Undersøkelse av eget tiltak skriftlighet i tilsettingssaker

Transkript

1 Artikkel på Sivilombudsmannens hjemmeside: «Undersøkelse av eget tiltak skriftlighet i tilsettingssaker» Undersøkelse av eget tiltak skriftlighet i tilsettingssaker 29. februar 2016 (sak 2015/938) Ombudsmannen behandler jevnlig klager over tilsettinger i offentlig forvaltning, og manglende skriftlighet har vist seg å være en gjentagende saksbehandlingsfeil. I de fleste av disse sakene synes mangelen å skyldes liten kunnskap om hva som ligger i kravet om skriftlighet. Temaet ble derfor tatt opp i et møte 11. mars 2015 mellom Kommunal- og moderniseringsdepartementet og ombudsmannen. Etter ombudsmannens syn var det behov for nye og mer omfattende tiltak for å sikre økt kunnskap om kravet til skriftlighet og forsvarlig saksbehandling i alle deler av offentlige tilsettingsprosesser. Ombudsmannen besluttet derfor å foreta en undersøkelse av eget tiltak, og ba om departementets syn på hvordan korrekt saksbehandling best mulig kunne oppnås. Ombudsmannen forstår Kommunal- og moderniseringsdepartementets svar slik at det har lagt til grunn en uriktig forståelse av det rettslige innholdet i skriftlighetskravet for tilsettinger i staten. Departementet har ansvar for den sentrale arbeidsgiverfunksjonen, og det er nærliggende å tro at disse feilene kan ha påvirket den veiledningen som er gitt om skriftlighet i tilsettinger, for eksempel gjennom Statens personalhåndbok. Feilene har mest sannsynlig også påvirket departementets vurdering av om det er behov for å heve kunnskapsnivået om skriftlighetskravet gjennom ulike tiltak. Kommunal- og moderniseringsdepartementet bes om å gjennomgå spørsmålet om hvilke tiltak som best vil gi økt kunnskap, eventuelt oversende spørsmålet til et annet departement, dersom det anses mer hensiktsmessig. Dette gjelder tilsettinger både i kommunene og staten. Bakgrunn Ombudsmannen mottar hvert år et større antall klager over tilsettinger i det offentlige, mer nøyaktig rundt 140 saker i snitt per år de siste fem årene. I forbindelse med saksbehandlingen her innhentes alle relevante saksdokumenter fra forvaltningen. Dette inkluderer interne dokumenter, som for eksempel intervjureferater og andre skriftlige nedtegninger der disse finnes. Ombudsmannen har gjennom dette fått et godt innblikk i tilsettingsprosessene i forvaltningen. Tilsettinger i det offentlige vil normalt styres av kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at det er den best kvalifiserte søkeren som skal tilsettes, blant annet for å oppnå en best mulig utnyttelse av offentlige midler. For å sikre at tilsettingene er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet, må det settes krav til saksbehandlingen. Hver tilsetting utgjør et enkeltvedtak. Dette betyr at flere av forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer til anvendelser, for eksempel kravet til sakens opplysning i

2 17. For øvrig er det et grunnleggende ulovfestet krav til all offentlig forvaltning at avgjørelser skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Et utslag av dette prinsippet finner vi i 24 og 25, som gir parter rett til begrunnelse. Disse bestemmelsene gjelder ikke direkte i tilsettingssaker, men selv om en søker ikke har krav på begrunnelse, må tilsettingsmyndighetenes avgjørelser være saklige. Når det ikke utarbeides skriftlig begrunnelse til partene, blir det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at tilsettingsprosessen har vært saklig og forsvarlig. Dette er spesielt viktig for at ombudsmannskontrollen skal bli effektiv. Tilsettingsorganet må derfor innrette sin virksomhet slik at disse grunnleggende kravene ivaretas på alle trinn i prosessen. Konsekvensen av dette er at hovedpunktene i tilsettingsprosessen bør nedtegnes skriftlig. Erfaring viser at skriftlighet også er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Nedtegnelser vil også lette andres tilgang til de avgjørende omstendigheter i en sak, noe som igjen kan sikre likebehandling. Hensynet til bevissikring og sakens opplysning tilsier også at avgjørelsens faktiske grunnlag og tilsettingsorganets vurderinger blir nedtegnet. Dette reduserer også faren for mistanke om at den avgjørelsen som er truffet, er bygget på utenforliggende eller usaklige hensyn. Manglende skriftlighet har som nevnt vist seg å være en gjentagende saksbehandlingsfeil i de tilsettingssakene som er behandlet hos ombudsmannen. Dette gjelder tilsettinger både i kommuner og staten. Eksempelvis ser en ofte at en klager kan fremstå som vel så godt kvalifisert som den tilsatte ut fra søknad og formelle kvalifikasjoner, uten at saksdokumentene gir informasjon om hvorfor tilsettingsmyndighetene valgte den ene fremfor den andre. Manglende skriftlig dokumentasjon vanskeliggjør derfor en effektiv kontroll av tilsettingsvedtaket. Det vil også kunne føre til tvil om saken var tilstrekkelig opplyst fra tilsettingsmyndighetenes side da vedtaket ble fattet. Dette gjelder særlig i tilfeller der vurdering av personlig egnethet har vært avgjørende. For eksempel vil det kunne være uklart hva som kom frem under intervjuet, om det ble innhentet referanser, hva som eventuelt ble uttalt i referansesamtalene og om det ble gitt mulighet for kontradiksjon. Ombudsmannens undesøkelser og departements svar Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) har ansvar for den sentrale arbeidsgiverfunksjonen i staten, og i møtet 11. mars 2015 viste departementet blant annet til at det er viktig med skriftlige utfyllende innstillinger og at det ville utfordre KS på dette temaet. I brev herfra 9. april 2015 ble det vist til ombudsmannens syn på gjeldende rett og erfaringer herfra. Videre ble det opplyst at hoveddelen av sakene der ombudsmannen har påpekt brudd på kravet til skriftlighet, skyldes liten kunnskap om hva som ligger i dette kravet og hensynene bak. Under henvisning til at det etter ombudsmannens syn var behov for nye og mer omfattende tiltak for å sikre økt kunnskap om kravet til skriftlighet og forsvarlig saksbehandling i alle deler av tilsettingsprosessen, ble departementet bedt om å redegjøre for hvordan dette mest hensiktsmessig kan oppnås utover en kontakt med KS. Det ble stilt spørsmål om det eksempelvis kunne vært aktuelt å formalisere kravet gjennom lov eller forskrift, eventuelt ved bearbeiding av Statens personalhåndbok, samt utarbeidelse av skriftlige veiledere til kommuner, helseforetak og andre statlige forvaltningsorgan.

3 Departementet ga i brev 15. juni 2015 en redegjørelse for tilsettinger i statlig og kommunal forvaltning hver for seg, og med ulik tilnærming til spørsmålet som ble stilt herfra. Ombudsmannen fant grunn til å be om nærmere presiseringer, og det ble funnet hensiktsmessig å behandle spørsmål knyttet til tilsettinger i stat og kommune separat i oppfølgingsbrevet herfra. Ombudsmannen viste til at departementets svar kunne tolkes slik at det hadde et annet syn enn ombudsmannen på hva som ligger i kravet til skriftlighet. Det ble stilt spørsmål om departementet var enig i ombudsmannen rettslige forståelse av kravet til skriftlighet. Dersom svaret var nei, ble det bedt redegjort nærmere for det rettslige grunnlaget for departementets standpunkt. Dersom svaret var ja, ble det igjen vist til brev 9. april 2015 herfra, og departementet ble på nytt bedt om å vurdere eventuelle tiltak. Videre viste ombudsmannen til departementets uttalelse om det ikke var funnet grunnlag for å iverksette tiltak i form av veiledere eller rundskriv for tilsettinger i kommunene, og ba departementet utdype hvilke vurderinger som lå bak synspunktet, all den tid ombudsmannen hadde påpekt et behov for økt bevissthet om dette temaet. Departementet svarte 15. september Ombudsmannens to brev og departementets svar i anledning undersøkelsen er publisert på ombudsmannens hjemmesider, Ombudsmannens syn 1. Det rettslige utgangspunktet Målet ved tilsettinger i stat og kommune er å finne frem til den best kvalifiserte søkeren til stillingen. Det finnes unntak, som fortrinnsrett for deltidsansatte, men hovedregelen er likevel at kvalifikasjonsprinsippet er styrende. Om det rettslige grunnlaget for, og hensynene bak, skriftlighetskravet vises det til det som er sagt under overskriften «Bakgrunn» innledningsvis i denne uttalelsen. Som nevnt der innebærer kravet at hovedpunktene i en tilsettingsprosess skal dokumenteres skriftlig. Fra ombudsmannens side har det ikke vært noen tvil om innholdet i kravet, og det ble i utgangspunktet heller ikke stilt spørsmål til departementet om dette. Da det av departementets svar likevel ble klart at det foreligger delvis uenighet om innholdet i skriftlighetskravet, vil innholdet av dette bli nærmere gjennomgått i det følgende. a. Intervju Ved tilsettinger vil det ofte være en del av forvaltningens utredningsplikt at det gjennomføres intervju med de mest aktuelle søkerne. Særlig gjelder dette for stillinger der personlig egnethet tillegges vekt. Opplysninger som kan fremkomme under et intervju, og det inntrykk kandidatene gir under samtalen, vil som oftest tillegges mye vekt ved kvalifikasjonsvurderingen. I etterkant kan det likevel oppstå tvil eller uenighet om hva som er sagt og hvilke spørsmål som ble stilt. Dette gjelder både blant medlemmene i et intervjupanel, og ikke minst mellom søkeren og tilsettingsmyndigheten. Det er derfor viktig at det nedtegnes referat fra intervjuene.

4 Et intervjureferat bør oppsummere de spørsmål, svar og inntrykk som intervjuerne finner relevante for vurderingen av søkerens kvalifikasjoner. Nedtegningen vil kunne bidra til bevissthet, gjennom å klargjøre både intervjuernes inntrykk av kandidaten, og hvordan saken er opplyst gjennom det som er sagt. I tillegg muliggjør slike nedtegninger etterprøvbarhet og en effektiv kontroll i etterkant, som igjen bidrar til at borgerne kan ha tillitt til prosessen. Når det gjelder kommunesektoren, synes departementet å være enig med ombudsmannen i at slike nedtegninger fra intervju inngår i skriftlighetskravet. Også i Kommunenes personalhåndbok 2015, utarbeidet av KS, og som departementet har vist til, står det under punkt 2.4 at det «bør skrives referat fra intervjuet». Som nevnt er det ingen grunn til at kravet skal være annerledes for staten, men departementets svar tolkes likevel slik at det har et annet syn enn ombudsmannen om dette. KMD har i sin redegjørelse opplyst at dersom det under et intervju kommer frem nye opplysninger av betydning for vurderingen av søkeren, skal disse opplysningene nedtegnes og legges ved saksdokumentene. Det samme fremgår også i Statens personalhåndbok punkt Departementet skriver i brev 15. juni 2015 at «utover dette er det ikke noe krav om skriftlighet ved intervju og konferanse». Her synes det altså å være en uenighet mellom ombudsmannen og departementet. I brev 12. august 2015 herfra ble det stilt et direkte spørsmål til departementet om det var enig i ombudsmannens rettslige forståelse av kravet til skriftlighet i tilsettingssaker. Departementets har ikke besvart dette spørsmålet konkret, men i og med ovennevnte uttalelser i brev 15. juni 2015, synes det klart at det foreligger uenighet. Departementet har ikke redegjort nærmere for det rettslige grunnlaget for sitt standpunkt, slik det ble bedt om i brev 12. august 2015 herfra. Uten en slik redegjørelse er det vanskelig å konkludere annerledes enn at det er tvil om departementet bygger på en korrekt rettslig forståelse av kravet om skriftlighet ved intervju ved statlige tilsettinger. En slik feil vil nødvendigvis påvirke vurderingen av om det er behov for tiltak. b. Referanseinnhenting På samme måte som etter intervju bør det også etter referansesamtaler nedtegnes referat. Dette av hensyn til notoritet og etterprøvbarhet. En referansesamtale vil stort sett være mellom kun to personer, og det kan også av den grunn være en fordel for både innstillendeog tilsettende myndighet å se et skriftlig referat. Ved tilsettinger i kommunene oppfattes det som nevnt ikke å være uenighet mellom departementet og ombudsmannen om innholdet i skriftlighetskravet, selv om nedtegninger fra referansesamtaler ikke er nevnt i Kommunenes personalhåndbok. Når det gjelder tilsettinger i staten, kan det tyde på at departementet har en annen oppfatning enn ombudsmannen, da slikt referat ikke er nevnt i departementets redegjørelse over innholdet i skriftlighetskravet. Departementet har ikke besvart ombudsmannens spørsmål om hva som er det rettslige grunnlaget for departementets avvikende syn. Ombudsmannen viser til det som er sagt over om at det ikke er andre krav i staten enn for kommunene, og betydningen av departementet ikke synes å bygge på en riktig rettslig forståelse av skriftlighetskravet for statlige tilsettinger. c. Innstillingen I en tilsettingsprosess vil innstillingen være et helt sentralt dokument. Av den skal det blant annet fremgå hva innstillende myndighet har vektlagt ved den sammenlignende

5 kvalifikasjonsvurderingen. Som redegjort for innledningsvis i denne uttalelsen, har forvaltningen ikke begrunnelsesplikt overfor søkerne i en tilsettingsprosess, men det er likevel et krav om at vedtaket skal være saklig begrunnet. Når det gjelder statlige tilsettinger, har departementet i sin presisering 15. september 2015 uttalt: «Innstillingen skal altså være skriftlig og skal inneholde en omtale av søkere og vurderinger basert på søknad, attester og vitnesbyrd, intervju/konferanse og referanseinnhenting. I tillegg vil det foreligge en konklusjon om tilsetting basert på dette materialet, sammen med et forslag over hvilke søkere som bør komme i betraktning til stillingen. Etter departementets syn blir kravet til skriftlighet og forsvarlig saksbehandling i tilsettingssaker særlig oppfylt gjennom innstillingen og tilsettingsvedtaket. Da mange slike saker avgjøres gjennom skriftlig saksbehandling, vil dette materialet være sentralt. Dersom saken avgjøres gjennom møte, vil ytterligere vurderinger kunne ha relevans. Også da vil imidlertid saksbehandlingen kunne vurderes. Det konkrete vedtak knyttet til tilsetting i statlige virksomheter kan nok derimot være vanskelig for utenforstående parter å vurdere. Årsaken er at det ofte vil foreligge momenter knyttet til skjønn. I tillegg er det i de fleste tilfelle et tilsettingsråd med tjenestemannsrepresentasjon som fatter selve tilsettingsvedtaket. I et slikt kollegialt organ, kan det være enighet om selve konklusjonen, men ikke nødvendigvis om alle elementer i vurderingen. Da tilsettingsvedtak ikke krever begrunnelse, jf. forvaltningsloven 3 annet ledd, reiser ikke dette spesielle problemer». Ombudsmannen forstår departementet slik at det mener at «selve konklusjonen» ikke trenger å begrunnes skriftlig. Det kan i så fall ikke være riktig. Kravet om at all offentlig saksbehandling skal være forsvarlig og saklig begrunnet, tilsier at det er helt vesentlig at de momentene som er tillagt vekt i kvalifikasjonsvurderingen kommer tydelig frem i en innstilling. Som tidligere nevnt bidrar dette til å bevisstgjøre beslutningstakere og sikrer etterprøvbarhet, for eksempel fra ombudsmannens side. Departementets uttalelse om at «konkrete vedtak knyttet til tilsetting i statlige virksomheter kan nok derimot være vanskelig for utenforstående parter å vurdere», gir grunn til særskilte merknader. Forsvarlig saksbehandling skal bidra til det motsatte, altså at det skal være mulig for «utenforstående» å forstå vedtaket. Ombudsmannen kan ikke se hvorfor dette skal være vanskeligere å få til ved statlige tilsettinger enn kommunale. Uten en begrunnet innstilling vil det ofte være vanskelig å etterprøve om saken var godt nok opplyst før tilsettingsvedtaket ble fattet, at skjønnet var forsvarlig eller at det ikke ble tatt utenforliggende hensyn. I motsatt tilfelle, der skriftlighet er ivaretatt, finnes det også flere eksempler fra ombudsmannens praksis på at nedtegningene har avdekket kritikkverdige forhold. Ombudsmannen vil tro at det samme vil være tilfelle ved for eksempel Likestillings- og diskrimineringsombudets og domstolenes prøving. Muligheten for etterfølgende kontroll er et sentralt hensyn bak skriftlighetskravet, og er også viktig for å ivareta borgernes tillitt til forvaltningen. Når det gjelder tilsettinger i kommunene, har departementet lagt ombudsmannens syn til grunn. Kommunenes personalhåndbok, som departementet har henvist til, tar også for seg hensynene bak skriftligheten på en god måte. I håndbokens s er det er vist til situasjoner der en søker kan føle seg forbigått og at saken kan bringes inn for domstolene, ombudsmannen eller Likestillings- og diskrimineringsombudet. Det står videre at dersom saken bringes inn for retten, må det «dokumenteres at det ikke er tatt utenforliggende

6 hensyn eller foreligger maktmisbruk for øvrig. Det er således viktig at arbeidsgiver har begrunnet vedtaket, selv om denne begrunnelsen ikke skal gis ut før det eventuelt blir tvist». Ombudsmannen kan slutte seg til en slik beskrivelse. d. Oppsummering og tiltak Skriftlighetskravet springer ut fra kvalifikasjonsprinsippet og det grunnleggende ulovfestede kravet om at all offentlig forvaltning skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. Innholdet i kravet vil derfor være det samme for alle forvaltningsorganer, det være seg kommuner, stat eller helseforetak. Hensikten med ombudsmannens henvendelse til departementet var å få en tilbakemelding på hvordan man kan sikre at forvaltningen har kunnskap om og gjennomfører kravet til skriftlighet i tilsettingssaker. Ombudsmannen mente ikke å be om en redegjørelse for det rettslige utgangspunktet for skriftlighet ved tilsettinger, da det foreligger en rekke ombudsmannsuttalelser om dette. Departementet forsto imidlertid også henvendelsen herfra «som et ønske om en redegjørelse for skriftligheten i tilsettingssaker, herunder unntaket fra begrunnelsesplikten, jf fv1 3, 24 og 25». Det ble derfor gitt separate redegjørelse for tilsettinger og skriftlighetskravet for kommuner og stat hver for seg. Slik ombudsmannen forstår departementets svar, er ikke departementets oppfatning av skriftlighetskravet for statlige tilsettinger i tråd med ombudsmannens syn. En slik uenighet vil naturlig nok påvirke vurderingen av om det er nødvendig med tiltak for sikre kunnskap om skriftlighetskravet. Ombudsmannen mener at det per i dag er nødvendig med slike tiltak. Kommunal- og moderniseringsdepartementet bes derfor om å foreta en ny vurdering av dette spørsmålet, basert på den rettslige forståelsen av skriftlighetskravet som ombudsmannen har gjennomgått over. Slik ombudsmannen ser det, vil et mulig tiltak være en revidering av Statens personalhåndbok, som Kommunal- og moderniseringsdepartementet har ansvaret for. Ombudsmannen legger selvfølgelig til grunn til grunn at arbeidsfordelingen løses av departementene seg i mellom. Når det gjelder skriftlighet i kommunene, har KMD vist til KS rolle og Kommunenes personalhåndbok. Ombudsmannen ser at Kommunenes personalhåndbok gir god veiledning, men er i tvil om hvor tilgjengelig denne veiledningen er for personer involvert i tilsettingsprosesser. Håndboken er, så vidt ombudsmannen kan se, ikke publisert på nett, men ligger til salgs på Kommuneforlagets nettsider til kr 985. Videre er den omfattende, en håndbok på over 350 sider, der tilsettinger kun utgjør en liten del. I alle tilfelle viser de sakene som ombudsmannen behandler at det er behov for tiltak utover det som allerede eksisterer. Selv om synspunkter fra KS side vil være relevante, er organisasjonen ikke en del av den offentlige forvaltning som ombudsmannen er satt til å kontrollere. Ombudsmannen vurderte det derfor som mest riktig å ta dette opp med departementet. Det kommunale selvstyret kan vanskelig ses som et hinder for at det settes i gang tiltak som sikrer at skriftlighetskravet blir ivaretatt. Som nevnt er det mangel på kunnskap som vurderes å være hovedproblemet ved tilsettinger i kommunene, og altså ikke en rettslig uenighet eller noen form for uvilje fra kommunenes side. Dersom KMD mener at dette hører under et annet fagdepartement, bes departementet oversende oppfølgingen av dette temaet til rette instans. Eventuelt kan KMD innhente vurderinger derfra dersom det anses mest hensiktsmessig. 2. Konklusjon

7 Ombudsmannens forstår Kommunal- og moderniseringsdepartementets svar slik at departementet har lagt til grunn en uriktig forståelse av det rettslige innholdet i skriftlighetskravet for tilsettinger i staten. Departementet har ansvar for den sentrale arbeidsgiverfunksjonen, og det er nærliggende å tro at disse feilene kan ha påvirket den veiledningen som er gitt om skriftlighet i tilsettinger, for eksempel gjennom Statens personalhåndbok. Feilene har mest sannsynlig også påvirket departementets vurdering av om det er behov for å heve kunnskapsnivået om skriftlighetskravet gjennom ulike tiltak. Kommunal- og moderniseringsdepartementet bes om å gjennomgå spørsmålet om hvilke tiltak som best vil oppnå en slikt økt kunnskap, eventuelt oversende spørsmålet til et annet departement, dersom det anses mer hensiktsmessig. Dette gjelder tilsettinger både i kommuner og i staten. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om fremdriften i den videre oppfølgingen. Publisert: Oppdatert: