Den nedre grensen for korrupsjon Kan det oppstilles en nedre grense for hva som utgjør en «utilbørlig fordel» etter straffeloven 387? Kandidatnummer: 812 Leveringsfrist: 25.04.17 Antall ord: 16 854
Innholdsfortegnelse 1 PROBLEMSTILLING OG AVGRENSING... 4 1.1. Problemstilling... 4 1.1 Avgrensning og videre fremstilling... 6 2 RETTSKILDER OG METODE... 8 3 STRAFFELOVENS KORRUPSJONSBESTEMMELSE... 14 3.1 Gjeldende rett... 14 3.2 De objektive straffbarhetsvilkårene etter 387... 15 3.3 Historikk... 18 3.4 Hensyn bak bestemmelsen... 19 3.5 Internasjonale forpliktelser... 19 4 EN UTILBØRLIG FORDEL... 21 4.1 Rettslig standard og forholdet til legalitetsprinsippet... 21 4.2 Forholdet til den alminnelige rettsstridreservasjonen... 24 4.3 Hva utgjør en fordel?... 25 4.3.1 «Alt den passive bestikker ser seg tjent med»... 26 5 UTILBØRLIGHETSVURDERINGEN... 28 5.1 Klart klanderverdig forhold... 28 5.2 Momenter i utilbørlighetsvurderingen... 29 5.3 Ytelsens art... 29 5.4 I hvilken anledning ytes fordelen... 38 5.5 Ytelsens varighet... 38 5.6 Ytelsens verdi... 39 5.7 Formålet med ytelsen... 44 5.8 Grad av åpenhet... 46 5.9 Regelsett i bedriften eller bransjen... 47 5.10 Offentlige tjenestemenn, privat næringsliv, og ideelle organisasjoner... 50 5.11 Giver og mottakers posisjon til ytelsen... 52 6 KONKLUSJON OG AVSLUTNING... 54 KILDELISTE... 56 2
3
1 Problemstilling og avgrensing 1.1. Problemstilling Korrupsjon er en svært alvorlig og samfunnsskadelig form for økonomisk kriminalitet. En velfungerende rettsstat og demokrati vanskeliggjøres av korrupsjon. 1 Økonomisk utvikling og fri økonomi hindres. 2 Det er et tankekors at det er få av de største multinasjonale selskapene i verden som har unngått avsløringer om korrupsjon. 3 Korrupsjon skaper også grobunn for annen kriminalitet. Blant annet økonomisk kriminalitet og svart økonomi, trusler og vold, og overtredelser av regnskapsloven. 4 Det må gis, tilbys, aksepteres, kreves eller mottas en «utilbørlig fordel» i anledning stilling, verv eller oppdrag, for at noen skal kunne dømmes for korrupsjon etter straffeloven 387. 5 Hva som ligger i vilkåret om «utilbørlig fordel» er ikke klart. Ordlyden selv gir ikke et tilfredsstillende svar, og det vil bero på en tolkning av ordlyden hva som ligger i vilkåret. Ordlydens innhold vil etter forarbeidene «bero på oppfatningen i samfunnet i lys av de reelle hensyn og grunnleggende verdier ( ) bak bestemmelsen.» hva som utgjør en «utilbørlig fordel». 6 Det er ikke problematisk å avgjøre hva som er klart under grensen for straffbar korrupsjon, og hva som er klart over. Dersom en samarbeidspartner til en bedrift har flyttet inn i nye lokaler, vil det normalt ikke regnes som korrupsjon dersom det ytes en eske konfekt. Dersom det på den andre siden ytes et pengebeløp i forkant av en anbudskonkurranse med formål om å påvirke, vil dette normalt regnes som korrupsjon. 1 Ot.prp.nr.78(2002-2003) s. 5 2 Ot.prp.nr.78(2002-2003) s. 5 3 Grimstad 2015, s. 58 4 NOU 2002:22 s. 30 5 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 387 6 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 4
Som figuren under illustrerer, er det de tilfeller som befinner seg i gråsonen, som er vanskelig å avgjøre om utgjør lovlige eller straffbare fordeler. Når går en fordel fra å være tilbørlig og lovlig, til å bli utilbørlig og ulovlig? LOVLIG OG STRAFFRITT ULOVLIG OG STRAFFBART TILBØRLIGE FORDELER STRAFFELOVEN 387 UTILBØRLIGE FORDELER Det er dette som er problemstillingen for denne oppgaven. Kan det oppstilles en nedre grense for hva som utgjør en «utilbørlig fordel» etter straffeloven 387? Det avdekkes til stadighet korrupsjonssaker internasjonalt og i Norge. Nylig ble presidenten i Sør-Korea, Park Geun-hye, dømt til å forlate stillingen etter at hun ble stilt for riksrett for korrupsjon. 7 I Romania var det nylig store landsomfattende protester da regjeringen avkriminaliserte en rekke handlinger som tidligere ble regnet som korrupsjon. 8 Endringene ville innebære at en korrupt tjenestemann bare kunne straffes med fengsel dersom beløpet det dreide seg om oversteg ca. 400 000 kr. Regjeringen i Romania valgte å trekke tilbake forslaget i februar, etter massive protester. 9 Også i Norge dukker det stadig opp saker om korrupsjon i nyhetene. Dagens Næringsliv skrev blant annet i februar 2017 10 om hvordan tidligere innkjøpsdirektør i Tine gjennom flere år er blitt påspandert turer, middager og drikkevarer av toppselger i Tetra Pak Norge. De er leverandør av kartonger til Tine. I perioden våren 2011 til og med høsten 2015 leverte toppselgeren i Tetra Pak inn reiseregninger og refusjonsrapporter som viste at Tetra Pak hadde spandert hele 145 middager og 246 runder med drikkevarer på innkjøpsdirektøren fra Tine. 7 Artikkel i Dagens Næringsliv av 02.02.17, link til nettversjon: http://www.dn.no/nyheter/2017/03/10/0503/utenriks/skandalebefengte-president-park-avsatt-i-sor-korea 8 Artikkel i Dagens Næringsliv av 02.02.17, link til nettversjon: http://www.dn.no/nyheter/2017/02/02/1011/rumenere-tar-til-gatene-mot-avkriminalisering-av-korrupsjon 9 Artikkel i Aftenposten 04.02.17, link til nettversjon: http://www.aftenposten.no/verden/regjeringen-i- Romania-trekker-omstridt-forslag-om-redusert-straff-for-korrupsjon-614519b.html 10 Artikkel på trykk i papirutgaven av Dagens Næringsliv mandag 20.februar 2017 s, 4-6. Link til nettversjon: https://www.dn.no/magasinet/2017/02/17/1547/dokumentar/kartongkameratene 5
I et intervju med konkurrenten til Tetra Pak, Elopak, sier Elopak-sjefen på spørsmål om dette er vanlig i bransjen at «Det som beskrives i DNs artikkel, er veldig langt utenfor hva vi praktiserer og har regelverk på som normal forretningsdrift og kundepleie». Det blir interessant å følge utviklingen i saken. Norge ligger på sjetteplass på Transparency International sin liste over de minst korrupte landene i verden. Danmark inntar førsteplass som det minst korrupte landet i verden. 11 1.1 Avgrensning og videre fremstilling Oppgaven søker å definere den nedre grensen for utilbørlig og straffbar korrupsjon etter straffeloven 387. Det avgrenses derfor mot grov korrupsjon etter straffeloven 388 og påvirkningshandel etter straffeloven 389. Når en straffesak skal avgjøres, må domstolen ta stilling til både skyldspørsmålet og hvilken straffesanksjon som skal ilegges dersom tiltalte blir funnet skyldig. 12 Ved avgjørelsen av skyldspørsmålet avgjør domstolen om alle de objektive og subjektive vilkårene for straff etter en straffebestemmelse er oppfylt. 13 Ved straffutmålingsspørsmålet ser retten på om det foreligger særdeles skjerpende eller særdeles formidlende omstendigheter som kan ha betydning for straffens lenge. 14 I rettspraksis som er benyttet i oppgaven ser retten ofte på hvordan utilbørlighetsmomentene, som er nevnt i forarbeidene 15, enten kan trekke straffen i skjerpende eller formildende retning. For eksempel vil en som har prøvd å skjule de korrupte handlingene han har begått, kunne få lengre straff enn en som har vært åpen om forholdet. Jeg har i denne oppgaven kun hentet momenter fra rettspraksis under behandlingen av skyldspørsmålet. Dette er gjort fordi jeg skal forsøke å finne den nedre grensen for korrupsjon, altså hvor mye som skal til for at den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 387 er overtrådt. Rettens vurdering av straffutmålingsspørsmålet er derfor ikke 11 Domssamling fra Transparency International Norge link til nettversjon: https://issuu.com/transparencyinternational/docs/2016_cpireport_en?e=2496456/43483458 12 Andenæs, samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer, 2010, s. 137 13 Andenæs, samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer, 2010, s. 138 14 Andenæs, samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer, 2010, s. 140 15 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 29 6
av relevans for denne oppgaven, fordi jeg ikke skal se på hvordan ulike momenter ved vilkåret om «utilbørlig fordel» kan virke skjerpende eller formildende for straffens lengde. Jeg ser kun på de objektive vilkårene for straff, og oppgaven avgrenses derfor mot de subjektive vilkårene for straff. I det følgende vil jeg gjennomgå metoden som er anvendt i oppgaven. Deretter seg jeg på straffeloven 387 på generelt grunnlag i kapittel 3. I kapittel 4 ser jeg først på hva som utgjør en fordel, deretter går jeg inn på utilbørlighetsvurderingen. I kapittel 5 avsluttes oppgaven med en oppsummering og konklusjon. 7
2 Rettskilder og metode 2.1 Alminnelig rettskildelære For å kunne svare på et rettsspørsmål og fastslå innholdet i en lovbestemmelse, benytter man juridisk metode. Man er bundet av rettskildeprinsipper når man anvender juridisk metode. Rettskildeprinsipper sier noe om hvilke kilder man kan hente argumenter fra, og hvilken vekt de enkelte argumenter har når man skal løse et juridisk spørsmål. 16 Oppgavens problemstilling vil bli forsøkt løst ved bruk av juridisk metode. Jeg vil i det følgende se på mest relevante rettskildene for oppgaven, og si noe om deres rettskildemessige relevans og vekt. 2.1.1 Loven Oppgaven tar utgangspunkt i straffeloven av 2005 387 17 om korrupsjon, nærmere bestemt vilkåret om «utilbørlig fordel». Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i bestemmelsen selv, og den naturlige språklige forståelsen av ordlyden ved drøftelsen av problemstillingen. For å kunne ilegge straff må man alltid ha hjemmel i lov, dette følger av legalitetsprinsippet i Grunnloven 96 18. Legalitetsprinsippet innebærer blant annet at all idømmelse av straff må ha hjemmel i norsk lov, samt at det stilles visse minimumskrav til presisjonsnivået i lovteksten. 19 Grunnloven er den rettskilden med høyest rang, og dersom en regel er i strid med Grunnloven kan den ikke anvendes i det konkrete tilfellet. 20 For å vite om en bestemt handling er forbudt og rammes av straffebestemmelsene, må man tolke bestemmelsen. Når man tolker bestemmelsen, søker man etter lovtekstens betydning, og den naturlig språklige forståelsen. Man forsøker å komme frem til det tolkningsresultatet som lovgiver har ment å gi uttrykk for. 21 16 Eckhoff 2001, s. 15 og 22, 17 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 387 18 Lov 17.05.1814 Kongeriket Norges Grunnlov 96 19 Eskeland s. 100 og 101 20 Eskeland 2015 s. 97 21 Eskeland 2015 s. 120 8
Loven og lovens ordlyd har høy rettskildemessig vekt, og det skal mye til for å fravike en klar ordlyd. 2.1.2 Forarbeider Med forarbeider menes «forslag, utredninger, debatter og voteringer fra de som har deltatt i lovens vedtakelse». 22 Det er relevant å se på forarbeidene ved tolkningen av ordlyden i en lovbestemmelse. Det er mange grunner til dette. For det første medfører lojalitet overfor lovgiver til et styrket demokrati. Det er derfor god grunn til å følge det lovgiver har sagt om lovens ordlyd i forarbeidene. Dersom alle lovanvendere benytter forarbeidene ved tolkning av loven, vil resultatene man kommer frem til bli mer like og like saker vil kunne bli behandlet likt. Å bruke forarbeidene ved lovtolkningen gjør at man kan utforme lovteksten på en enklere og mindre plass- og tidkrevende måte. Dersom alle detaljer og mulige utfall måtte stå presisert i lovteksten, ville man fått et stort og uhåndterlig lovverk. 23 I noen grad bør man føle seg bundet av det forarbeidene sier om tolkning av lovteksten, men det bør ikke anses som avgjørende i enhver sak. Det kan skje at det som kommer frem av forarbeidene klart står i strid med ordlyden i lovteksten. 24 Forarbeidene til den gamle straffeloven av 1902 276 25 a er fremdeles relevant, fordi det ved lovendringen i 2005 ikke ble tilsiktet noen materielle endringer i den nye bestemmelsen. 26 De relevante forarbeidene for tolkning av straffeloven 387 er Odelstingsproposisjonen nr. 22 (2008-2009) kapittel 11.10 og kapittel 16.11. I tillegg er det Odelstingsproposisjonen nr. 78 (2002-2003), til straffeloven av 1902. Videre er det aktuelt å se på Innstilinger til Odelstinget nummer 105 (2002-2003) om lov om endringer i straffeloven mv. (straffebud mot korrupsjon), og Norges offentlige utredninger 2002:22 «En alminnelig straffebestemmelse mot korrupsjon». 22 Eckhoff s. 65 23 Eckhoff s. 72-73 24 Eckhoff s. 73 25 Lov 22.05.1902 nr. 10 276 a, opphevet ved lov av 20.05.05 nr. 28 26 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 470 9
2.1.3 Rettspraksis Som nevnt i avsnittet over ble det ikke tilsiktet noen materielle endringer da vi fikk ny korrupsjonsbestemmelse i straffeloven av 2005. Rettspraksis som knytter seg til straffeloven av 1902 276 a er derfor fremdeles relevant. Rettspraksis har lenge hatt stor betydning som rettskildefaktor. 27 Høyesteretts prejudikater normalt bindende for alle andre enn Høyesterett selv. 28 Etter forarbeidene er det domstolene som skal fastlegge det nærmere innholdet av «utilbørlig fordel» i straffeloven 387. 29 Et prejudikat defineres som «en avgjørelse som formulerer en rettssetning eller gir uttrykk for en forståelse av lov eller ulovfestet rett, og som anses bindende for senere avgjørelser». 30 En avgjørelse kan likevel utgjøre et relevant argument for løsning et rettsspørsmål, selv om det ikke kan anses som et prejudikat. 31 Høyesterett dømmer i siste instans og er øverste domstol etter Grunnloven 88. 32 Det som kommer frem av Høyesteretts egne tidligere avgjørelser skal det som regel mye til før Høyesterett selv fraviker. 33 Selv om det kan se ut til at både ordlyd, forarbeider og formålsbetraktninger trekker i en annen retning, må man normalt rette seg etter det Høyesterett har sagt om lovens forståelse. 34 Høyesterett må i sine avgjørelser av straffesaker bygge på den beskrivelse av faktum som fremkommer av underinstansens premisser, når de vurderer skyldspørsmålet. En anke til Høyesterett kan ikke begrunnes med at det er feil ved bevisdømmelsen under skyldspørsmålet. Dette følger av straffeprosessloven 306 andre ledd. 35 Det er ikke avsagt mange avgjørelser fra Høyesterett som sier noe om hvor den nedre grensen for korrupsjon går. Jeg har derfor valgt å se på avgjørelser både fra Høyesterett, lagmannsretten og tingretten. På denne måten får man et klarere bilde av hvordan korrupsjonsbestemmelsen praktiseres i rettsinstansene. 27 Eckhoff 2001, s. 159 28 Eckhoff 2001, s. 160 29 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 6 30 Definisjon av «prejudikat» hentet fra Store norske leksikon i nettutgave: https://snl.no/prejudikat 31 Eckhoff 2001, s. 171 32 Lov 17.05.1814 Kongeriket Norges Grunnlov 88 33 Eckhoff 2001, s. 161 34 Eckhoff 2001 s. 161 35 Lov 22.05.81 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (Straffeprosessloven) 306 10
2.1.4 Juridisk teori Hvilken rettskildemessig relevans juridisk teori har er omstridt. Eskeland hevder at uansett hvor godt begrunnet et synspunkt en forfatter har for sitt argument, bør det «ikke tillegges noen betydning utover den begrunnelsen som kan gis for resultatet». 36 Høyesterett viser ofte i sine avgjørelser til uttalelser i juridisk teori, som taler for det samme resultatet som Høyesterett selv mener er det riktige tolkning. Hva som ligger i slike henvisninger, og hvilken betydning det har for juridisk teori sin relevans, er ikke klart. Eskeland mener at henvisningen fra Høyesterett til juridisk teori kan anses som en opplysning til den som leser avgjørelsen om at Høyesterett har tolket loven likt som andre kompetente jurister. 37 I denne oppgaven har jeg sett på juridisk teori. Det er interessant og har opplysningsverdi å se på hvordan anerkjente jurister har tolket straffeloven 387. Hvilken rettskildemessig vekt de enkelte uttalelser i teorien har, beror på hva som er begrunnelsen for standpunktet til de ulike forfatterne. Ofte henviser de til andre rettskilder som avgjørelser fra Høyesterett og forarbeidene når de argumenterer for sitt syn. 2.1.5 Reelle hensyn Reelle hensyn defineres tradisjonelt sett som «verdier som det kan eller skal legges vekt på for å komme frem til et godt tolkningsresultat». 38 Man kan benytte reelle hensyn for å vurdere om den regel man har kommet frem til ved tolkningen av en lovtekst har et godt innhold og er rettsteknisk god. Man kan også vurdere om den løsningen man har kommet frem til i det enkelte tilfelle er god eller dårlig. 39 Det fremgår av forarbeidene til straffeloven 387 at det er relevant å se på ulike reelle hensyn som gjør seg gjeldende, når man vurderer om bestemmelsen er overtrådt. Utilbørlighetsvurderingen skal bero på oppfatningen i samfunnet i lys av de reelle hensyn og grunnleggende verdier som ligger bak bestemmelsen. 40 36 Eskeland 2015, s. 156 37 Eskeland 2015, s. 157 38 Eskeland 2015, s. 138 39 Eckhoff 2001, s. 371 40 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 11
Det er likevel ikke slik man at kan dra inn alle mulige hensyn man synes gjør seg gjeldende i den enkelte sak. Det går en grense for hva som er mulig å trekke inn. Det stilles krav om saklighet. Man kan ikke legge vekt på egne interesser, eller interessene til mindre grupper. Hvilke reelle hensyn som det er relevant å ta i betraktning i forhold til den enkelte bestemmelse, vil kunne variere. 41 I strafferetten er det blant annet særlig tre reelle hensyn som gjør seg gjeldende. For det første er det relevant å se på handlingen straffverdighet. Man ser da på graden av bebreidelse som kan rettes mot gjerningspersonen, og vurderer handlingene og omstendighetene rundt. 42 For det andre er det relevant å se på hensynet til prevensjon, at bestemmelsen blir håndhevet og at like handlinger blir behandlet likt. 43 For det tredje er hensynet til forutberegnelighet relevant å ta i betraktning. Hensynet medfører at borgerne skal kunne forutberegne sin rettsstilling. 44 Hvilken vekt reelle hensyn får i den konkrete vurderingen, kommer an på hvilke andre hensyn som gjør seg gjeldende. 2.1.6 Internasjonale konvensjoner Bakgrunnen for at det kom nye bestemmelser mot korrupsjon i bestemmelsene i straffeloven av 1902 276 a og 276 b var at Norge ratifiserte Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon. 45 Straffelovrådet fikk i år 2000 i oppgave å utrede hvilke tilpasninger som måtte gjøres for Norge kunne ratifisere konvensjonen. I straffeloven av 2005 er disse bestemmelsene videreført i 387, 388 og 389, og tar sikte på å gjennomføre Norges internasjonale forpliktelser. 46 41 Eckhoff 2001, s. 372 42 Eskeland 2015, s. 140 43 Eskeland 2015, s. 140 44 Eskeland 2015, s. 143 45 Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon 27.01.1999, ETS nr. 173 46 Ot.prp.nr. 22 (2008-2009) s. 242-243 12
Det er derfor relevant å se på de internasjonale konvensjonene mot korrupsjon som Norge er rettslig bundet av. Norge er bundet av FN-konvensjonen mot korrupsjon (UNCAC), Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon og OECD-konvensjonen. 47 Det følger også straffeloven 2 og menneskerettsloven 3 at straffelovgivningen skal tolkes med de begrensninger som følger av folkeretten. 48 47 Link fra regjeringens nettside: https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/korrupsjon/id107539/ 48 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 2 og lov 21.05.99 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett 3 13
3 Straffelovens korrupsjonsbestemmelse 3.1 Gjeldende rett Straffeloven 387 49 er den alminnelige bestemmelsen mot korrupsjon. Den har følgende ordlyd: «Med bot eller fengsel inntil 3 år straffes den som a) for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføringen av oppdrag, eller b) gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføringen av oppdrag. Med stilling, verv eller oppdrag i første ledd menes også stilling, verv eller oppdrag i utlandet.» Bestemmelsen viderefører 276 a fra straffeloven av 1902 uten realitetsendringer. 50 Forarbeidene og rettspraksis som knytter seg til 276 a har derfor fortsatt relevans ved tolkningen av 387. Med korrupsjon tenker man som oftest på det å bestikke noen eller å motta bestikkelser, hvor motivet er å oppnå fordeler. Noe av det sentrale ved korrupsjon er at det knytter seg til et tillitsbrudd for den som enten bestikker eller lar seg bestikke. 51 Det er vanskelig å opptre korrupt alene, fordi korrupsjon forutsetter at det skjer en handling mellom minst to personer. Det er likevel ikke slik at begge alltid kan bebreides for handlingen. 52 Den som bestikker en annen, har som regel et ønske om å oppnå noe for seg selv eller andre. På bakgrunn av dette kan man si at kjernen av det man ønsker å ramme med korrupsjonsbestemmelsen er påvirkningsmomentet. 53 49 Lov 20.05.05 nr. 28 om straff (straffeloven) 387 50 Ot.prp.nr.22 (2008-2009) s. 470 51 NOU 2002:22 s. 30 52 NOU 2002:22 s. 30. 53 Torp 2010, s. 551 14
Korrupsjon skjer typisk ved at en person gir en annen en form for fordel, for at denne personen i kraft av sin stilling skal yte noe tilbake. For eksempel ved at man gir et pengebeløp til en saksbehandler i en kommune for å godkjenne en byggesøknad. Korrupsjonsbestemmelsen er utformet slik at det ikke er inntatt noe krav om at bestikkelsen er gitt, tilbudt eller lovet «for å oppnå en ytelse for seg eller andre». Dette medfører at såkalt «smøring» også kan være straffbart. Ved smøring vil det ikke være en klar ytelse og motytelse, dette vil balanseres først over tid. 54 3.2 De objektive straffbarhetsvilkårene etter 387 3.2.1 Innledning og begrepsavklaring Den som krever, mottar eller aksepterer en fordel blir betegnet som den passive bestikker. 55 Den som gir eller tilbyr en fordel, blir betegnet som den aktive bestikker. 56 Jeg benytter disse begrepene gjennomgående i oppgaven, dette er også gjort i forarbeidene. 57 3.2.2 Passiv korrupsjon a) «krever» Den passive bestikker bruker sin stilling, sitt verv eller et oppdrag han utfører til å få en annen person til å gi ham fordeler. Det er imidlertid viktig å være klar over at for at vilkåret om «kreve» etter strl. 387 (1) bokstav a, ikke må gjøres på en aktiv og tydelig måte, som er en naturlig språklig forståelse av ordlyden «kreve». Det følger av forarbeidene at handlingen kan være straffbar selv om den passive bestikker forsiktig anmoder et krav om en bestikkelse. 58 Det som er avgjørende er om handlingen, tolket i lys av omstendighetene, er egnet til å gi adressaten inntrykk av at den passive bestikker ønsker å oppnå noe, i form av en utilbørlig fordel for seg eller andre. 59 54 NOU 2002:22 s. 30. 55 Lov 20.05.05 nr. 28 om straff (straffeloven) 387 første ledd bokstav a 56 Lov 20.05.05 nr. 28 om straff (straffeloven) 387 første ledd bokstav b 57 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 6 58 Ot.prp.nr 78 (2002-2003) s. 56 59 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 56 og Matningsdal 2010 s. 444 15
For eksempel kan den passive bestikker overlevere en faktura som antyder at den aktive bestikker skal betale. 60 For at bestemmelsen skal være overtrådt må kravet ha kommet til motpartens kunnskap. Det er uten betydning at mottakeren velger å se bort fra kravet. 61 b) «mottar» Dette alternativet gjelder de tilfeller hvor den passive bestikker mottar en utilbørlig fordel, uten å ha på forhånd krevet eller akseptert det. En naturlig språklig forståelse av ordlyden «mottar» tilsier at den passive bestikker ikke har en særlig aktiv rolle. Mottakeren kan passivt motta en utilbørlig fordel, og likevel bli straffet for det. Det må imidlertid utvises skjønn i disse tilfellene. 62 Selv om vilkåret er «mottar», kan de som mottar en bestikkelse implisitt legge opp til at det skal ytes noe, og ikke egentlig sies å motta noe i ordets egentlige betydning. For eksempel kan mottakeren av en fordel unnlate å gjennomføre en handling, frem til en fordel er mottatt. For eksempel unnlate å underskrive en kontrakt. På den måten kan man si at det ligger i kortene at den passive bestikker skal motta noe, før den aktive bestikker kan forvente at det blir fremgang i saken. En annen problemstilling som oppstår ved vurderingen av vilkåret, er når man rent faktisk kan si at noe er «mottatt». Kontanter, verdipapirer og formuesgjenstander må etter forarbeidene normalt anses mottatt idet de er overlevert fra en annen og kommet besittes av mottakeren. Fullbyrdingstidspunktet for penger som overføres, er når de er tilgjengelige på konto. 63 Det kan problematiseres om det samme fullbyrdingstidspunktet bør legges til grunn i de tilfeller hvor man ikke vet at man har fått penger inn på konto. Når kan man da sies å ha mottatt dem? Det kan være naturlig å si at du hvert fall må ha mottatt pengene etter et par dager, siden det ikke uvanlig å sjekke nettbanken og saldo på konto relativt ofte. Det er imidlertid ikke noe klart svar på problemstillingen og hva som skal til for at vilkåret er oppfylt vil bero på omstendighetene. 64 60 Matningsdal 2010 s. 444 61 Ot.prp. nr.78 (2002-2003) s. 56 62 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 57 63 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 57 64 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 56 16
Den samme type problemstilling oppstår dersom du for eksempel mottar en flaske vin som er pakket inn i en typisk vinpose eller liknende emballasje, som avslører at du mest sannsynlig mottar en flaske med vin. Først når du åpner pakken når du kommer hjem, innser du at det er en vin av meget høy verdi. Kan du da sies å ha mottatt en vinflaske av meget høy verdi? Svaret på dette er heller ikke avklart, og vil måtte bero på de konkrete omstendighetene i saken. c) «Aksepterer et tilbud» Ved anvendelse av dette alternativet er det ofte sånn at bestikkelsen først skal ytes noe frem i tid, og aksepten av tilbudet har skjedd på forhånd. For den som tilbyr en utilbørlig fordel, den aktive bestikker, er bestemmelsen overtrådt når tilbudet har kommet til motpartens kunnskap. For den som blir tilbudt en utilbørlig fordel, er bestemmelsen først overtrådt når aksepten har kommet frem til motparten. Aksepten kan også skje ved passiv eller konkludent atferd. 65 3.2.3 Aktiv korrupsjon a) «Gir eller tilbyr» Alternativet «gir» blir det motsatte av hva den passive bestikker gjør når han «mottar» en utilbørlig fordel. Bestemmelsen er overtrådt når motparten faktisk har fått den utilbørlige fordelen. Alternativet «tilbyr» gjelder i de tilfeller hvor den aktive bestikker tilbyr en annen en utilbørlig fordel for noe som allerede har blitt gjort, eller tilbyr en fordel for at en annen skal utføre noe. Selv om den aktive bestikker bare tilbyr noe, og ikke rent faktisk gjennomfører det, kan han straffes. Dette gjelder så lenge tilbudet har kommet til den annen part sin kunnskap. 66 65 Ot.prp.nr. 78 (2002-2003) s. 57 66 Ot.prp.nr. 78 (2002-2003) s. 57 17
3.2.4 Felles vilkår for aktiv og passiv korrupsjon a) «I anledning av stilling, verv, eller utføring av oppdrag» Det må være en sammenheng mellom den utilbørlige fordelen og den stilling, vervet eller det oppdraget den passive eller aktive bestikker har. Det kreves likevel ikke at bestikkelsen kan knyttes konkret til en bestemt handling eller unnlatelse. 67 Det følger av forarbeidene at stilling, verv, eller utføring av oppdrag skal tolkes vidt og «omfatter alle typer av ansettelsesforhold, verv og oppdragsforhold for det offentlige og private arbeids- og oppdragsgivere». 68 En naturlig språklig forståelse av «stilling» er at det omfatter korrupsjon som begås i tilknytning til vanlige tjeneste- og arbeidsforhold. Alternativet «verv» medfører at også korrupsjon som begås av eller overfor personer med politiske verv, styreverv eller liknende er omfattet. 69 Alternativet «oppdrag» kan for eksempel omfatte en eiendomsmeglers oppdrag eller konsulentoppdrag. Kortvarige oppdrag rammes også. 70 3.3 Historikk I 2003 ble det gitt nye bestemmelser mot korrupsjon i dagjeldende straffelov av 1902. 71 Det var før dette få bestemmelser som regulerte korrupsjon, og det var forskjellig regulering ut fra om det dreide seg om offentlige tjenestemenn eller privat næringsliv. Tidligere ble korrupsjon regnet som en del av reglene om utroskap etter straffeloven av 1902 275 og 276. 72 I 2005 kom det som kjent ny straffelov, men blant annet bestemmelsene om korrupsjon trådte ikke i kraft før 1. oktober 2005. Korrupsjonsbestemmelsene er nå samlet og regulert i 387 om alminnelig korrupsjon, 388 om grov korrupsjon og 389 om påvirkningshandel. 73 67 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s 54 68 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 69 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 54 70 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 54 71 Lov 22.05.1902 nr. 10 275-276, opphevet ved lov av 20.05.05 nr. 28 72 NOU 2002:22 s. 9 73 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 387, 388, 389 18
3.4 Hensyn bak bestemmelsen I lovproposisjonen 74 uttaler departementet følgende om hensynet bak bestemmelsen om korrupsjon: «Korrupsjon utgjør en trussel mot rettsstaten, demokratiet, menneskerettighetene og sosial rettferdighet, og kan også hindre økonomisk utvikling og virke konkurransevridende». Korrupsjon har et stort skadepotensiale, og det er derfor viktig å ha gode og effektive straffebestemmelser. Ved å forby korrupsjon opprettholder man allmennhetens tillit til at den offentlige administrasjon og virksomhet opptrer på nøytral måte. 75 Bestemmelsene mot korrupsjon, og andre habilitetsregler skal føre til at offentlig forvaltning ikke skal lar seg påvirke av utenforliggende hensyn. 76 Forbudet mot korrupsjon er også med på å hindre annen kriminalitet. Korrupsjon fører ofte med seg andre lovbrudd som for eksempel svart økonomi, utpressing, trusler, regnskapsovertredelser og brudd på skattelovgivningen. 77 Korrupsjon bryter også med arbeidsrettslige plikter. En arbeidstaker som lar seg bestikke eller å bestikke noen strider mot det å opptre lojalt og fremme sin arbeidsgivers interesse. Dette gjelder både for offentlig og privat ansatte. 78 For næringslivet virker korrupsjon konkurransevridende ved at noen baner seg vei opp og frem på ulovlig måte, mens de som er redelige, havner bakerst. 79 3.5 Internasjonale forpliktelser Norge er bundet av fire internasjonale konvensjoner om korrupsjon. Dette er: FNkonvensjonen mot korrupsjon (UNCAC) 80, Europarådets strafferettslige konvensjon mot korrupsjon 81, og OECD-konvensjonen 82. 74 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) side 5 75 NOU 2002:22 s. 30 76 NOU 2002:22 s. 30 77 NOU 2002:22 s. 30 78 NOU 2002:22 s. 30 79 NOU 2002:22 s. 30 80 The United Nations Convention against Corruption, vedtatt 31.10.03, trådt i kraft 14.12.05 81 Criminal Law Convention on Corruption, vedtatt 27.01.99, trådt i kraft 07.01.02 82 Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, vedtatt 17.12.97, trådt i kraft 15.02.99 19
FN-konvensjonen mot korrupsjon er den første globale konvensjonen mot korrupsjon. Norge ratifiserte konvensjonen i 2006. Konvensjonen har 145 tilsluttede stater, og 140 stater har så langt signert konvensjonen. 83 OECD-konvensjonen med det fulle navnet OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions kriminaliserer bedrifter og enkeltpersoner som bestikker offentlige tjenestemenn i andre land og internasjonale institusjoner. 84 Både OECD og Europarådet har mekanismer for å følge opp gjennomføringen av konvensjonene. OCD har Working Group on Bribery in International Business Transactions, mens oppfølgingen av Europarådskonvensjonen skjer i overvåkningsorganet «Group of States against Corruption (GRECO). 85 Norge har også ratifisert Europarådets sivilrettslige konvensjon mot korrupsjon. 86 Konvensjonen skal gjøre det mulig for personer som har lidd skade som følge av korrupsjon, å få erstatning. 87 Norge har etter Europarådskonvensjonen forpliktet seg til å ha effektive sanksjoner mot korrupsjon. Konvensjonen retter seg mot korrupsjon som er begått av eller overfor nasjonale og utenlandske offentlige tjenestemenn og medlemmer av offentlige forsamlinger som utøver lovnings- eller forvaltningsmyndighet, samt tjenestemenn i internasjonale organisasjoner. Konvensjonen får også anvendelse på korrupsjon i privat virksomhet. 88 Konvensjonen artikkel 12 åpner for å ha strengere regler for offentlig sektor enn privat, men straffeloven 387 omfatter både korrupsjon i privat og offentlig sektor. 89 83 Fra regjeringens nettside: https://www.regjeringen.no/no/tema/utenrikssaker/naringslivssamarbeid-iutlandet/innsikt/antikorrupsjon/id2076761/ 84 Fra regjeringens nettside: https://www.regjeringen.no/no/tema/utenrikssaker/naringslivssamarbeid-iutlandet/innsikt/antikorrupsjon/id2076761/ 85 Fra regjeringens nettside: https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/korrupsjon/id107539/ 86 Sivilrettslig konvensjon mot korrupsjon, vedtatt 04.11.1999, trådt i kraft for Norge 01.06.2008 87 Sivilrettslig konvensjon mot korrupsjon, vedtatt 04.11.1999, trådt i kraft for Norge 01.06.2008 artikkel 1 88 Storebrand 2014, s. 124 89 Storebrand 2014, s. 125 20
4 En utilbørlig fordel 4.1 Rettslig standard og forholdet til legalitetsprinsippet Vilkåret om at det må foreligge en «utilbørlig fordel» etter straffeloven 387 utgjør en rettslig standard. Dette innebærer at vesentlige sider ved fastleggelsen av «utilbørlig fordel» overlates til domstolene. 90 Når man vurderer terskelen for utilbørlighet må man derfor være bevisst på forholdet til legalitetsprinsippet etter Grunnloven 96. 91 Legalitetsprinsippet går ut på at ingen kan straffes uten etter lov. Dette betyr at ingen kan straffes på grunnlag av en ren interesseavveining eller på grunnlag av sedvane. 92 Inngrep overfor borgere krever hjemmel i lov. Særlig på strafferettens områder er legalitetsprinsippet svært viktig, ettersom straff er et av de mest alvorlige inngrepene myndighetene kan foreta seg overfor borgerne. Straffelovgivning må på grunn av legalitetsprinsippet tilfredsstille visse minimumskrav når det kommer til presisjon i lovteksten, dette kalles klarhetskravet. 93 Legalitetsprinsippet utgjør dermed en skranke for den skjønnsmessige utformingen av straffebestemmelser. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har også lagt til grunn at Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 7 94 krever at straffebestemmelser har et presiseres i så høy grad at det er mulig for borgerne å forutberegne sin rettsstilling. 95 For å kunne forutberegne sin rettsstilling er borgerne avhengige av å vite hvilke rettsregler som gjelder til enhver tid, og ha mulighet til å tilpasse sin atferd deretter. 96 Den ideelle løsningen hadde vært om man kunne utforme alle straffebestemmelser på den måten at man ved å kun se på lovteksten og en konkret atferd, kunne avgjøre om forholdet var straffbart eller ikke. 97 Det er likevel ikke så enkelt. Samfunnet er mye mer sammensatt og komplekst, og det er vanskelig å ramme alle forhold som man anser straffverdige i en lovtekst i en 90 Eskeland 2015, s. 103 91 Lov 17.05.1814 Kongeriket Norges Grunnlov 96 92 Eskeland 2015, s. 100 93 Eskeland 2015, s. 101 94 Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 7, gjelder som norsk lov jf. Menneskerettsloven 2 og 3 95 Aall 2011 s. 119-131 96 Aall 2011 s. 103 97 Eskeland 2015, s. 102 21
straffebestemmelse. Dersom man måtte nøyaktig beskrive hvert tilfelle man ønsket at skulle straffes under en lovbestemmelse, ville man sitte igjen med en uhåndterlig stor mengde tekst. Uansett om man ramset opp alle de tilfeller som skulle rammes av en lovbestemmelse, ville man likevel måtte tolke teksten. Språket er ikke så nyansert at man vil kunne fange opp alle enkelttilfeller på den måten at det er enighet om hva som faller inn under og hva som faller utenfor ordlyden. 98 Dette medfører at straffebestemmelsene må utformes slik at domstolene fastlegger deres nærmere innhold fra sak til sak. 99 Det ble i lovforberedelsen derfor funnet mest hensiktsmessig å benytte en rettslig standard i korrupsjonsbestemmelsen, fordi det ellers ville vært umulig å fange opp alle tilfeller av korrupsjon som man anser straffverdig. 100 I forarbeidene uttrykkes det at forslaget til ny 276 a (etter straffeloven av 1902) tilfredsstiller de krav som med rimelighet må stilles til klarhet og forutberegnelighet. En mer detaljert gjerningsbeskrivelse ville uansett ville gitt noen større grad av klarhet og forutberegnelighet. 101 Det vektlegges videre i forarbeidene at det tradisjonelt sett har vært benyttet straffebestemmelser som baserer seg på at grensen for det straffbare trekkes på bakgrunn av vurderingspregede kriterier, og at det er en rekke slike bestemmelser i straffeloven. 102 I tillegg er det slik at det ikke er den enkelte dommers personlige oppfatning som avgjør hva som faller inn under ordlyden i 387. Vurderingen skal bero på oppfatninger i samfunnet i lys av reelle hensyn og grunnleggende verdier som ligger bak bestemmelsen. Hva som faller inn under vilkåret «utilbørlig fordel» vil «ikke ligge fast, men utvikles på bakgrunn av det rådende moralsynet i samfunnet til enhver tid». 103 Ut fra det ovennevnte er det i forarbeidene ikke funnet særlig problematisk å benytte en rettslig standard i straffeloven 387 i forhold til klarhetskravet etter Grunnloven 96. 98 Eskeland 2015, s. 102 99 Eskeland 2015, s. 102 100 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 35 101 Ot.prp.nr.78 2002-2003 s. 35 102 Ot.prp.nr.78 2002-2003 s. 35 103 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 22
Det er kun de «klart klanderverdige forhold» som rammes av straffeloven 387. 104 I «Rutersaken» 105 ble forholdet til Grunnloven 96 tatt opp. Saken gjaldt en driftssjef som ble tiltalt for korrupsjon ved at han hadde deltatt i tre middager som ble betalt av en kontraktspartner. Driftssjefen ble frikjent. Høyesterett viser til presiseringen om at det kun er de «klart klanderverdige forhold» som rammes av straffeloven 387, og at denne presiseringen er gjort på grunn av de betenkeligheter ved å bruke rettslige standarder i strafferetten. 106 En naturlig språklig forståelse av dette er at presiseringen i forarbeidene om at forholdet må være «klart klanderverdig», er gjort for at klarhetskravet etter Grunnloven 96 skal være tilfredsstilt. Når domstolene benytter presiseringen fra forarbeidene om «klart klanderverdig forhold» i sin bedømmelse av «utilbørlig fordel», innskrenkes dommerens skjønn betraktelig. Presiseringen medfører at det gjøres klarere hva som er straffbart etter bestemmelsen. Rene kritikkverdige forhold straffes ikke. På bakgrunn av dette uttaler førstvoterende i «Ruter saken» 107 at domstolene alene ikke vil «bidra vesentlig til utvikling av den rettslige standard». Ut fra de ovennevnte drøftelser er det mest naturlig å anse at klarhetskravet etter grunnloven 96 er tilfredsstilt i straffeloven 387. Man skal likevel være varsom ved tolkningen av «utilbørlig fordel», og ikke trekke ordlyden for langt. Dette samsvarer med den oppfatningen om bruk av rettslige standarder i strafferetten generelt. I Rt. 2005 s. 1628 108 uttrykte førstvoterende at bruken av rettslige standarder i strafferetten ikke er uproblematisk i forhold til Grunnloven 96, og at slike bestemmelser må tolkes varsomt. 104 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 55 105 Rt-2014-786 106 Rt-2014 avsnitt 14 107 Rt-2014-786 avsnitt 16 108 Rt-2005-1628 avsnitt 16 23
4.2 Forholdet til den alminnelige rettsstridreservasjonen På strafferettens område gjelder det en alminnelig ulovfestet rettsstridssreservasjon. Den innebærer at selv om en handling faller inn under ordlyden i en straffebestemmelse er den likevel ikke straffbar. Dette er på grunn av at verken hensynet til straffverdighet eller hensynet til prevensjon tilsier at personen bør straffes. 109 Den alminnelige rettsstridsreservasjonen går i enkle trekk ut på at man tolker en straffebestemmelse innskrenkende dersom det foreligger særegne omstendigheter. 110 Handlingen sies dermed å ikke være rettsstridig fordi den ikke er i strid med aksepterte normer for atferd, og er ikke straffbar. 111 Den alminnelige rettsstridsreservasjonen medfører at alle straffebestemmelser må tolkes med forbehold om at bestemmelsen ikke skal ramme klare unntakssituasjoner som lovgiver ikke har ment å straffe. Vilkåret om «utilbørlig fordel» omfatter etter forarbeidene ikke det som det vil stride mot den alminnelige rettsbevissthet å kriminalisere. 112 Vilkåret kan derfor betraktes som en henvisning til den alminnelige rettsstridsreservasjon. Ved å betrakte vilkåret om «utilbørlig fordel» som en henvisning til den alminnelige rettsstridsreservasjon, tolker man bestemmelsen med forbehold om at klare unntakssituasjoner som lovgiver ikke har ment å straffe, faller utenfor. Dette gjelder selv om det konkrete forholdet faller inn under ordlyden i straffebestemmelsen. Dette medfører at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, hvor man tar forbehold om konkrete unntakssituasjoner som rammes av den alminnelige rettsstridsreservasjon. Handlingens straffverdighet vil være avgjørende, og det som går mot den alminnelige rettsbevissthet å kriminalisere er ikke straffbart. 109 Eskeland 2015, s. 494 110 Eskeland s. 154 jf. Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) s. 215 111 Eskeland 2015, s. 147 112 Jf. Ot.prp.nr. 78 (2002-2003) s. 35 24
4.3 Hva utgjør en fordel? Den som etter straffeloven 387 krever/mottar/aksepterer, eller gir/tilbyr noen en utilbørlig «fordel» i «anledning av utøvelsen av stilling, verv eller oppdrag» kan straffes for korrupsjon etter straffeloven 387. En naturlig språklig forståelse av «fordel» er at det må være snakk om noe som kommer den passive bestikker til gode. Etter forarbeidene er alt den passive bestikker ser seg tjent med å regne som en fordel. 113 Dette medfører at en fordel også kan være ting som ikke er av ren økonomisk verdi. Etter forarbeidene nevnes som eksempel at en fordel også kan være når den passive bestikker blir tildelt en orden, blir tatt opp i en lukket forening, mottar seksuelle tjenester, eller at hans eller hennes barn blir tatt opp på en privatskole. 114 Konsekvensene av korrupsjon og de hensyn som bestemmelsen er ment å verne taler for at det legges til grunn et vidt korrupsjonsbegrep. 115 Dette gjør at man fanger opp alle de tilfeller man ønsker å ramme med bestemmelsen. 116 Ordlyden «for seg eller andre» betyr at fordelen ikke må komme den aktive eller passive bestikker selv til gode jf. 387 (1). Etter forarbeidene kan også ytelser som settes inn på en konto og som disponeres av en slektning, eller hvor fordelen går til en veldedig organisasjon utgjøre en fordel etter 387. 117 I forlengelsen av det ovennevnte, kan man ut fra «Namsmannsaken» 118 fra Høyesterett se at også penger som går til kostnadsdekning for den passive bestikker er å betrakte som en fordel. Dette selv om pengene da i egentlig forstand ikke har gått direkte til din egen fordel. Faktum i saken var at en politibetjent hos namsmannen, A, hadde arbeidet med en bekjent, B, sin sak på fritiden. Han mottok betaling for dette, samt at B også dekket kostnader han hadde i forbindelse med arbeidet med saken. A bestred at kostnadsdekningen kunne betraktes som en fordel i lovens forstand. Kostnadsdekningen anså han å ikke være en fordel for ham. Retten var ikke enig i dette, og betraktet kostnadsdekningen som en fordel. 113 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 55 114 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 54 115 NOU 2002:22 s. 30 116 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 35 117 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 55 118 Rt-2011-1495 25
En fordel i seg selv er ikke straffbar å gi eller motta etter straffeloven 387. Fordelen må i tillegg være «utilbørlig». Dette kommer jeg tilbake til i kapittel 5. 4.3.1 «Alt den passive bestikker ser seg tjent med» objektiv eller subjektiv vurderingsnorm? En problemstilling som oppstår ved vurderingen av fordelsbegrepet er hvorvidt det legges til grunn en subjektiv eller objektiv norm når man skal vurdere om en ytelse er en fordel eller ikke. Må den passive bestikker rent personlig se seg tjent med ytelsen, eller er det tilstrekkelig at den objektiv sett må betraktes som en fordel? Spørsmålet er ikke avklart i forarbeidene eller rettspraksis, og det finnes hensyn som trekker i begge retninger. Det sies i forarbeidene at en fordel kan være «alt den passive bestikker ser seg tjent med eller kan dra nytte av». 119 En naturlig språklig forståelse av dette taler for at man legger en subjektiv vurderingsnorm til grunn. Kjernen av det man ønsker å ramme med et forbud mot korrupsjon er påvirkningsmomentet. 120 Et mål om å få en skjult og ulovlig fordel som motytelse for bestikkelsen, og risikoen for at dette målet oppfylles, er det som gjør korrupsjon så alvorlig og samfunnsskadelig. 121 Dersom den passive bestikker mottar noe som han ikke anser som noen fordel, vil han kanskje heller ikke la seg påvirke? Dette kan også trekke i retning av at det bør legges en subjektiv vurderingsnorm til grunn. Et mye brukt eksempel er dersom en tjenestemann som er avholdsmann, mottar en dyr flaske vin. Kan dette anses som noen fordel for ham? Han kommer jo ikke til å konsumere den, og er han absolutist, vil han heller ikke selge den slik at noen andre kan drikke den. Hva med en passiv bestikker som har alvorlig allergi mot matvarer som han mottar, slik at å spise dem er utelukket. Er det da en fordel? Disse eksemplene taler for at det bør legges en subjektiv vurderingsnorm til grunn. 119 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 54 120 Torp 2010, s. 551 121 Torp, 2010, s. 551 26
«Namsmann-saken» fra Høyesterett 122 synes å trekke i retning av at det legges en objektiv vurderingsnorm til grunn for å avgjøre om det er snakk om en fordel eller ikke. Som nevnt tidligere i oppgaven, ble en namsmann, A, funnet skyldig i korrupsjon ved at han på fritiden hadde arbeidet mye på en annen person, B, sin sak hos namsmannen. A bestred at utbetalinger han hadde fått fra B til å dekke kostnader i forbindelse med arbeidet kunne anses som noen «fordel» i lovens forstand. Pengene hadde jo ikke gått til ham personlig, men kostnadsdekning. Førstvoterende uttaler i avgjørelsen 123 at det ikke er noen forutsetning at fordelen må ha materiell verdi for den passive bestikker. Retten kom til at dekningen av kostnader var en fordel, selv om den ikke innebar en netto økonomisk verdi for mottakeren. Dette medfører i utgangspunktet at også ytelser som den passive bestikker ikke selv ser seg tjent med, likevel kan anses som en fordel i lovens forstand. Dette trekker i retning av at det er en objektiv vurderingsnorm som bør legges til grunn ved avgjørelsen av hva som utgjør en fordel. Bevismessige hensyn taler også for å legge en objektiv vurderingsnorm til grunn. Det vil bli meget vanskelig i hver enkelt sak å avgjøre om den passive bestikker anså det han mottok som en fordel eller ikke. Den passive bestikker kan jo nekte for at han anså det han har mottatt som noen fordel, og det vil være vanskelig å påvise hva den passive bestikker har tenkt om det han har mottatt. Prevensjonshensyn og straffebestemmelsens effektivitet taler også for å legge en objektiv vurderingsnorm til grunn. Dersom tidligere saker viser at det må motta en gitt gjenstand, anses som en fordel, vil folk kunne rette seg etter dette. Hvis derimot det i hver sak er opp til den passive bestikker å avgjøre om han har mottatt en fordel, vil det være vanskelig å innrette seg etter bestemmelsen og vite om man opptrer på den riktige siden av loven. Problemstillingen er ikke avklart, men mye taler for å legge en objektiv vurderingsnorm til grunn. 122 Rt-2011-1495 123 Rt-2011-1495 avsnitt 30 27
5 Utilbørlighetsvurderingen 5.1 Klart klanderverdig forhold For at en fordel som ytes ved en bestikkelse skal være straffbar må den være «utilbørlig» etter straffeloven 387. En reise som ytes ved en bestikkelse er ikke i seg selv straffbar, heller ikke en flaske vin. Fordelen må med andre ord ha noe ved seg som gjør den utilbørlig. En naturlig språklig forståelse av «utilbørlig» er at det må være snakk om en fordel som er klart urimelig eller uriktig. Ordlyden er vag, og gir ikke et godt svar på hva som gjør at en fordel er utilbørlig. Etter forarbeidene må det foreligge et «klart klanderverdig forhold» for at noen skal kunne straffes etter bestemmelsen. Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger et kritikkverdig forhold. 124 Vilkåret er med andre ord strengt, og terskelen for hva som anses som utilbørlig er noe høy. Som nevnt i kapittel 4 punkt 4.1 utgjør vilkåret «utilbørlig fordel» en rettslig standard. Dette medfører at det er normer utenfor begrepet selv som er avgjørende for hvordan begrepet skal tolkes og anvendes. Dette betyr ikke at dommeren stiller fritt og kan foreta en ren skjønnsmessige bedømmelse, men angir en målestokk som dommeren må holde seg innenfor i sin bedømmelse. 125 Vurderingen skal bero på «oppfatningen i samfunnet i lys av de reelle hensyn og grunnleggende verdier som ligger bak bestemmelsen» 126. Utilbørlighetsstandarden er derfor dynamisk, og utvikles gjennom det rådende moralsynet i samfunnet til enhver tid. 127 Vurderingen av hva som utgjør en utilbørlig fordel må derfor gjøres gjennom en totalvurdering 128, hvor en rekke momenter nevnt i forarbeidene gir veiledning. Det bør normalt vektlegges: hva som var formålet med ytelsen, ytelsens art og verdi, hvilken grad av åpenhet som foreligger, hvilket regelsett som eksisterer i bedriften eller bransjen, om forholdet gjelder offentlige tjenestemenn eller privat næringsliv, og i hvilken posisjon giver 124 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 35 125 Grimstad 2015, s. 70 126 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 127 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 34 128 NOU 2002:22 s. 39 28
og mottaker har til ytelsen. 129 Listen er ikke uttømmende og ikke alle momenter må vurderes i hver sak. 130 En side av vurderingen av «utilbørlig fordel» er hvilke momenter som inngår i vurderingen, et annet er hvor høyt terskelen for utilbørlighet ligger. 131 For å komme et skritt nærmere om det kan oppstilles en nedre grense for hva som utgjør en utilbørlig fordel, er man nødt til å se på hvilke momenter som inngår i utilbørlighetsvurderingen. Det blir vanskelig å undersøke om det finnes en nedre grense uten å se på hva som gjør en fordel utilbørlig i første omgang. 5.2 Momenter i utilbørlighetsvurderingen For å finne ut om det kan oppstilles en nedre grense for hva som utgjør en utilbørlig fordel vil jeg i det følgende gjennomgå de nevnte momentene fra forarbeidene, samt noen som ikke er nevnt der. Momentene vil bli gjennomgått i lys av rettspraksis, juridisk teori og reelle hensyn. Ved å se på hva og hvordan ulike momenter av betydning for utilbørlighetsvurderingen er vektlagt i ulike rettskilder, vil det kunne gi et klarere bilde av hvor den nedre grensen for hva som utgjør en utilbørlig fordel går. 5.3 Ytelsens art Ytelsens art er et av de sentrale momenter som bør inngå i utilbørlighetsvurderingen. 132 Selv om arten av en ytelse i stor grad knytter an til fordelsbegrepet som er drøftet ovenfor, har jeg likevel valgt å ta med dette under momenter i utilbørlighetsvurderingen. Dette har jeg gjort fordi forarbeidene viser til at arten av en ytelse kan ha noe å si for om en ytelse er utilbørlig eller ikke. Det er derfor naturlig å drøfte dette under utilbørlighetsmomentene, selv om det også passer inn under hva som anses som en fordel. Imidlertid drøfter jeg ikke her hva som kan utgjøre en ytelse etter vilkåret om «fordel». Jeg drøfter hvordan arten på ytelsen kan gjøre den mer eller mindre utilbørlig. Som eksempel: En ytelse som arter seg i form av penger, vil kanskje lett bli oppfattet som utilbørlig. Derimot vil en ytelse i form av mat eller drikke ikke like lett bli ansett som utilbørlig. 129 Ot.prp.nr.78 (2002-2003) s. 29 130 NOU 2002:22 s. 39 første avsnitt siste setning, henvisning til m.m. og tredje avsnitt om at vurderingen vil variere fra område til område. 132 NOU 2002:22 s. 31 29