Sensorveiledning eksamen JUS 113 vår 2017

Sensorveiledning eksamen JUS 113 vår 2017 1. Innledning Undervisningen på kurset JUS 113, Kontraktsrett I, strekker seg over åtte uker. Undervisningen på kurset har dels bestått av tradisjonelle forelesninger, og dels av undervisning i obligatoriske arbeidsgruppe- og storgruppesamlinger. På disse samlingene har hovedfokuset vært arbeid med praktisk oppgaveløsing. Studentene har levert skriftlige besvarelser av fire arbeidsgruppeoppgaver, og de har kommentert hverandres besvarelser av disse arbeidsgruppeoppgavene. Litt før midtveis i kurset besvarte studentene også en obligatorisk kursoppgave som de har fått skriftlige tilbakemeldinger på. Kurset JUS 113 er det nest siste kurset på første studieår, og dette må få betydning for hvilke forventninger som stilles til studentene. Særlig når det gjelder metodiske ferdigheter kan man ikke stille de samme kravene til studenter på første studieår som det man kan gjøre til studenter på senere studieår. Samtidig må man forvente at studenter, også på dette tidlige stadiet av studiet, besitter grunnleggende metodiske ferdigheter. I undervisningen har det vært fokusert på det å formulere treffende problemstillinger der man kobler jus og faktum, og på rettslig forankring av argumentasjonen. Studenter som lykkes på disse punktene bør få uttelling for dette. Jeg kommer nærmere tilbake til ulike vurderingskriterier fortløpende i veiledningens punkt 2, og oppsummeringsvis i punkt 3. 2. Oppgavens materielle innhold 2.1. Innledning Oppgaven er delt inn i tre deler med totalt fire spørsmål. Del I og del II er angitt hver å skulle telle 40%, mens del III er angitt å skulle telle 20%. Oppgavens spørsmål relaterer seg til reglene om avtaleinngåelse (spørsmål 1 og 2), ugyldighet (spørsmål 3) og avtalerettslig lemping (spørsmål 4). Formodentlig vil oppgavens spørsmål 1 og 3 være de spørsmålene som volder de største vanskelighetene for mange studenter, og jeg antar at det er disse enkeltspørsmålene de fleste studentene vil bruke lengst tid på. 2.2. Har Holm Transport plikt til å betale regningen fra «Alt til bilen»? Det følger av avtl. 10, 1. ledd at en fullmaktsgiver blir bundet av en «retshandel» som en fullmektig foretar «i fuldmagtsgiverens navn og indenfor fuldmagtens grænse». Kjøpet Didrik Oven foretok er åpenbart en «retshandel», og hovedspørsmålet i oppgaven blir derfor om Didrik Oven hadde fullmakt til å binde Holm Transport. Dette er et spørsmål man må kunne forvente at studentene ganske raskt identifiserer. Studentene vil antagelig utforske ulike fullmaktstyper. Enkelte studenter vil antagelig reise spørsmålet om Didrik Oven har en stillingsfullmakt, jf. avtl. 10, 2. ledd. Dette spørsmålet ville vært relevant dersom Oven fortsatt hadde vært ansatt i Holm Transport på det tidspunktet da kjøpet ble foretatt. Det følger imidlertid av avtl. 15 at en stillingsfullmakt i alle tilfeller bortfaller dersom arbeidsavtalen opphører. I denne oppgaven skjedde kjøpet to dager etter at Oven hadde sin siste arbeidsdag hos Holm Transport, og noen stillingsfullmakt etter avtl. 1

10, 2. ledd kan det derfor ikke være tale om. Studenter som ikke ser dette poenget, og som går inn i en lengre drøftelse av om det foreligger en stillingsfullmakt, bør trekkes noe for dette. Noen studenter vil muligens også drøfte hvorvidt det foreligger en frasagnsfullmakt etter avtl. 13 i det foreliggende tilfellet. Heller ikke en slik drøftelse kan føre frem. Didrik Ovens navn sto aldri på den listen som Holm Transport ga til «Alt til bilen», og listen kan dermed ikke fungere som noe selvstendig grunnlag for fullmakt i det foreliggende tilfellet. Oppgavens hovedspørsmål er spørsmålet om det foreligger en ulovfestet representasjonsevne i det foreliggende tilfellet. Ulovfestet representasjonsevne er behandlet i læreboken (Johan Giertsen, Avtaler, 3. utgave) på side 297-300, og spørsmålet har også vært drøftet i undervisningsopplegget på kurset. Studenter som ikke ser at dette er oppgavens hovedspørsmål, og som søker å løse spørsmålet etter andre regler, bør trekkes for dette. I Rt. 2011 s. 410 formulerte førstvoterende, som representant for flertallet, spørsmålet om ulovfestet representasjonsevne som et spørsmål «om medkontrahenten har fått berettigede forventninger om at vedkommende [den påståtte fullmektigen] har fullmakt». Studenter som ser poenget med ulovfestet representasjonsevne vil antagelig fort trekke frem denne uttalelsen, og spørre om «Alt til bilen» har fått berettigede forventninger/begrunnede forventninger/rimelig grunn til å tro at Didrik Oven hadde fullmakt til å binde Holm Transport. Gode problemformuleringer i denne retningen må berømmes. Spørsmålet om ulovfestet representasjonsevne aktualiserer ytterligere to spørsmål. Et første spørsmål er om man på ulovfestet grunnlag kan komme til at personer som er ansatt i Holm Transport, men som ikke står på navnelisten, har evne til å binde Holm Transport. Ulike argumenter kan trekkes frem i denne vurderingen. Som utgangspunkt vil den omstendighet at Holm Transport har utferdiget en navneliste være et vektig argument mot en slik ulovfestet representasjonsevne. Når enkeltpersoner først er gitt en slik eksplisitt fullmakt så skal det gode argumenter til for å hevde at fullmakten gjelder en videre krets enn dem som er spesifikt angitt. Samtidig vil den omstendighet at Holm Transport tidligere har betalt regninger for kjøp foretatt av personer som ikke sto på navnelisten trekke i retning av at «Alt til bilen» har en begrunnet forventning om at også andre ansatte enn dem som sto på navnelisten hadde representasjonsevne. Argumentet kan knyttes opp mot det som i juridisk teori gjerne har blitt omtalt som «toleransefullmakt». I samme retning trekker den omstendighet at «Alt til bilen» flere ganger har klaget til Holm Transport over at Holm ikke har oppdatert navnelisten. Denne omstendigheten synliggjør at Holm var informert om problemet med at navnelisten var mangelfull, og hans passivitet i den forbindelse er egnet til å gi «Alt til bilen» en forventning om at navnelisten ikke var avgjørende for fullmaktsspørsmålet. Det neste spørsmålet er om en slik ulovfestet representasjonsevne eventuelt rekker lenger enn til kun å omfatte dem som til enhver tid faktisk er ansatt i Holm Transport. I oppgaven opererte «Alt til bilen» med en praksis der kundens eget utsagn om ansettelsesforholdet uten videre ble lagt til grunn. Slik oppgavens faktum er formulert hadde ikke «Alt til bilen» noen holdepunkter utover Didrik Ovens egne ord for at Oven var ansatt i Holm Transport. Giertsen s. 298 fremhever at «Medkontrahentens kunnskap eller uaktsomhet om forhold som utelukker evne til å representere, vil inngå i vurderingen av om rimelig grunn til å tro, er til stede.» Det er nærliggende å hevde at praksisen om ikke å foreta noen nærmere kontroll av 2

om personer som hevder at de er ansatt i Holm Transport, men som ikke står på navnelisten, bør tale med styrke mot at «Alt til bilen» hadde en begrunnet forventning om at Didrik Oven hadde fullmakt til å binde Holm Transport. Samtidig kan man i motsatt retning argumentere for at Holm, gjennom sin mangelfulle oppdatering av navnelisten, har lagt til rette for en fullmakt med uklare personelle grenser. Nivåkontrollen viser at svært få studenter foretar en slik todeling. De aller fleste studentene foretar en helhetsvurdering, der de trekker inn momenter fra begge disse spørsmålene. En slik fremgangsmåte må aksepteres, også fra de aller sterkeste studentene. Oppgaven vil, som nevnt, antagelig oppfattes som utfordrende for mange studenter. Det avgjørende for vurderingen er om studentene, gjennom sin argumentasjon, viser at de har kontroll på fullmaktslæren, og da særlig reglene om ulovfestet representasjon. Studenter som bruker unødvendig mye tid på de lovfestede reglene om fullmakt bør trekkes for dette. Tilsvarende trekker det ned inntrykket dersom studentene ikke ser spørsmålet om ulovfestet representasjonsevne. Motsatt bør studenter som presist identifiserer oppgavens hovedspørsmål, og som håndterer spørsmålet om ulovfestet representasjonsevne på en trygg måte, få uttelling for dette. 2.3. Er bindende avtale inngått mellom Holm Transport og Marte Kirkerud? Reglene om avtalerettslig binding behandles i læreboken kapittel 8 flg., og disse reglene har vært utførlig behandlet i undervisningen på kurset. Ett av spørsmålene på den obligatoriske kursoppgaven gjaldt også reglene om avtalerettslig binding. Reglene om avtalerettslig binding bør derfor være godt kjent for studentene, og man bør kunne forvente at de aller fleste studentene lykkes med å håndtere dette spørsmålet på en forstandig måte. Det fremgår av faktum at Marte Kirkerud tilbyr seg å kjøpe eiendommen av Lars Holm for fem millioner kroner. Det er naturlig å oppfatte dette som et tilbud i avtalelovens forstand, og et første spørsmål for mange studenter vil derfor antageligvis være om svaret fra Lars Holm kan regnes som en aksept av Kirkeruds tilbud. Avtaleloven gir ingen svar på spørsmålet om når det foreligger et bindende tilbud eller en bindende aksept. I lovens forarbeider finner man en forutsetning om at avgiveren av et utsagn må ha hatt til hensikt å binde seg, 1 men forarbeidene gir ikke nærmere anvisninger på hvordan dette skal vurderes. Høyesterett har ved flere anledninger vurdert grensen mellom kontraktsrettslig bundethet og kontraktsrettslig ubundethet som et spørsmål om den ene parten hadde «rimelig grunn til å tro» at den andre parten hadde bundet seg. 2 I undervisningen på kurset har det blitt understreket at dette vurderingstemaet kan formuleres på ulike måter, f.eks. som et spørsmål om begrunnede eller berettigede forventninger. Uavhengig av hvordan problemet formuleres, må studentene konkret og objektivisert vurdere om Holms opptreden var egnet til å gi Kirkerud en tilstrekkelig begrunnet oppfatning om at Holm hadde bundet seg til avtalen. I undervisningen på kurset har vurderingskriteriene konsis og spesifikk form vært fremhevet, og mange studenter vil antagelig søke til disse 1 Utk. 1914 s. 24 2 Se f.eks. Rt. 1991 s. 1171. 3

vurderingskriteriene når de skal ta stilling til spørsmålet. Man kan vanskelig hevde at Holms utsagn «Den usikkerheten vil jeg ikke leve med» er like konsist som f.eks. «jeg aksepterer tilbudet», eller «da bekrefter jeg at vi har en avtale». Samtidig kan man argumentere for at Holm, gjennom utsagnet, tilkjennegir at han ikke ønsker å avvente utviklingen i kommunestyret før han bestemmer seg for om han vil selge. Utsagnet gir dermed studentene litt å drøfte, og det bør være åpning for kreativ, men faglig forsvarlig, argumentasjon på dette punktet. Studenter som ikke nøyer seg med utelukkende å fokusere på Holms utsagn om at «Den usikkerheten vil jeg ikke leve med», men som ser utsagnet i sammenheng med Kirkeruds påfølgende utsagn om at «Da har vi en avtale» bør få uttelling for dette. Disse studentene vil gjerne problematisere hvorvidt Holm burde reagert tydeligere på Kirkeruds siste utsagn dersom han mente at det ikke forelå en avtale. Man er da inne i spørsmålet om binding gjennom passivitet, jf. f.eks. Rt. 2001 s. 1288 (Gate Gourmet). Et sentralt argument her vil være at Kirkerud så eksplisitt ga uttrykk for sin forventning om at avtale var inngått. Studenter som får noe fornuftig ut av en slik drøftelse bør berømmes for dette. Det er naturlig, enten i forlengelsen av en drøfting av binding ved passivitet, eller som et eget poeng, å problematisere hvorvidt Holms siste utsagn, hvor han sier at han ikke vil skrive under på noe før i januar, innebærer at binding likevel ikke har inntruffet. Utsagnet kan enten brukes som et motargument mot binding ved passivitet, eller det kan brukes som inngangsport til en drøftelse av om Holm har tatt et signeringsforbehold. Mange studenter bruker en del tid på å drøfte hvorvidt partene har oppnådd enighet om avtalens vesentlige punkter. En slik tilnærming passer best når det er spørsmål om en forhandling har ledet frem til en avtale mellom partene. Dersom man drøfter spørsmålet med utgangspunkt i avtalelovens modell med tilbud og aksept, konsumeres drøftelsen av vesentlige punkter i all hovedsak av vurderingskriteriene «konsis og spesifikk». Studenter som først drøfter hvorvidt utsagnene er tilstrekkelig konsise og spesifikke, og så i tillegg bruker mye tid på å drøfte vesentlige punkter, viser svak forståelse. Dette bør trekke i negativ retning ved karakterfastsettelsen. Det kontraktsrettslige grunnprinsippet om formfrihet tilsier at bindende avtale kan inngås uavhengig av form. Likevel vil en klar og synlig forutsetning fra en parts side om at manglende skriftlighet medfører ubundethet tilsi at binding ikke inntreffer før skriftlig avtale foreligger, se f.eks. Rt. 1998 s. 946 (Vinagent). Slik faktum er utformet, er det imidlertid ikke en forutsetning om ubundethet, men derimot skattemessige hensyn, som begrunner Holms ønske om å utsette underskriving av avtalen. Studenter som ser dette poenget, og som håndterer det på en god måte, bør berømmes. Motsatt bør det trekkes hos studenter som uten videre slutter direkte fra Holms signeringsforbehold til at binding ikke foreligger, uten å se poenget med at Holm aldri gir uttrykk for noen forutsetning om at utsatt signering innebærer at han anser seg som ubundet. En del studenter peker på at det ved omsetning av fast eiendom er en tradisjon for skriftlighet, og at terskelen for binding i slike tilfeller derfor må være noe høyere dersom det ikke formuleres en skriftlig avtale. Standpunktet har støtte i teorien, se f.eks. Giertsen s. 75: «For avtaletyper og bransjer der det er en slik tradisjon, vil partene ofte ha en underforstått felles forutsetning om at avtale ikke er inngått før rettigheter og plikter er formalisert skriftlig.» Se også Silset-dommen, Rt, 1955 s. 719. I Mikkelsen-dommen, Rt. 1964 s. 1260 slo Høyesterett 4

imidlertid fast at fast eiendom kan selges ved muntlig avtale dersom avtalen ble «oppfattet som endelig og bindende av begge parter». Studenter som skriver forstandig og nyansert om dette bør få uttelling. I en del besvarelser ser jeg imidlertid studenter som ganske kort slår fast at det generelt er et grunnleggende vilkår om skriftlighet ved avtaler om salg av fast eiendom. Et slikt standpunkt blir for unyansert, og kan vanskelig trekke i positiv retning. 2.4. Forutsatt at bindende avtale ble inngått mellom Holm Transport og Marte Kirkerud den 12. august 2016: Er denne avtalen gyldig? Dette spørsmålet er formulert som et generelt spørsmål om avtalen er gyldig. Spørsmålsformuleringen åpner dermed for at studentene kan vurdere ulike ugyldighetsgrunner. Det er likevel avtl. 33 som er den mest nærliggende ugyldighetsgrunnen for et forhold som det foreliggende, og man må kunne forvente at de fleste studentene finner frem til denne bestemmelsen. Noen studenter velger å løse spørsmålet med utgangspunkt i avtl. 36. Selv om avtl. 36 formelt er en lempningsregel, og ikke en ugyldighetsregel, behandles den gjerne på linje med ugyldighetsreglene i teorien. Man kan av den grunn ikke trekke vesentlig (isolert sett) hos de studentene som velger å løse spørsmålet med utgangspunkt i avtl. 36. Et fellestrekk ved besvarelsen til mange av de studentene som anvender avtl. 36 er imidlertid at de overfokuserer på ulikheten i partenes ressursstyrke, og gjerne oppstiller et «forbrukervern» for Holm med utgangspunkt i Røeggen-dommen. Dette etterlater et klart inntrykk av manglende forståelse, og er noe som trekker ned inntrykket av besvarelsen. Avtaleloven 33 behandles i læreboken kapittel 22, og den har blitt viet relativt stor oppmerksomhet i undervisningen på kurset. Regelen bør derfor være godt kjent for studentene. Den særlige utfordringen under dette spørsmålet blir derfor å anvende regelen på det konkrete faktumet som foreligger. Studentene bør gjennom sin fremstilling få vist at de har kontroll på de vilkårene som følger av avtl. 33. Slik oppgaven er formulert bør fokuset relativt raskt rettes mot redelighetsvilkåret, og studentene bør klare å formulere et spørsmål om det var i strid mot redelighet at Kirkerud ikke videreformidlet den informasjonen hun hadde fått fra plansjefen i Storevik kommune. Noen studenter vil kunne oppleve det som utfordrende at den eventuelle opplysningssvikten i dette tilfellet befinner seg på kjøpersiden, og ikke på selgersiden. Denne omstendigheten bør likevel ikke få betydning for den overordnede håndteringen av avtl. 33, og det vil ofte være et uttrykk for forståelse for faget om man lykkes med å navigere seg inn i avtl. 33 på en fornuftig måte til tross for at problemstillingen er uvant. Det klare kontraktsrettslige utgangspunktet er at løftegiveren selv bærer risikoen for sine egne kunnskaper, og at løftegiveren selv må skaffe seg et forsvarlig informasjonsgrunnlag. Løftemottakers eventuelle plikt til å gi løftegiveren informasjon er et unntak fra dette utgangspunktet, og etter avtl. 33 kan et slikt unntak kun etableres dersom løftemottakerens unnlatelse av å gi informasjon er uredelig. Ulike vurderingskriterier kan oppstilles for å vurdere om unnlatelsen av å informere er uredelig. Ett moment vil være graden av sikkerhet knyttet til informasjonen, jf. Rt. 1984 s. 28 (Tromsø Sparebank). I dette tilfellet besitter ikke Kirkerud sikker kunnskap om hvilken bybanetrasé som vil bli valgt, men hun vet hvilken trasé planetaten vil anbefale. Man må 5

kunne forvente at de fleste studentene får noe ut av en drøftelse på dette punktet, og ulike argumentasjonslinjer bør aksepteres. Partenes ressursstyrke kan trekkes inn i vurderingen av redelighet. I rettspraksis har det blitt lagt til grunn en oppfatning om at dersom det foreligger ubalanse i partenes ressursstyrke så kan den mest kyndige parten i en avtale, etter omstendighetene, ha en viss plikt til å ivareta den mindre kyndige avtalepartens interesser. (Se f.eks. Rt. 1987 s. 442). Noen studenter vil muligens trekke frem ubalanse i ressursstyrke i denne drøftelsen, uten at det nødvendigvis vil gi så mye. Kirkerud er riktignok beskrevet som en «styrtrik eiendomsinvestor», og Holm opptrer som privatperson. Samtidig eier og driver Holm en egen bedrift med 20 ansatte, og det kan være krevende å argumentere for en markant skjevhet i ressursstyrke mellom avtalens parter. Det bør ikke uten videre settes likhetstegn mellom Holms manglende interesse for politikk og manglende ressursstyrke. Som utgangspunkt er det Holm selv som må bære risikoen for at han velger å holde seg uvitende. Også ytterligere argumenter kan trekkes inn i drøftelsen. Eksempelvis vil opplysningens potensielle sentrale betydning for verdien på eiendommen være et argument som trekker i retning av at det er uredelig å holde tilbake informasjonen. I motsatt retning kan det argumenteres for at Holms så eksplisitte uttrykk for en fraværende risikovilje tilsier at opplysningen uansett ikke ville blitt oppfattet som relevant for hans beslutning om binde seg. Poenget i faktum om at Kirkerud hadde fått opplysningene «i all fortrolighet» kan også trekkes inn, og studenter som får noe fornuftig ut av en slik drøftelse bør gis god uttelling for dette. Hvilken konklusjon studentene faller ned på bør ikke ha betydning for vurderingen. Antagelig kan man argumentere på en faglig forsvarlig måte for begge løsninger. I vurderingen er det sentrale hvorvidt studentene lykkes med å oppstille en ryddig ugyldighetsdrøftelse, og om de klarer å håndtere en litt uvant inngang til ugyldighetsdrøftelsen på en strukturert og forstandig måte. Studenter som lykkes med en slik fremstilling bør få uttelling, mens studenter som gjennom sin fremstilling viser at de ikke har kontroll på avtl. 33 bør trekkes for dette. 2.5. Gjør kort rede for i hvilke tilfeller, og på hvilken måte, Direktiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler (Forbrukeravtaledirektivet) kan være relevant ved anvendelsen av avtaleloven 36 Denne oppgaven er formulert som en teorioppgave og man må akseptere ulike tilnærmingsmåter fra studentenes side her. Oppgaveteksten ber studentene om å «gjøre kort rede for», og oppgaven skal kun telle 20%. Dette innebærer at vi ikke kan forvente noen omfattende besvarelse av dette spørsmålet. Samtidig er temaet velkjent fra undervisningen, og en lignende oppgave ble diskutert på den siste storgruppesamlingen på kurset. Samtlige studenter bør derfor klare å få frem noen relevante poeng. Oppgaven spør om hvilken betydning Forbrukeravtaledirektivet har for anvendelsen av avtl. 36. Fokuset i studentenes besvarelser bør derfor være på direktivet, og studenter som bruker spørsmålet som en inngangsport til å skrive generelt om avtl. 36 må trekkes for dette. 6

Direktiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler (Forbrukeravtaledirektivet) ble vedtatt i 1993 og Norge ble gjennom EØS-avtalen folkerettslig forpliktet til å gjennomføre direktivet. Lovgiver la til grunn at avtl. 36, supplert med enkelte justeringer i avtl. 37 oppfylte de krav som direktivet stiller. Dette innebærer at forbrukeravtaledirektivet vil være sentralt for forståelsen av avtl. 36 innenfor direktivets virkeområde. Vi kan ikke kreve at studentene drøfter direktivets anvendelsesområde i detalj, men slik oppgaven er formulert må man forvente at samtlige studenter i alle fall sier noe om direktivets anvendelsesområde. Direktivet gjelder avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere, jf. art. 1 nr. 1. Det er altså kun for denne type avtaler at direktivet vil kunne være relevant ved anvendelsen av avtl. 36. Videre gjelder direktivet kun for avtaler som «ikke er individuelt forhandlet», se direktivets artikkel 3 nr. 1. Direktivet får, med visse unntak, ikke anvendelse på avtalevilkår som gjelder beskrivelsen av avtalens hovedgjenstand, eller forholdet mellom pris og hovedgjenstand, se artikkel 4, nr. 2. Direktivet oppstiller klare krav til klarhet, lojalitet og balanse for avtaler innenfor direktivets anvendelsesområde, se direktivets artikkel 3 nr. 1, sml. artikkel 5. Studentene har direktivet tilgjengelig på eksamen, og samtlige studenter bør lykkes med å finne frem til disse bestemmelsene. Man må også kunne forvente at studentene klarer å trekke noen linjer mellom de krav som følger av direktivet og anvendelsen av avtl. 36. Høyesterett har lenge vært tilbakeholden med å trekke forbrukeravtaledirektivet inn i sine drøftelser av avtl. 36, men Rt. 2013 s. 388 (Røeggen) innebærer et mulig brudd med denne tilnærmingsmåten. Man må kunne forvente at en god del studenter bruker tid på denne dommen i sin besvarelse av oppgaven. Røeggen-dommen gjaldt spørsmålet om en avtale mellom en forbruker og en bank om kjøp av strukturerte spareprodukter (aksjeindeksobligasjoner) måtte settes til side i medhold av avtl. 36. I avgjørelsen var ikke temaet overprøving av bestemte ikke individuelt forhandlede vilkår, men snarere svikt i bankens plikter til å gi forbrukeren korrekt og utfyllende informasjon. Man var dermed utenfor direktivets direkte anvendelsesområde, og direktivet fikk derfor kun indirekte betydning for avgjørelsen i saken. Se likevel følgende avsnitt fra dommen: «(56) Røeggen har for Høyesterett trukket inn rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler av 5. april 1993, som førte til vedtakelsen av avtaleloven 37 ved lov 6. januar 1995 nr. 1. Det er særlig vist til artikkel 3 nr. 1 om at en kontraktsbestemmelse som ikke har blitt individuelt forhandlet skal «anses som urimelig dersom det til tross for kravet om god tro, medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren». (57) Det finnes ikke relevant praksis fra EU-domstolen om forståelsen av direktivet. Dette kan ha sammenheng med at den konkrete vurderingen av om en avtale er i strid med direktivets urimelighetsnorm, skal foretas av nasjonale domstoler, jf. EU-domstolens dom av 1. april 2004 i sak C-237/02 Freiburger Kommunalbauten vs. Hofstetter, avsnitt 21 og 22. (58) Det fremgår av forarbeidene til 37 at direktivet var antatt å stille mindre strenge krav til avtaler enn avtaleloven 36. I Justisdepartementets høringsbrev av 24. februar 1994 på side 9 het det: «En samlet vurdering av kriteriene for å foreta lemping viser at det skal mer til for å tilsidesette eller endre et avtalevilkår etter direktivet enn etter avtaleloven 36. Norsk rett oppfyller derfor direktivet på dette punkt.» 7

(59) I Ot.prp.nr.89 (1993-1994) side 13 oppsummerte departementet rettstilstanden slik: «Etter departementets oppfatning vil det slik lovutkastet nå er formulert, gå klart fram at avtaleloven 36 fortsatt skal være den sentrale bestemmelsen på dette området, også i forbrukerforhold. Utkastet til 37 inneholder utelukkende supplerende bestemmelser for enkelte bestemt angitte tilfeller.» (60) Når lovgiver tilføyde 37 som følge av direktivet, var hensikten altså ikke å gi anvisning på en annen rimelighetsstandard enn den som følger av 36. (61) Jeg vil imidlertid føye til at direktivet må ses som uttrykk for et generelt syn om at forbrukere i møte med profesjonelle aktører har et særlig vern. Den betydelige tyngde forbrukerperspektivet har fått, må reflekteres i den konkrete rimelighetsvurderingen.» I denne sammenhengen er det uttalelsene i dommens avsnitt 61, hvor Høyesterett presiserte at forbrukerperspektivet skal reflekteres i den konkrete rimelighetsvurderingen, som er mest interessant. Antagelig vil en del studenter vise til dette poenget, og det må gi uttelling. Noen studenter vil kanskje også trekke linjer mellom Forbrukeravtaledirektivet og de mer konkrete kravene knyttet til balanse og klarhet som Høyesterett oppstiller i Røeggen-dommen avsnitt 124 flg. Studenter som på denne måten viser selvstendighet, og som oppstiller en forstandig argumentasjon, bør få god uttelling for dette. 3. Vurderingen Som nevnt innledningsvis har oppgavens fire spørsmål ulik vanskelighetsgrad. Spørsmål 1 og 3 må antas å være de vanskeligste, og det må man ta høyde for i de krav som stilles og i vurderingen av studentenes prestasjoner. Studenter som håndterer spørsmål 2 og 4 på en tilfredsstillende måte bør kunne oppnå en god karakter selv om de ikke ser alle nyanser under spørsmål 1 og 3. Samtidig bør studenter som besvarer spørsmål 1 og 3 på en forstandig og god måte få uttelling for dette. De beste studentene vil formodentlig håndtere spørsmål 2 og 4 på en solid måte, og i tillegg få mye ut av både spørsmål 1 og spørsmål 3. Nivåkontrollen etterlater et inntrykk av at mange studenter skriver gode (generelle) innledninger til drøftelsene, der de presenterer de rettslige utgangspunktene på en solid måte. Noen av disse studentene faller imidlertid gjennom når de skal anvende disse utgangspunktene på det konkrete faktumet. I slike tilfeller er det naturlig å vurdere om studentens tilsynelatende gode oversikt over rettsreglene i større grad skyldes pugging av standardfraser enn kunnskap om, og forståelse av, de reglene som skal anvendes. Gjennomgående er det studentens forståelse av, og evne til å anvende, rettsreglene som er det sentrale i vurderingen. Innlærte og helt generelle standardfraser gir i så måte lite av verdi til besvarelsen. I undervisningen på kurset har jeg vektlagt struktur, oversikt over, og forståelse for faget i større grad enn inngående kunnskap om detaljspørsmål. Dette bør også gjenspeiles i sensuren. Studenter som oppstiller treffende problemstillinger, bygger opp argumentasjonen på en forstandig måte, og som viser evne til selvstendighet, bør få uttelling for dette. Av læringsmålene for kurset fremgår det at studentene skal kunne resonnere seg frem til et faglig forsvarlig standpunkt på kontraktsrettslige spørsmål. I dette ligger det at det ikke er avgjørende for vurderingen hvilket standpunkt studentene faller ned på, så lenge standpunktet er faglig forsvarlig og fremstår som en naturlig følge av studentens argumentasjon. Studenter som resonnerer godt, men som ikke treffer helt på detaljer i de vanskeligere deler av oppgaven bør ikke trekkes for mye for dette. Forståelse for faget, og 8

evne til å argumentere forstandig om vanskelige spørsmål, bør gjennomgående telle mer enn inngående kunnskap om detaljer. 16.05.17 Jan-Ove Færstad 9