fylkeskommunen anførte og at det etter 10-2 tredje og fjerde ledd var adgang til å gjøre unntak fra kvalifikasjonskravene ved disse tilsettingene. Fylkeskommunens forståelse av forholdet mellom kompetansekravene i 10-1 og 10-2 kan ikke være riktig. Opplæringslova skiller mellom kompetansekravene for å bli tilsatt, jf. 10-1, og de faglige kompetansekravene som tilsatte må oppfylle i undervisningsfag for nettopp å kunne undervise i faget, jf. 10-2. Denne sammenhengen mellom bestemmelsene i 10-1 og 10-2 er det gjort nærmere rede for i forarbeidene til 10-2, slik denne bestemmelsen lyder etter lovendringen som trådte i kraft 1. januar 2014, Prop. 84 L 2014-2015 s. 16-17. I prinsippet er det adgang til å tilsette lærere som kun oppfyller kompetansekravene i 10-1, men ikke i 10-2. Det er likevel slik at bestemmelsene i 10-2 om undervisningskompetanse vil legge føringer for hvilke stillinger som bør utlyses, og følgelig også for hva som da skal til for å oppfylle kompetansekravene for å kunne bli tilsatt i den utlyste undervisningsstillingen. Det er derimot ikke adgang til å benytte 10-2 som hjemmel for å tilsette lærere som ikke fyller kompetansekravene i 10-1, slik fylkeskommunen har gjort i denne saken. Når de tilsatte ble vurdert til ikke å oppfylle minimumskravene oppstilt i forskriften 14-4, er det klart at de heller ikke kan anses kvalifiserte etter loven 10-1. Y fylkeskommunes tilsettinger i lærerstillinger innenfor teknikk- og industrielle fag var følgelig i strid med de lov- og forskriftfestede minimumskravene for tilsetting i slike undervisningsstillinger i den videregående skolen. I utgangspunktet har ombudsmannen funnet det litt vanskelig å ta klart standpunkt til om A og/eller B ble forbigått ved disse tilsettingene. Dette fordi kompetansekravene i opplæringsloven 10-1 første punktum ikke vil være oppfylt, hvis fylkeskommunen, etter en saklig vurdering, basert på korrekt faktum har funnet at disse to ikke var personlig egnet for de utlyste stillingene, jf. nevnte høyesterettsdom ovenfor. Det skal imidlertid bemerkes at det i de innhentede saksdokumentene ikke finnes et eneste holdepunkt for at noen av dem ikke var personlig egnet for de utlyste stillingene. Fylkeskommunen har heller ikke overfor ombudsmannen på noen måte gitt direkte eller indirekte uttrykk for at noen av klagerne var personlig uegnet for de aktuelle lærerstillingene. På dette punkt knytter det seg derfor "begrunnet tvil til forhold av betydning for saken", jf. sivilombudsmannsloven 10 annet ledd siste setning. Dette fordi ingen av dem ble tilbudt noen av de utlyste stillingene. Noen bemerkninger til fylkeskommunens bruk av midlertidig tilsetting og tilsetting på vilkår om utdanning Det fremgår av arbeidsavtalene til to av de tre tilsatte at de fikk fast stilling på vilkår om utdanning etter opplæringslova 10-6a. Av den tredjes arbeidsavtale fremgår at han fikk midlertidig stilling på vilkår om utdanning etter 10-6a og at "stillingen [skulle] konverteres til fast stilling når yrkesfaglærerutdanningen er påbegynt". - 6 -
Disse tre arbeidsavtalene viser at Y fylkeskommune nok hverken har riktig forståelse av hva som etter opplæringsloven skal til for å tilsette noen på vilkår om utdanning ( 10-6a), eller for å tilsette noen i midlertidig stilling ( 10-6). Det fremgår klart av både 10-6 og 10-6a at disse bestemmelsene kun kan komme til anvendelse "dersom det ikkje er søkjarar som fyller kompetansekrava for tilsetjing i 10-1". Som det fremgår ovenfor har ombudsmannen, hovedsakelig på bakgrunn av Høyesteretts dom 31. oktober 2016, funnet det litt vanskelig å ta helt klart standpunkt til om det i denne saken var søkere som fullt ut oppfylte kompetansekravene etter 10-1. Fylkeskommunen bes uansett for fremtiden likevel merke seg at 10-6a kun åpner for å tilsette i midlertidig stilling på vilkår om utdanning. Om slik midlertidig tilsetting kan gå over til fast undervisningsstilling, avhenger av om utdanningen fullføres. I forarbeidene til 10-6a, Prop. 84 L 2011-2012 s. 59, er det forutsatt at arbeidsforholdet vil gå over til fast stilling dersom utdanningen blir fullført innen den tidsfristen som er avtalt. Likeledes bes fylkeskommunen merke seg at det etter 10-6a kreves at den aktuelle søkeren "er i gang med relevant utdanning" på tidspunktet for tilsettingen. Det er etter loven ikke tilstrekkelig, slik fylkeskommunen har lagt til grunn, at de aktuelle søkerne tilsettes på vilkår om å påbegynne relevant utdanning etter at de er tilsatt. Gitt at det "ikkje er søkjarar som fyller kompetansekrava for tilsetjing i 10-1", hjemler opplæringslova 10-6 adgang til tidsbegrenset midlertidig tilsetting. Tilsetting etter 10-6 kan ikke ha en varighet lenger enn til 31. juli, altså ett skoleår. Hensikten med bestemmelsen i 10-6 er å sikre at skolen skal kunne tilby elevene undervisning, selv om det ikke finnes søkere som er kvalifisert etter 10-1. Tidsbegrensningen sikrer at det innen skoleåret er over på nytt må forsøkes å rekruttere kvalifiserte lærere ved ny utlysning. Oppsummering Y fylkeskommunes tilsettinger var i strid med de formelle minimumskravene for tilsetting i undervisningsstillinger i den videregående skolen som følger av opplæringslova 10-1 og forskrift til opplæringslova 14-1 og 14-4. For ordens skyld gjør ombudsmannen oppmerksom på at denne undersøkelsen bare har omhandlet forholdet mellom klagerne og Y fylkeskommune. De tre som er tilsatt har ikke vært part i undersøkelsene her, og ombudsmannens vurderinger får dermed ikke konsekvenser for deres tilsettingsforhold. Fylkeskommunen bes for fremtidige tilsettingsprosesser merke seg det som ovenfor fremgår om hva som er riktig forståelse og anvendelse av reglene i opplæringslova 10-1, 10-2, 10-6 og 10-6a. Selv om det ikke har vært et tema i denne saken, vil ombudsmannen likevel også minne fylkeskommunen på kravene til skriftlighet som gjelder i tilsettingssaker. Skriftlige nedtegninger er viktig i alle ledd i tilsettingsprosessen, både for å bevisstgjøre beslutningstakerne på de valgene som tas, og for å sikre at det i ettertid er mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. - 7 -