Internasjonale kontrakter: tricks and traps Giuditta Cordero-Moss Professor Dr juris, UiO g.c.moss@jus.uio.no 20.oktober 2015 Advokatforeningens bedriftsadvokatutvalg
Myten Bare ta en av standardkontraktene fra vår database: De er skrevet av erfarne advokater og fungerer bra i hele verden Alt det som trenges er regulert i kontrakten, og med en klausul om internasjonal voldgift trenger du ikke å bekymre deg om den lokale (eller norsk) rett.
Disposisjon 1. Kontraktsklausuler og nasjonal rett 2. Harmonisert rett 3. Internasjonal voldgift og nasjonal rett
Kontraktspraksis Kontraktspraksis streber etter autonom kontrakt Kontrakten skal kunne sirkulere (finansiering, forsikring) Forhandlinger og skriving av kontraktsvilkår uten hensyn til bakgrunnsretten Formål: kontrakten som lukket system Opprinnelig engelsk fenomen, nå utbredt internasjonalt og selv for interne kontrakter
Del 1 1. Kontraktsklausuler og nasjonal rett 2. Harmonisert rett 3. Internasjonal voldgift og nasjonal rett
To scenarier Norsk Hydro (Norge) kjøper bauxite av Glencore (UK) Kontrakt med det vanlige boilerplate Ingen lovvalgsklausul (alt.: kontrakten velger engelsk rett) Norsk Hydro (Norge) selger aluminium til Glencore (UK) Kontrakt med det vanlige boilerplate Ingen lovvalgsklausul (alt.: kontrakten velger norsk rett)
Hvilket lands rett regulerer forholdet? Partenes lovvalg Selv om kontrakten har en lovvalgsklausul skal andre lands rett anvendes i enkelte situasjoner: Selskapsrett Overføring av eiendom Pant og sikkerhet Arbeidsrett Realdebitorens hovedsete
Hvordan fungerer engelske klausuler i norsk rett? Entire Agreement No Oral Amendment No waiver Representations and warranties Time is of the essence Liquidated damages Indemnity Hardship Force Majeure
1. Tolkning I tidligere transaksjoner utviklet partene detaljerte spesifikasjoner som ikke er tatt inn i denne kontrakten Kjøperen gikk ut fra at disse detaljerte spesifikasjoner skulle gjelde også denne kontrakten Leveransen tilsvarer ikke de detaljerte spesifikasjoner
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Entire Agreement This Contract contains the entire agreement between the parties hereto and supersedes all prior negotiations, representations, undertakings and agreements on any subject matter of the Contract.
Entire Agreement klausulen forhindrer at eksterne elementer blir kontraktsvilkår Entire Agreement klausulen er ingen hinder for å se hen til eksterne elementer for å tolke kontrakten
2. Endringer Etter kontraktsinngåelse utvikler partenes innkjøpsog salgsansatte i fellesskap mer detaljerte spesifikasjoner I en internasjonal konferanse snakker innkjøps- og salgsdirektørene sammen og godkjenner spesifikasjonene Leveransen tilsvarer ikke de detaljerte spesifikasjoner
Kontraktene med det vanlige boilerplate: No oral amendment Any additions or modifications to this Contract shall be effective only if they are made in writing and signed by duly authorised persons.
Spesifikasjonene kan anses som bindende (partene har gitt avkall på regelen om skriftlige endringer) Spesifikasjonene kan anses som bindende
3. Passivitet Selgeren leverer ikke etter planen Kontrakten sier at kjøperen kan heve kjøpet ved forsinkelse Kjøperen forholder seg passiv i en lengre periode Selgeren regner med at kontrakten fortsatt gjelder og forbereder neste leveranse Markedet endrer seg, prisen sinker kjøperen hever
Kontraktene med det vanlige boilerplate: No Waiver Failure to exercise a right or remedy to which a party is entitled under this contract does not constitute a waiver of that right or remedy.
Kjøperen kan heve: Klausulen forhindrer at selgeren kan påberope seg passivitet Kjøperen kan ikke heve: Uansett klausulen kan ikke kjøperen forholde seg helt passiv
4. Opplysningsplikt Selgeren vet at de leverte varer kan bli gjenstand til arrest av tredje part Selgeren opplyser ikke om dette
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Representations and Warranties Each party is registered under the laws of Each party has the right to enter into this Contract No pending litigation on the object of the contract [Ingenting om no threatened litigation ]
Selgeren er under ingen opplysningsplikt Hvis Reps and Warranties ikke har opplysninger om potensielle krav, har selgeren ikke ansvar Selgeren er under opplysningsplikt Listen av Reps+W kan ikke anses som uttømmende
5. Beføyelser Varene skal leveres 20. oktober Leveransen er forsinket Forsinkelsen har ingen betydning for Kjøperen Markedet har forandret seg kjøperen ville tjene på å komme seg ut av kontrakten
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Time is of the essence Delivery shall be made CIF Rotterdam on 20. October 2015. Time is of the essence.
Leveringstid er definert som vesentlig Selv en ubetydelig brudd er grunnlag for heving Selv om partene har definert leveringstid som vesentlig, er det ikke automatisk at en hver brudd anses som vesentlig mislighold (men: Sjøloven)
6. Kontraktsbøter Partene avtaler en daglig mulkt ved forsinkelse Forsinkelsen medfører direkte tap som er større enn mulkt
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Liquidated damages In case of default under this contract, the Seller shall pay liquidated damages to the Buyer in the amount of USD. for every day of delay
Kontraktsbøter kan ikke håndheves, derfor formuleres de som forhåndsfastsettelse av erstatningen Hvis tapet er forhåndsfastsatt har ikke tapets reelle størrelse relevans Kontraktsbøter kan håndheves og trenger ikke å bli formulert som erstatning Erstatning kan kumuleres
7. Garantert vederlag (Deler av) vederlaget skal betales uansett om salget blir gjennomført Kjøperen velger å ikke kreve levering Selger inngår kontrakt med en tredjepart og selger varene uten tap Kjøper vil ikke betale det garanterte vederlag
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Indemnity In case of non delivery, the Buyer shall indemnify the Seller. The indemnity shall correspond to USD.
Indemnification skal betales kun hvis det har vært et tap Ingen automatiske virkninger knyttet til ordet
8. Hardship Partene inntar klausul om reforhandling i tilfelle balansen i kontrakten forryker pga uventede, eksterne omstendigheter Partene spesifiserer at oppfyllelse ikke suspenderes i løpet av forhandlingene
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Hardship In case unexpected circumstances beyond the control of the affected party make the preformance under this contract excessively onerous for one party, the affected party shall be entitled to require renegotiations and the parties shall negotiate in good faith in order to reinstate the original balance of interests between the parties.
En forpliktelse til å forhandle kan ikke håndheves Bakgrunnsrettens instrumenter er ikke påvirket av klausulen Den rammede part kan påberope seg bakgrunnsretten for å holde tilbake oppfyllelsen uten ertstaningsansvar
9. Force Majeure Selgeren valgte underleverandøren aktsomt. Underleverandøren er forhindret av eksterne omstendigheter utenfor hans kontroll Selgeren kan ikke levere
Kontraktene med det vanlige boilerplate: Force Majeure Non-performance of this agreement shall be excused if it is due to an impediment beyond the control of the prevented party, that could not be foreseen at the moment of entering into this Contract and that cannot be reasonably overcome
Valg av underleverandør er ikke beyond the control Beyond the control skal (?) tolkes som faktisk kontroll. Hvis selgeren har vært aktsom ved valget av leverandør, er resten utenfor selgerens kontroll
Konklusjon Ordlyd har ikke en absolutt betydning som er løsrevet av bakgrunnsretten Klausuler med samme ordlyd kan ha forskjellige virkninger i forskjellige rettssystemer
Del 2 1. Kontraktsklausuler og nasjonal rett 2. Harmonisert rett 3. Internasjonal voldgift og nasjonal rett
Vil en harmonisert rett hjelpe? UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principl es2010/blackletter2010-english.pdf Principles of European Contract Law Draft Common Frame of Reference ec.europa.eu/justice/contract/files/e uropean-private-law_en.pdf Forslag til forordning om felles europeisk kjøpsrett COM (2011) 635final http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com: 2011:0635:FIN:en:PDF
Entire Agreement This document contains the entire agreement between the parties I tidligere transaksjoner utviklet partene detaljerte spesifikasjoner som ikke er tatt inn i denne kontrakten Kjøperen gikk ut fra at disse detaljerte spesifikasjoner skulle gjelde også denne kontrakten Leveransen tilsvarer ikke de detaljerte spesifikasjoner
Harmonisert regulering Art. 2.1.17 UPICC: Clause is acceptable (prior statements may be used to interpret the contract but not to create new obligations) Art. 1.7 UPICC, duty of good faith is mandatory. Art. 1.8 UPICC: No inconsistent behaviour
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&id =129&do=List Specs kan ikke brukes ICC 9117 of 1998 Proforce Recruit Ltd Scotia Homes Specs kan brukes Milan Chamber 2002 Lemire v. Ukraine
Subject to contract (Letter of Intent) This LoI is not binding and failure to reach an agreement will not under any circumstances expose either party to liability of any kind. Forhandlingene ble begynt før en av partene hadde fullført sin interne strategianalyse. Etter LoI konkluderer parten at den ikke er interessert i transaksjonen og avbryter forhanldingene
Harmonisert regulering Art. II-3:301 (2) DCFR: [ ] duty to negotiate in accordance with good faith and fair dealing and not to break off negotiations contrary to good faith and fair dealing. This duty may not be excluded or limited by contract.
Hardship If the performance becomes significantly more onerous for one party, [ ] the parties shall renegotiate the contract. Pending negotiations, the contract shall continue to be performed. If the parties do not agree on new contractual terms, the contract remains in force in accordance with its original terms.
Harmonisert regulering Art. III.-I:110 DCFR: Ved hardship kan domstolen endre eller heve forpliktelsen
Konklusjon Harmonisert rett gir ikke grunnlag til å stole blind på kontraktens ordlyd
Del 3 1. Kontraktsklausuler og nasjonal rett 1. Harmonisert rett 1. Internasjonal voldgift og nasjonal rett
Ingen begrensninger til partsautonomi ved voldgift? APA-prosjekt ( Arbitration and Party Autonomy ) http://www.jus.uio.no/ifp/english/research/projects/choic e-of-law/index.html
Kontrakten er Gyldig etter retten som partene valgte Ugyldig etter retten som bør anvendes uten partenes valg Hvis voldgiftsretten følger partenes valg, er voldgiftsdommen gyldig?
Rettslig handleevne Norsk selskap inngår avtale med et ukrainsk selskap Avtalen er signert av en direktør som ikke kan representere selskapet etter ukrainsk rett Lovvalgsklausul: svensk rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av svensk rett, eller skal det tas hensyn til ukrainsk rett om rettslig handleevne?
[2009] EWCA Civ 755, Svea Hovrätt, 17.12.07, T 3108-06 [2010] UKSC 46
Selskapsrett Norsk selskap inngår samarbeid med et russisk selskap For å unngå fullt ansvar danner partene et selskap Aksjonæravtalen tar ikke hensyn til russiske regler om selskapsorganenes kompetanse Lovvalgsklausul: svensk rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av svensk rett, eller skal det tas hensyn til russisk selskapsrett?
Fed. W.Siberia, 31.12.06
Insolvensrett Norsk selskap inngår kjøpsavtale med et selskap i USA Avtalen gir selgeren prioritet ved betaling av prisen i tilefelle kjøperen blir insolvent Lovvalgsklausul: Cayman Islands rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av Cayman Islands rett, eller skal det tas hensyn til USA insolvensrett?
USA C.A., 2nd Circ., 5.8.87 Fransk Cour Cassation, 6.5.09 09-10.281
Konkurranserett Norsk selskap inngår lisensavtale med et selskap i Slovakia Avtalen har en eksklusivitetsklausul som strider mot EU konkurranserett Lovvalgsklausul: Cayman Islands rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av Cayman Islands rett, eller skal det tas hensyn til EU konkurranserett?
Eco Swiss C-126/97
Agenturrett Norsk selskap inngår agentavtale med en gresk agent Avtalen har en oppsigelsesklausul som ikke er tillatt etter gresk rett Lovvalgsklausul: Cayman Islands rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av Cayman Islands rett, eller skal det tas hensyn til gresk agenturloven?
Ingmar C-381/98, Unamar C-184/12 (om lovvalg) CDC C-352/13, om vernetingsavtaler; om voldgiftsklausuler jf. AG opinion av 11.12.14 Tyskland, BGH VII ZR 25/12, 5.9.12; Belgia, Cass., 16.11.06
Panterett Norsk selskap krever sikkerhet ifm franchising i Polen Pantsettelsen er i strid med polsk rett Lovvalgsklausul: Cayman Islands rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av Cayman Islands rett, eller skal det tas hensyn til polsk panterett?
Arbeidsrett Norsk selskap inngår konsulentavtale med ITekspert i Ungarn Dette er egentlig en arbeidsavtale i strid med lokal arbeidsrett Lovvalgsklausul: Cayman Islands rett Voldgiftsklausul: Stockholm Er hele forholdet regulert av Cayman Islands rett, eller skal det tas hensyn til ungarsk arbeidsrett?
Hva skjer hvis voldgiftsdommen ikke er gyldig? Ugyldighetssøksmål ved domstolen der voldgiftsretten hadde sitt sete: Voldgiftsdommen kan bli satt til side (vogl 42 til 44) Tvangsfullbyrdelse ved domstolen der voldgiftsdommen søkes tvangsfullbyrdet Voldgiftsdommen kan bli nektet tvangsfullbyrdet (NY Konv., vogl. 45 til 47)
Kriterier for ugyldighet (vogl. 43, 46) Voldgiftsdommen ble satt til side ved ugyldighetssøksmål ( 46) Manglende rettslig handleevne etter partenes rett [Voldgiftsrettens sammensetting] [Overskridelse av domsmyndighet] (*) [Prosessuell ugyldighet] Spørsmålet kunne ikke voldgis etter domstollandets rett Voldgiftsdommen strider mot domstollandets ordre public
Konklusjon En voldgiftsklausul er ikke grunnlag til å la være å ta hensyn til relevante rettssystemer
Giuditta Cordero-Moss g.c.moss@jus.uio.no Opprinnelig italiensk i Norge siden 1989 Bedriftsadvokat 1985-1999 (Fiat, Norsk Hydro) 1995 Phd Moskva, Vitenskapsakademi 1999 Dr juris UiO Ved UiO siden 1999 Leder for IfP 2012-15 Voldgift mm Internasjonal privatrett Voldgiftsrett Internasjonal kontraktsrett Obligasjonsrett