Advokatfirmaet Thommessen v/gunnar Martinsen og Hallvard Gilje Aarseth

NOTAT Til Energibedriftenes landsforening v/snorre Lamark Fra Advokatfirmaet Thommessen v/gunnar Martinsen og Hallvard Gilje Aarseth Dato 16. januar 2008 Ansvarlig advokat Gunnar Martinsen BEMANNING AV NETTSELSKAPER 1 INNLEDNING Norges vassdrags- og energidirektorat ( NVE ) publiserte den 3. januar 2008 et rundskriv om bemanning av nettselskaper, rundskriv EMK 1/2008. I rundskrivet uttaler NVE at direktoratet tar sikte på å utarbeide nye forskrifter om bemanning/organisering av nettvirksomhet, men at det likevel foreløpig er nødvendig å presisere en del forhold i det gjeldende regelverk. NVE gir i rundskriv EMK 1/2008 uttrykk for en svært begrenset adgang til bortsetting av nettrelaterte tjenester. Vi er i den forbindelse bedt av Energibedriftenes landsforening ( EBL ) om å gjennomgå gjeldende forskrifter og konsesjonsvilkår som stiller krav til kompetanse og bemanning i nettselskaper, samt vurdere NVEs uttalelser i rundskriv EMK 1/2008 opp mot tidligere praksis, uttalelser i forarbeider til energiloven, herunder særlig uttalelser i Ot prp nr 56 (2000-2001), Innst O nr 112 (2000-2001) og Ot prp nr 61 (2005-2006) mv. Vi vil nedenfor i punkt 2 oppsummere våre konklusjoner. I punkt 3 gjennomgår vi rettslige utgangspunkter for oppstilling av bemanningskrav. Videre i punkt 4 gjennomgås de krav til kompetanse/bemanning i nettselskaper som myndighetene har stilt. Tidligere praksis og forarbeidsuttalelser gjennomgås i punkt 5. I punkt 6 gjennomgås NVEs uttalelser og konklusjoner i rundskriv EMK 1/2008 samt forholdet mellom uttalelsene i rundskrivet og tidligere praksis/tidligere uttalelser mv. Konsekvensene dersom det syn på adgangen til bortsetting av tjenester/arbeidsoppgaver som NVE gir uttrykk for i rundskriv EMK 1/2008 følges opp, gjennomgås i punkt 6.3. Energilovens krav om selskapsmessig og funksjonelt skille mellom monopol- og konkurransebasert virksomhet vil ikke bli behandlet. 2 OPPSUMMERING - Inngrep eller begrensninger i et nettselskaps adgang til selv å organisere sin virksomhet på ønsket måte krever hjemmel i lov, forskrift eller konsesjonsvilkår (se punkt 3.1). - Energilovens krav om konsesjon og konsesjonsvilkårene stiller krav om bemanning og kompetanse hos konsesjonærene som innebærer begrensninger i nettselskapenes adgang til bortsetting av arbeidsoppgaver (se nedenfor under punkt 4). Någjeldende lover, forskrifter og 1868840/3 1

konsesjonsvilkår har slik de har blitt tolket og praktisert av offentlige myndigheter frem til publiseringen av NVEs rundskriv EMK 1/2008 ikke vært til hinder for at ulike oppgaver knyttet til nettvirksomheten i betydelig grad har kunnet settes ut til andre (se nedenfor under punkt 5). Nettselskapet må sitte på tilstrekkelig teknisk og økonomisk kompetanse til å være reell beslutningstager på selskapets vegne i sentrale beslutninger. - NVEs uttalelser og konklusjoner i rundskriv EMK 1/2008 gir uttrykk for hvordan NVE tolker og tar sikte på å praktisere konsesjonsvilkårene. NVEs uttalelser om adgang til bortsetting av tjenester, er etter vår vurdering i strid med tidligere praksis og NVE gir etter vår vurdering uttrykk for en vesentlig innskjerping av praksis vedrørende adgangen til bortsetting av tjenester (se punkt 6) som til dels også er i strid med gjeldende forskrifter (se punkt 6.2). - Dersom NVE følger opp uttalelsene i rundskriv EMK 1/2008 eller dersom det utarbeides nye forskrifter bygd på denne lest, vil dette kunne innebære at enkelte selskaper vil måtte oppbemanne, eventuelt stanse eller reversere omorganiseringsprosesser for å oppfylle myndighetenes krav og enkelte mindre selskaper vil kunne risikere å miste nødvendige tillatelser til å forestå nettvirksomhet (se punkt 6.3). - En praksis hvor det gis dispensasjoner fra nye bemanningskrav for mindre selskaper vil kunne vil få konsekvenser for inntektsrammereguleringen, da dette vil kunne påvirke sammenlignbarheten i effektivitetsmålingene, hvem som bør være referanseverk etc (se punkt 6.3). - NVEs signaler om innskjerping av adgangen til bortsetting av oppgaver samt varsel om nye forskrifter, bygger på en forutsetning om at leveringskvalitet, styring, kompetanseutvikling og beredskap ivaretas bedre når oppgaver utføres av egne ansatte enn når oppgavene utføres av eksterne. Rundskrivet gir etter vår vurderinger ikke grunnlag for en slik konklusjon. Etter vår vurdering bør en så omfattende praksisomlegging og eventuelt innføring av nye forskriftsbestemmelser ikke gjennomføres uten at man først foretar en omfattende utredning av hvorvidt det foreligger et reelt og tilstrekkelig tungtveiende behov for nye og strengere regler (se punkt 6.4). En overgang fra funksjonskrav til spesifikke bemanningskrav reiser videre en rekke andre problemstillinger som bør utredes nærmere før en eventuell praksisomlegging/regelendring. 3 RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER 3.1 Inngrep/restriksjoner krever hjemmel i lov Det alminnelige rettslige utgangspunktet er at en næringsdrivende har generell handlefrihet og dermed også i utgangspunktet rett til å fordele oppdrag og arbeidsoppgaver som det måtte passe. Dette utgangspunktet gjelder også for reguleringen av nettselskaper. Unntak fra dette alminnelige utgangspunktet krever hjemmel i lov, forskrift eller konsesjonsvilkår. Uavhengig av organiseringen er det imidlertid selvfølgelig nettselskapene som er ansvarlig for de forpliktelser som selskapene er pålagt. En eventuell adgang til å fordele arbeidsoppgaver mv til andre innebærer med andre ord ikke at nettselskapet på den måten kan bli fri for ansvar for eventuell manglende oppfyllelse. Den som i medhold av lov, forskrift, konsesjonsvilkår eller avtale er pålagt eller har påtatt seg en forpliktelse, er med andre ord ansvarlig for at forpliktelsen oppfylles, uavhengig av hvordan man velger å organisere sin virksomhet og sitt arbeid. 1868840/3 2

3.2 Overordnet mål for reguleringen av energisektoren 3.2.1 Energilovens formålsbestemmelse Energilovens formålsbestemmelse definerer hva som er lovgivers overordnede mål med reguleringen av energisektoren. De målsetninger som energiloven stiller opp legger føringer for forvaltningen ved utforming av forskrifter og ved utforming av konsesjonsvilkår. Energilovens formålsbestemmelse i 1-2 lyder som følger: Loven skal sikre at produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi foregår på en samfunnsmessig rasjonell måte, herunder skal det tas hensyn til allmenne og private interesser som blir berørt. (vår understrekning) Energilovens formålsbestemmelse må forstås slik at konsesjonsvilkår og reguleringen av hvilken adgang det er til bortsetting av arbeidsoppgaver må utformes med sikte på å fremme at overføring av energi foregår på en samfunnsmessig rasjonell måte. Reguleringer og konsesjonsvilkår mv som hindrer samfunnsmessig rasjonell resursutnyttelse ved overføring av kraft, vil på sin side være i strid med energilovens formålsbestemmelse. 4 HVILKE RAMMER HAR FORVALTNINGEN STILT FOR NETTSELSKAPENES ORGANISERING? 4.1 Konsesjonskrav Nettselskapene reguleres i stor utstrekning gjennom krav om konsesjon og konsesjonsvilkår i tildelte konsesjoner. I utgangspunktet er et nettselskap avhengig av to typer konsesjoner for å kunne utøve nettvirksomhet: anleggs-/områdekonsesjon og omsetningskonsesjon. Vi vil nedenfor gjennomgå krav om konsesjon og konsesjonsvilkår som stiller krav til hvilken kompetanse og bemanning nettselskaper må ha og som dermed indirekte trekker opp grensene for hvilke oppgaver som kan settes ut til andre. 4.2 Krav til kompetanse/bemanning som følge av krav om anleggs- og områdekonsesjon Etter energiloven 3-1 kan nettanlegg ikke bygges eller drives uten konsesjon (anleggskonsesjon). Områdekonsesjon gir rett til bygging og drift av nettanlegg innen et bestemt område. Konsesjonsordningene for elektriske anlegg (anleggs- og områdekonsesjon) er i hovedsak begrunnet i to ulike kontrollhensyn: 1. Bygging av elektriske anlegg er konsesjonspliktig på bakgrunn av det offentliges behov for å ha kontroll med om og hvor anlegg skal etableres (for å sikre en samfunnsmessig rasjonell utvikling av kraftsystemet, hensiktsmessig arealdisponering som tar hensyn til berørte allmenne og private interesser mv). 2. Etter at anlegget er bygget har det offentlige behov for å utøve kontroll med ansvarsforhold, drift og vedlikehold. 1 1 Ot prp nr 56 (2000-2001) side 20. 1868840/3 3

Standardvilkår som anleggs-/områdekonsesjonærer må oppfylle, er gitt i energilovforskriften 3-4. I forhold til selskapenes organisering er det særlig følgende bestemmelser som er av betydning: Drift og vedlikehold Konsesjonæren plikter til enhver tid å holde anlegget i tilfredsstillende driftssikker stand, herunder sørge for vedlikehold og modernisering som sikrer en tilfredsstillende leveringskvalitet. Beredskap Konsesjonæren plikter ved planlegging, utførelse og drift av anlegget å sørge for at det tas beredskapsmessige hensyn. De vilkår som energilovforskriften oppstiller er funksjonelle krav til hvordan kvaliteten på vedlikehold, drift og beredskap skal være. Vilkårene legger ikke spesielle føringer for på hvilken måte kravene skal oppfylles. Det forhold at anleggs-/områdekonsesjon er knyttet til det å bygge eller drive nettanlegg innebærer likevel følgende: (i) Konsesjonæren må i forbindelse med utbygging være ansvarlig for planlegging, plassering og trasévalg mv. En tjenesteleverandør kan imidlertid etter vår vurdering stå for selve gjennomføringen av slike prosjekter. (ii) Konsesjonæren må være ansvarlig for løpende drift og vedlikehold. Konsesjonæren har likevel en relativt vid adgang til overføring av praktiske/tekniske oppgaver knyttet til utvikling, drift og vedlikehold av nettet til andre. Konsesjonæren må imidlertid ha tilstrekkelig bemanning og kompetanse til å treffe sentrale beslutninger om driften og til å kunne respondere på pålegg fra myndigheter og beredskapsorganer, håndtere krisesituasjoner og generelt kontrollere og ta ansvar for kvaliteten og nivået på de praktiske/tekniske oppgavene som er overlatt til tjeneste- /driftsselskap. 4.3 Krav til kompetanse/bemanning hos nettselskapet som følge av krav om omsetningskonsesjon/ omsetningskonsesjonsvilkårene Etter energiloven 4-1 og energilovforskriften 4-2 trengs det omsetningskonsesjon for enheter som eier eller driver fordelings- eller overføringsnett. Omsetningskonsesjonsordningen har siden energilovens ikrafttreden vært myndighetenes sentrale virkemiddel for å realisere lovens grunnleggende formål om en samfunnsmessig rasjonell utnyttelse av kraftressursene. Siktemålet med omsetningskonsesjonsordningen har vært å sikre at aktørene i kraftmarkedet opptrer i tråd med samfunnsøkonomiske mål og sentrale poenger i den forbindelse har vært å skape et effektivt kraftmarked ved å motvirke kryssubsidiering mellom monopolbasert og konkurranseutsatt virksomhet og sørge for kostnadseffektive og nøytrale nettmonopoler. NVE har utarbeidet ulike sett standardvilkår for omsetningskonsesjonærene og standard omsetningskonsesjonsvilkår for nettselskap i konsern inneholder blant annet følgende bestemmelser som har betydning for hvordan nettselskapet kan organisere sin virksomhet: 3.1 Konsesjonæren skal disponere verdiene tilknyttet egen nettvirksomhet, ha eget styre, egen ledelse og egne ansatte. 1868840/3 4

3.4 Konsesjonæren må besitte den kompetansen som er nødvendig for å drive et selvstendig nettselskap. Kompetanse som er av avgjørende betydning for sentrale beslutninger i nettselskapet kan ikke kjøpes fra andre selskap. Konsesjonsvilkårene for omsetningskonsesjoner av typen nett/produsent stiller krav om at (k)onsesjonæren skal ha egne ansatte til å forestå daglig drift av foretaket og stiller det samme krav om kompetanse som for nettselskap i konsern. Omsetningskonsesjonsvilkårene innebærer følgende: (i) (ii) Standardvilkårene oppstiller et forbud mot fullstendig bortsettelse av nettvirksomheten til andre enn netteier. Netteier kan med andre ord ikke bare være en passiv eier som kun ivaretar det formelle og økonomiske ansvaret, idet man da ikke vil kunne oppfylle konsesjonsvilkårene. Det er heller ikke adgang til å eie nett uten å være omsetningskonsesjonær. Nettselskapet må sitte på tilstrekkelig teknisk og økonomisk kompetanse til å være reell beslutningstager på selskapets vegne i sentrale beslutninger. Beslutninger om større investeringer og reinvesteringer vil etter vår vurdering typisk være sentrale beslutninger hvor netteier selv må ha den overordnede beslutningsmyndighet og tilstrekkelig kompetanse til å fatte avgjørelser. Nettselskapet må også etter praksis ha reell økonomisk handlefrihet. Et operatør-/tjenesteselskap kan ikke uten å overta konsesjonene gis så omfattende oppgaver knyttet til drift at det er naturlig å si at ansvaret for drifts- og/eller leveringssikkerhet reelt sett er overført til operatør-/tjenesteselskapet. Vi viser i denne sammenheng også til Ot prp nr 61 (2005-2006) side 30, hvor departementet i tilknytning til EL & IT Forbundets høringsuttalelse gir uttrykk for: Etter gjeldende lov og praksis er det ikke tilstrekkelig at virksomheter med konsesjoner etter energiloven kun ivaretar et rent formelt og økonomisk ansvar for virksomheten. Konsesjonæren skal i tillegg ha egne ansatte, som har all nødvendig kompetanse til å forvalte virksomhetens plikter etter lov, forskrift, konsesjoner og avtaler. 5 FORVALTNINGSPRAKSIS OG UTTALELSER I FORARBEIDER TIL ENERGILOVEN VEDRØRENDE BEMANNING OG ORGANISERING AV NETTVIRKSOMHET 5.1 Funksjonskrav Utformingen av konsesjonsvilkårene for både anleggs-/områdekonsesjon og omsetningskonsesjon viser etter vår vurdering at myndighetene til nå har hatt en funksjonell tilnærming hvor det først og fremst oppstilles krav til forsyningskvalitet, vedlikehold, drift og beredskap og hvor det sentrale er at konsesjonæren har tilstrekkelig kompetanse og styring og kontroll over virksomheten til å kunne oppnå disse kravene. Vi vil nedenfor vise hvordan myndighetenes forståelse av regelverket tidligere har kommet til uttrykk i praksis og uttalelser: 1868840/3 5

5.2 Forvaltningspraksis Forvaltningspraksis viser slik vi ser det at NVE har hatt en funksjonell tilnærming til nettselskapenes organisering, hvor det sentrale er hvorvidt den organiseringsmodell som nettselskapet har valgt tilfredsstiller de krav til styring, kontroll og kvalitet som oppstilles. Det vises eksempelvis til at NVE i vedtak av 13. januar 2006 fastslo at Agder Energi Netts organisering var i samsvar med omsetningskonsesjonsvilkårene. Den organisering som NVE tok stilling til var en modell hvor Agder Energi Nett bestod av om lag 90 ansatte, hvorav 50 tilhører netteieravdelingen, mens (e)ntreprenørtjenestene som settes ut består til sammenlikning av mellom 200 og 300 årsverk. NVE aksepterte altså i vedtaket av 13. januar 2006 en modell hvor store deler av nettvirksomheten ble skilt ut til eksterne tjenesteleverandører. NVE uttaler i vedtaket at omsetningskonsesjonsvilkårene er imidlertid ikke et forbud mot tjenesteutsetting av entreprenørtjenester. Hensikten med vilkårene er at nettselskapet skal ha tilstrekkelig kompetanse til å forestå driften av selskapets kjerneoppgaver. NVE konkluderte med Agder Energi Nett fortsatt ville ha betydelig kompetanse knyttet til nettdrift internt i eget selskap. Først dersom antall ansatte i AEN reduseres vesentlig kunne det etter NVEs vurdering være behov for å gjøre en ny vurdering av om organiseringen tilfredsstiller konsesjonsvilkårene. NVEs uttalelser må slik vi ser det forstås dit hen at NVE ikke anså Agder Energi Netts modell for å være i yttergrensen av hva som er tillatt etter gjeldende rett, idet en ny vurdering av Agder Energi Netts modell først ville være aktuelt dersom antall ansatte ble vesentlig redusert. NVEs vedtak ble påklaget av El & It Forbundet den 23. mars 2006. I oversendelsesbrevet til OED av 30. juni 2006 fastholder NVE sitt syn om at Agder Energi Netts organisering ikke strider med konsesjonsvilkårene. NVE uttaler i den forbindelse at konsesjonæren ikke kan være et de facto tomt selskap. NVE uttaler videre: Det er likevel ikke grunnlag for å tolke energiloven 3-1 ( bygging og drift ) som et forbud mot omfattende tjenesteutsetting. Store deler av de praktiske drift og vedlikeholdsoppgavene kan dermed overlates til andre selskap uten at dette innebærer brudd på konsesjonsvilkårene. NVE har videre gjennom flere år vært kjent med at også andre selskaper har satt ut store deler av drift, vedlikehold etc uten at NVE har hatt innsigelser eller gitt pålegg overfor disse selskapene. 5.3 Uttalelser i forarbeider til energiloven 5.3.1 Ot prp nr 56 (2000-2001) og Innst O nr 112 (2000-2001) Departementet uttalte i Ot prpr nr 56 (2000-2001) at reglene om konsesjonsplikt ble etablert i en tid da funksjonene bygge, eie og drive ble fylt av samme subjekt. Departementet uttaler videre at (k)onsesjonsplikten er i hovedsak begrunnet i at konsesjonsmyndighetene skal treffe beslutning om hvorvidt og hvor anlegg skal etableres, og behovet for å ha kontroll med drift av slike anlegg når det gjelder ansvarsforhold, drift og vedlikehold. Departementet foreslo i Ot prp nr 56 (2000-2001) å endre den konsesjonsplikte virksomhet (etter reglene om anleggs-/områdekonsesjon) fra å drive til å eie. Departementets syn var at dette ville gi en 1868840/3 6

klarere avgrensning av konsesjonsplikten samt gi bransjen økt fleksibilitet i valg av driftsformer, jf Ot prp nr 56 (2000-2001) side 20. Departementets forslag ble imidlertid ikke fulgt opp i Stortinget. Flertallet i energi- og miljøkomiteen (bestående av AP, SV og SP) uttalte i Innst O nr 112 (2000-2001) at (f)lertallet vil utfra en helhetsvurdering av den nåværende situasjonen i kraftsektoren ikke gå inn for de foreslåtte endringene. Flertallet ga ikke noen samlet begrunnelse for sin konklusjon utover dette. 5.3.2 Uttalelser i Ot prp 61 (2005-2006) Selv om Ot prp 61 (2005-2006) ikke dreide seg om endringer i energilovens konsesjonsregler, inneholder proposisjonen likevel enkelte uttalelser om synet på adgangen til bortsetting av oppgaver til operatør-/tjenesteselskaper. Olje- og energidepartementet uttaler her at det er begrensninger i forhold til hvor langt en konsesjonær kan overføre drifts- eller vedlikeholdsoppgaver til en tredjepart uten at dette innebærer at denne tredjeparten må ha konsesjonen, jf Ot prp nr 61 (2005-2006) side 30. Departementet fremholder i samsvar med tidligere praksis at etter gjeldende lov og praksis er det ikke tilstrekkelig at virksomheter med konsesjoner etter energiloven kun ivaretar et rent formelt og økonomisk ansvar for virksomheten. Konsesjonæren skal i tillegg ha egne ansatte, som har all nødvendig kompetanse til å forvalte virksomhetens plikter etter lov, forskrift, konsesjoner og avtaler. Olje- og energidepartementet uttaler videre i Ot prp 61 (2005-2006) side 30: Dette trenger ikke å være til hinder for at begrensede deler av det totale antall årsverk innen den konsesjonspliktige virksomheten kan ivaretas av andre selskaper. Ovennevnte uttalelse kan imidlertid etter vår vurdering ikke forstås som at departementet konkluderer med at utsetting av mer enn begrensede deler nødvendigvis vil være i strid med konsesjonsvilkårene. Det avgjørende ifølge departementet er at konsesjonæren har kompetanse til å treffe sentrale beslutninger slik kompetanse kan ikke kjøpes fra andre selskaper. Hvorvidt nettselskapenes organisasjonsmodeller sikrer nødvendig kompetanse hos konsesjonæren må vurderes konkret: 2 Hvor mange ansatte som er nødvendig å ha hos konsesjonæren, vil blant annet avhenge av omfanget av og type konsesjonspliktig virksomhet. Konsesjonsmyndigheten skal i hvert enkelt tilfelle nøye vurdere adgangen til å kjøpe tjenester fra tredjeparter ut fra hvor viktig oppgaven eller tjenesten er for virksomheten. Kompetanse som er av avgjørende betydning for sentrale beslutninger kan ikke kjøpes fra andre selskaper. (vår understrekning) At departementet ønsker å videreføre gjeldende rett i forhold til organisering og tjenesteutsetting fremkommer eksplisitt i proposisjonen: 3 Til dette vil departementet bemerke at høringsforslaget ikke var ment å innebære noen endring i forhold til gjeldende rett. Gjeldende bestemmelser om konsesjonsplikt i energiloven er knyttet til funksjonelle kriterier og ikke eierskap, jf. at det er konsesjonsplikt for bygging og drift av nettanlegg. 2 Ot prp 61 (2005-2006) side 30 3 Ot prp 61 (2005-2006) side 29 1868840/3 7

Dette innebærer at det ikke er noe forbud mot fellesnettordninger, utleie av nettanlegg eller utsetting av tjenester til andre aktører. Loven innebærer imidlertid at det er den som driver nettanlegget i lovens forstand som skal inneha konsesjonen. Departementet vil vise til at det en rekke steder i det norske systemet er slik at nettanlegg er leid ut til andre selskaper som mest hensiktsmessig kan stå for driften, for eksempel på grunn av at eieren ikke har en driftsorganisasjon med tilstrekkelig nærhet til anleggene. Departementet har ikke tilsiktet noen endring når det gjelder adgangen til slike løsninger. (våre understrekninger) 6 NVES RUNDSKRIV EMK 1/2008: FRA FUNKSJONSKRAV TIL DETALJREGULERING 6.1 NVEs uttalelser om adgangen til bortsetting av tjenester i rundskriv EMK 1/2008 Som nevnt ovenfor kommer NVE i rundskriv 1/2008 med uttalelser om hvilken adgang nettselskapene har til å sette bort ulike nettrelaterte tjenester. Uttalelsene i NVEs rundskriv må ses som et uttrykk for NVEs tolkning av regelverket og som et uttrykk for hvordan NVE ser for seg å praktisere regelverket fremover. NVE konkluderer generelt med at gjeldende rett kun tillater at avgrensede oppgaver kan settes ut til andre selskaper. NVE gjennomgår de ulike deler/funksjoner som nettvirksomheten består av (netteierfunksjoner, driftsfunksjon, tilstandskontroll/vedlikehold, måling, avregning mv, betjene henvendelser og nybygging og ombygging). Innen hvert område/funksjon kommenterer NVE hvilken grad av tjenestebortsetting som anses forenelig med konsesjonsvilkårene. NVEs konklusjoner er som følger: 1. Netteierfunksjoner "Disse funksjonene må utføres av konsesjonær og bare begrensede deloppgaver kan settes ut." 2. Driftsfunksjon/driftssentral "Kun svært avgrensede oppgaver innen driftsfunksjonene kan i normaltilfeller settes bort." 3. Tilstandskontroll/vedlikehold "Konsesjonær må hovedsakelig selv utføre tilstandskontroll samt store deler av vedlikeholdet og dermed ha svært gode kunnskaper innen disse kjerneoppgaver i nettdriften." 4. Måling, avregning, fakturering "Enkelte oppgaver kan utsettes, men konsesjonær må ta aktivt del i driften på dette området og fronte området utad." 5. Betjene henvendelser "Enkelte oppgaver kan utsettes, men konsesjonær må ta aktivt del i driften på dette området og fronte området utad." 6. Nybygging og ombygginger "Planprosess og behandling mot myndigheter må foregå i regi av nettselskapets egne folk. I tillegg må nettselskapet ha ansatte som følger opp prosjektet daglig i byggefasen, kontrollerer utførelse og fronter utbyggingen utad." 1868840/3 8

6.2 Innskjerping av praksis NVEs uttalelser og konklusjoner i rundskriv EMK 1/2008 er etter vår vurdering ikke en presisering av hvordan gjeldende rett har vært, men et uttrykk for en vesentlig innskjerping av praksis. NVEs uttalelser om adgang til bortsettelse av tjenester er etter vår vurdering i strid med tidligere praksis, samt til dels også i strid med gjeldende forskrifter. Ett eksempel som viser at NVEs uttalelser etter vår vurdering går lengre enn det er rettslig adgang til, er uttalelsene om adgang til bortsetting av tjenester knyttet til måling og avregning. I rundskrivet gir NVE anvisning på en svært begrenset adgang til å sette bort denne typen oppgaver. NVEs standpunkt når det gjelder måling og avregning er at kun (e)nkelte oppgaver kan utsettes. Adgangen til bortsetting av tjenester knyttet til måling og avregning er imidlertid allerede eksplisitt forskriftsregulert. Tjenester knyttet til måling, avregning mv reguleres av avregningsforskriften. Adgangen til bortsetting av tjenester reguleres av avregningsforskriften 7-4 som fastslår at (n)ettselskapet kan overlate til tredjepart å utføre tjenester beskrevet i denne forskriften. Forskriftsbestemmelsen åpner for en betydelig større frihet til å organisere sin virksomhet på ønsket måte enn det NVE gir uttrykk for i rundskrivet. Når det gjelder forholdet til tidligere praksis vises det til NVEs uttalelser i brev av 30. juni 2006 til OED (også gjengitt ovenfor) om at konsesjonsvilkårene ikke måtte tolkes som et forbud mot omfattende tjenesteutsetting og at (s)tore deler av de praktiske drift og vedlikeholdsoppgavene kan dermed overlates til andre selskap uten at dette innebærer brudd på konsesjonsvilkårene (vår understrekning). I juni 2006 var NVEs oppfatning at omfattende tjenesteutsetting og bortsetting av store deler av drifts- og vedlikeholdsoppgaver var forenlig med konsesjonsvilkårene, mens direktoratet i rundskrivet fra januar 2008 mener de samme reglene bare tillater bortsetting av (k)un svært avgrensede oppgaver innen driftsfunksjonene og at (k)onsesjonær må hovedsakelig selv utføre tilstandskontroll samt store deler av vedlikeholdet (våre understrekninger). Sammenstillingen av NVEs uttalelser fra juni 2006 og januar 2008 viser at NVE har foretatt en vesentlig innskjerping av adgangen til bortsetting av tjenester. 6.3 Konsekvenser Dersom NVE følger opp uttalelsene i rundskriv EMK 1/2008 eller dersom det utarbeides nye forskrifter bygd på denne lest, vil dette kunne medføre at selskaper som har satt bort omfattende deler av nettvirksomheten vil måtte oppbemanne eller eventuelt stanse eller reversere omorganiseringsprosesser for å oppfylle myndighetenes krav. Innskjerpede bemanningskrav vil særlig kunne skape problemer for mindre selskaper som i dag er avhengig av innleide tjenesteytere for å oppfylle sine forpliktelser og som for eksempel ikke har egen driftssentral og ikke selv utformer egne tariffer mv. Vi kan vanskelig se hvordan NVE skal kunne gi dispensasjon fra spesifikke bemanningskrav dersom NVE mener hensynet til leveringskvalitet, sikkerhet og beredskap bare kan ivaretas på en tilstrekkelig god måte dersom det alt vesentlige av nettvirksomheten utføres av nettselskapets egne ansatte. De hensyn som NVE mener reglene skal fremme tilsier en likebehandling av selskapene uavhengig av størrelse. Innskjerpede bemanningskrav vil dermed medføre at mindre selskaper vil kunne risikere å miste nødvendige tillatelser til å forestå nettvirksomhet. 1868840/3 9

Det påpekes videre at dersom NVE skulle begynne å gi dispensasjoner fra bemanningskravene til mindre selskaper, vil dette kunne få konsekvenser for inntektsrammereguleringen, da dette vil kunne påvirke sammenlignbarheten i effektivitetsmålingene, hvem som bør være referanseverk etc. 6.4 Omfattende utredningsbehov I NVEs rundskrivet fastslås det uten nærmere begrunnelse og uten å vise til utredninger eller faktiske undersøkelser, at kvalitet, styring, kompetanseutvikling og beredskap ivaretas bedre når oppgaver utføres av egne ansatte enn når oppgavene utføres av eksterne. Rundskrivet gir etter vår vurderinger ikke grunnlag for en slik konklusjon. Etter vår vurdering bør en så omfattende praksisomlegging og en eventuell innføring av nye forskriftsbestemmelser, ikke gjennomføres uten at man først foretar en omfattende utredning av hvorvidt det foreligger et reelt og tilstrekkelig tungtveiende behov for nye og strengere. Før man eventuelt innfører inngripende detaljkrav til hvilken bemanning nettselskapene skal ha, bør det foretas en kartlegging av hvorvidt nettselskapenes ulike organisasjonsmodeller sikrer tilstrekkelig styring og kontroll over nettvirksomheten til å ivareta de krav som stilles til leveringssikkerhet, beredskap mv. Andre spørsmål som bør utredes er hvordan spesifikke detaljkrav vil påvirke de forskjellige nettselskapene innenfor norsk kraftforsyning, herunder hvem som kan ha konsesjon, hvorvidt enkelte selskaper må si fra seg sine någjeldende konsesjoner som følge av at man ikke greier å oppfylle vilkårene. Videre er det også grunn til å utrede hvordan spesifikke bemanningskrav eventuelt med dispensasjonsadgang for mindre selskaper vil kunne påvirke inntektsrammereguleringen, herunder hvordan dette vil slå ut i forhold til effektivitetsmålinger, utvelgelse av referanseverk etc. I forhold til eventuelle nye forskrifter med spesifikke bemanningskrav, oppstår også praktiske spørsmål knyttet til hvordan reglene skal utformes. For å kunne stille spesifikke bemanningskrav, må myndighetene foreta en grundig vurdering av hvilke oppgaver som må utføres og hvilken bemanning som behøves innen hvert enkelt område av nettvirksomheten. * * * 1868840/3 10