Sak nr. 82/2015 Uttalelse av 26. oktober 2016 Sakens parter A B Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Ivar Danielsen (møteleder) Usman Ivar Shakar Astrid Merethe Svele Anne Lise Rønneberg 1
Saken gjelder Klage på Likestilling- og diskrimineringsombudets (heretter ombudet) uttalelse av 19. mai 2015. Spørsmålet i saken er om B handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse overfor A, jf. likestillingsloven 9 (lov nr. 59/2013). Sakens bakgrunn A ble ansatt i B IKT drift 1. oktober 2011 med lønnstrinn 66, som etter ett år ble justert til lønnstrinn 69. A hadde lavere lønn enn en mannlig kollega, og mente at lønnsforskjellen skyldtes kjønn. A klaget arbeidsgiver inn til ombudet 20. mai 2014. B IKT drift ble informert om As klage ved ombudets brev av 11. august 2014. Etter at A klaget B inn for ombudet, oppsto det konflikter mellom henne og arbeidsgiver. A mener at konfliktene innebar gjengjeldelse overfor henne på grunn av at hun hadde klaget lønnssaken inn for ombudet. B IKT drift fikk ny kontorsjef i midten av august 2014. A ble helt eller delvis sykmeldt fra midten av september 2014. Hun leverte sin oppsigelse 24. februar 2015. A begrunner oppsigelsen med at hun følte seg uønsket på jobb, og at saken var en meget stor fysisk og psykisk belastning for henne. I As sykemeldingsperiode, ble hun fulgt opp av arbeidsgiver. Arbeidsgiver hadde i den forbindelse et dialogmøte med A og kontakt med As saksbehandler og fastlege. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget skriftlig til ombudet om diskriminering på grunn av kjønn 20. mai 2014. Hennes anførsel om gjengjeldelse ble først fremsatt i brev av 12. oktober 2014 fra A til ombudet. I uttalelse av 19. mai 2015 konkluderte ombudet med at: «1. B har ikke handlet i strid med likestillingsloven 21 ved avlønningen av A. 2. B har ikke utsatt A for gjengjeldelse i strid med likestillingsloven 9 etter at hun klaget inn saken for ombudet.» A klaget i brev av 6. juni 2015 over ombudets uttalelse når det gjaldt spørsmål om gjengjeldelse. Ombudet vurderte spørsmålet om gjengeldelse på ny, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble sendt til Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev av 19. oktober 2015. Saken ble behandlet i nemndas møte 18. oktober 2016. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Usman Ivar Shakar, Astrid Merethe Svele og Anne Lise Rønneberg. Med samtykke fra partene ble saken behandlet uten at partene var til stede. Nemndas sekretariat var representert ved Helena Jokila, Anette Klem Funderud og Ingeborg Aas. 2
Partenes argumenter A har i hovedsak anført: Hun ble utsatt for gjengjeldelse etter at hun klaget til ombudet. Etter at hun klaget til ombudet, har hun fått høre at ledelsen mener det er noe galt med hennes personlighet og kroppsspråk. I et møte 17. september 2014 mellom tillitsvalgte og HR, ble det uttalt at det var tvil om hva hun bidro med og hennes personlighet ble beskrevet som vanskelig. Det var meget krenkende. Hun var ikke selv til stede på møtet, men fikk høre dette av tillitsvalgte i etterkant. Hun har ingen bevis som underbygger eller dokumenterer hva som ble sagt i møtet 17. september 2014. Det er imidlertid ingen grunn til å betvile de tillitsvalgtes versjon. Ettersom dette er følsomt, har hun ikke bedt tillitsvalgte bekrefte hennes versjon. Det var ingen som hadde klaget på hennes arbeidsinnsats eller kompetanse før hun klaget til ombudet. Arbeidsgiver har fremstilt henne som vrang og lite samarbeidsvillig. Kontorsjefen nektet å utbetale overtid for helgen 5. og 6. september 2014. Hun fikk beskjed av seksjonssjefen at hun hadde registrert timene feil. Overtidstimene hun skulle fått utbetalt 12. oktober 2014, ble strøket. Hun har tidsrapportert på samme måte i tre år, uten at det har blitt avvist. Hun ble nå mistenkeliggjort, noe som var hevn for klagesaken til ombudet. Det er grovt at arbeidsgiver antyder at hun ikke har jobbet de oppførte timene. Arbeidsgiver forsøker å fremstille henne som upålitelig og udugelig. Halve kontoret var i konflikt med den nyansatte kontorsjefen. Fagforeningene Tekna og NTL mottok flere klager på ham. Konflikten handlet om mye mer enn fraværsregistrering. Hun ble advart mot å delta alene i møte med kontorsjefen. Da den stasjonære PCen på kontoret gikk i stykker ba hun om ny PC i juli 2014. Det fikk hun ikke, selv etter flere purringer. Hun måtte bruke sin private laptop og dockingstasjon. Ettersom hun ville utføre jobben sin, var den eneste løsningen å kjøpe utstyr for egne penger. Arbeidsgiver anfører at hun fikk ny PC i januar 2015. Dette stemmer ikke. Hun har også blitt overvåket på arbeidsplassen. Det vises her blant annet til påstanden fra kontorsjefen om at hun ikke var til stede på kontoret 6. og 8. januar 2015. Arbeidsgiver påstår også at hun ikke var tilgjengelig og ikke ville samarbeide. Hun var alltid tilgjengelig, også da hun var sykmeldt. Den 28. januar 2015 ble hun truet med trekk i lønn på grunn av sykefravær, til tross for at hun hadde sykmelding. I brev av 19. februar 2015 fra kontorsjefen til fastlegen og lokalt NAV-kontor, ble hun utsatt for karakterdrap av arbeidsgiver. Karakteristikkene i brevet til fastlegen var så graverende at hun så seg nødt til å oppsøke fastlegen for å fortelle sannheten. Den 5. mars 2015 ble hun utsatt for fysiske trusler av kontorsjefen i garasjen. Han forsøkte å kjøre henne ned, eventuelt å skremme henne, med bilen. Personalkontoret avviste ønsket om å se videoopptaket av hendelsen. Hun valgte å ikke politianmelde saken av frykt for ytterligere represalier. Hun vet at hun fremsetter grove anklager, og hun ville derfor aldri ha løyet om noe så alvorlig. 3
B har i hovedsak anført: Det bestrides at A ble utsatt for gjengjeldelse av arbeidsgiver etter at hun klaget saken inn for ombudet. Det er riktig at A meldte et ønske om en bedre datamaskin sommeren 2014. Hun hadde imidlertid på dette tidspunktet, og i påfølgende periode, tilgang til datamaskin som fungerte, tynnklient som er standard arbeidsverktøy i B, samt bærbar datamaskin. I tillegg hadde A, som mange andre i B, etter eget ønske signert avtale og mottatt fjernarbeidspinne som aksepterer bruk av privat datamaskin i jobbsammenheng. A ønsket seg imidlertid en bedre utstyrt PC enn det hun og hennes kollegaer hadde. Dette fikk hun i første omgang ikke. I dialogmøte med A 5. januar 2015, ytret hun igjen ønske om en bedre PC. På bakgrunn av leders vurdering av at dette kunne bidra til å øke muligheten for tilbakekomst fra sykefravær, fikk hun innvilget ønsket. Datamaskinen ble levert på kontoret 23. januar 2015. Datamaskinen ble imidlertid stående i kartong og var i etterkant aldri noe samtaleemne. A var sykmeldt mesteparten av januar og februar 2015, og hun leverte sin oppsigelse 24. februar 2015. Bortsett fra noen få dager, var hun sykmeldt og fraværende hele våren 2015. Hun fratrådte sin stilling 31. mai 2015. Gjengivelsen fra møtet 17. september 2014 mellom klagers tillitsvalgte og to representanter fra HR har ingen rot i virkeligheten. Grunnen til at ny kontorsjef møtte motstand fra sine medarbeidere, var fordi han ga beskjed om at fravær måtte avklares på forhånd. A fikk ikke godkjent og utbetalt i overtidslønn det hun registrerte som aktivt arbeid beredskapshelgen 5.-6. september 2014. Dette var imidlertid ingen gjengjeldelse overfor A. Avgjørelsen var bygget på en evaluering sett fra et faglig ståsted om de tre sakene hun jobbet med denne helgen. Evalueringen ble først gjort av seksjonssjefen og to andre kontorsjefer i forbindelse med ordinær og månedlig kontroll og godkjennelsesrutine for alle ansattes timeregistrering. På As forespørsel, tok også kontorsjefen stilling til godkjennelse av overtidstimer. Kontorsjefen godkjente heller ikke overtidstimene. Det er beklagelig at A opplever arbeidsgivers redegjørelse til hennes lokale NAV-kontor og fastlege som en latterliggjøring av henne. Det er benyttet ledelse internt i divisjonen, samt flere ressurser fra direktoratets personalavdeling, for å få et objektivt syn på saken. Oppfølgingen i forbindelse med As sykefravær har foregått på samme måte som for andre sykmeldte arbeidsstakere. Rettslig grunnlag Forbud mot gjengjeldelse følger av likestillingsloven 9: «Det er forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som har fremmet klage om brudd på denne loven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Forbudet gjelder også overfor vitner i en klagesak. Det er forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som unnlater å følge en instruks som er i strid med 10.» Forarbeidene til den tidligere likestillingsloven (lov nr. 45/1978) og tilknyttet nemndspraksis er relevante rettskilder i vurdering av gjengjeldelsesspørsmålet etter gjeldende likestillingslov. 4
Følgende fremgår av den tidligere likestillingslovens forarbeider Ot.prp.nr. 35 (2004-2005) punkt 4.6.2: «Hvilke handlinger som regnes som gjengjeldelser vil måtte bero på en konkret vurdering. I de land som har regler om forbud mot gjengjeldelser er det i stor grad overlatt til domstolene eller særskilte tilsynsorganer å avgjøre hvilke handlinger som er å anse som gjengjeldelser. Forbudet skal imidlertid, som nevnt, beskytte mot handlinger og uttalelser som medfører skade eller ubehag for den enkelte. Typetilfeller som vil kunne rammes av forbudet kan være oppsigelse, degradering, mindre spennende arbeidsoppgaver, omplassering, økt arbeidsbelastning, urimelige krav til overtid med mer, etter at det er fremmet klage om forskjellsbehandling. Departementet vil presisere i tråd med enkelte høringsinstansers synspunkter, at det ikke er meningen at forbudet mot gjengjeldelser skal innskrenke arbeidsgivers styringsrett i forhold til muligheten til for eksempel å gi advarsler og gjennomføre oppsigelser på saklig grunnlag i henhold til bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Det vil følgelig være nødvendig å avgrense mot rettmessige reaksjoner. For eksempel kan det tenkes at en arbeidstaker som mener seg utsatt for kjønnsdiskriminering, uavhengig av klagen, kan ha opptrådt på en slik måte at det gir grunnlag for rettmessig oppsigelse eller andre former for reaksjoner. ( ) Når det gjelder negative kommentarer eller trakasserende ytringer, vil det måtte bero på en konkret vurdering. Hvor graverende ytringen er og om den har bidratt til å skape et truende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende miljø må vektlegges. Arbeidsgiveren må kunne ta til motmæle ved en påstand om forskjellsbehandling på grunn av kjønn, men dette må skje i ordnede former. Dersom arbeidsgiveren for eksempel på eget initiativ bringer saken opp i allmøte i sterkt klandrende ordelag, vil en slik adferd etter en konkret vurdering kunne betraktes som gjengjeldelse. For at et forhold skal kunne betegnes som gjengjeldelse, kreves det at det foreligger årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det forhold at det er fremmet klage eller lignende om diskriminering. Dersom det ikke foreligger årsakssammenheng, er det ikke tale om gjengjeldelse. Tiden som har gått fra klagen og til den ugunstige behandlingen må kunne telle med i vurderingen. Hvis det for eksempel har gått flere år mellom klagen og den ugunstige behandlingen, kan dette tale for at det ikke foreligger noen årsakssammenheng, og dermed ikke gjengjeldelse. I stedet kan en slik handling imidlertid være ulovlig forskjellsbehandling.» Om bevisbyrden heter det i likestillingsloven 27: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og 17, 18, 20 og 21.» Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at B ikke har handlet i strid med forbudet mot gjengeldelse overfor A. 5
Ombudet har i uttalelse av 19. mai 2015 gitt følgende vurdering av om A har blitt utsatt for gjengjeldelse: «Behandlingen som A viser til, som undervurdering av arbeidsevne, ikke fått betalt overtid, negative beskrivelser av henne som person er i utgangspunktet negative handlinger som kan regnes som gjengjeldelse dersom det er begrunnet i klage til ombudet. Ombudet må for det første ta stilling til om handlingene har funnet sted. Dersom de har funnet sted blir det spørsmål om det er årsakssammenheng mellom den negative behandlingen og As klage til ombudet. Regelen om bevisbyrde i 27 legges også til grunn ved vurdering av spørsmålet om gjengjeldelse. A har anført at hun har fått høre av tillitsvalgte at ledelsen har snakket negativt om hennes personlighet og kroppsspråk på et møte den 17. september 2014 mellom tillitsvalgte og HR. De skal også ha undervurdert hennes kompetanse. Hun påpeker at hun ikke har fått klager på sin arbeidsutførelse tidligere. B bestrider imidlertid dette. A har opplyst til ombudet at hun ikke vil innhente forklaring fra tillitsvalgte. Hun skriver også selv at hun ikke har beviser som underbygger dette. Det står dermed ord mot ord om dette faktisk har funnet sted. Ombudet kan ikke legge den ene versjonen til grunn som mer sannsynlig enn den andre. Når det gjelder påstanden om manglende utbetaling av overtid, har arbeidsgiver bekreftet at det stemmer. B mener imidlertid at det skyldes at ny kontorsjef har bedt om at overtid/timeregistrering skal avklares med ham på forhånd. Dette har skapt misnøye blant ansatte. Helgen i september var i følge arbeidsgiver ikke godkjent. Det at arbeidsgiver innfører nye rutiner om fravær og timeregistrering ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett og gjelder alle ansatte. Ombudet finner dermed ikke årsakssammenheng mellom klagen og manglende utbetaling.» I brev av 19. oktober 2015 til nemnda, ga ombudet følgende tilleggsvurdering av saken: «A har kommet med noen nye opplysninger i klagen. Hun har blant annet anført at hun ble nektet ny PC da den stasjonære PCen på kontoret hennes gikk i stykker. Arbeidsgiver bestrider at hennes stasjonære PC gikk i stykker, og viser til at A ønsket en bedre datamaskin. Hun fikk dette i januar 2015. Her står det påstand mot påstand, og ombudet kan ikke legge til grunn den ene versjonen som mer sannsynlig enn den andre. A har også vist til trusler om trekk i lønn på grunn av sykefravær. A har i den forbindelse ikke lagt fram noen dokumentasjon som underbygger slike trusler. Arbeidsgiver viser til at partene er uenige om noe av fraværet og As meldinger om dette på forhånd. Det står her ord mot ord, og ombudet kan ikke legge til grunn at arbeidsgiver har kommet med ubegrunnede trusler om trekk i lønn. A har vist til overvåkning på arbeidsplassen, men ombudet kan ikke se at hun har lagt frem annet enn arbeidsgivers ordinære oversikt over hennes tilstedeværelse på arbeidsplassen. Ombudet slutter seg til arbeidsgivers vurdering om at oppfølgingen av As som sykemeldt ansatt, ikke fremstår som gjengjeldelseshandling, men som en ordinær oppfølging av henne som ansatt. Når det gjelder As påstand om at hennes leder forsøkte å kjøre henne ned, eller skremte henne til å tro dette, er det en alvorlig anklage. A har underbygget det med en e-post hun sendte dagen etter til seksjon for IKT arkitektur for å få innsyn i eventuelle videopptak fra garasjen. Ombudet finner likevel ikke at hennes e-post er tilstrekkelig til å gi grunn til å tro at det har skjedd en gjengjeldelseshandling som beskrevet.» 6
Nemnda er i hovedsak enig med ombudets vurdering. Når det gjelder As påstand om gjengjeldelse på grunn av manglende utbetaling av overtid, kan nemnda i likhet med ombudet ikke se at foreligger en årsakssammenheng med As klage til ombudet og eventuell manglende utbetaling. Når det gjelder de øvrige forholdene A viser til, er partene uenige om faktum og det står påstand mot påstand. Nemnda kan ikke se at A har vist til omstendigheter som underbygger hennes påstander. Nemnda har på denne bakgrunn kommet til at det ikke er grunn til å tro at B utsatte A for gjengjeldelse i strid med likestillingsloven. As klage har ikke ført frem. Uttalelsen er enstemmig. 7
Sak 82/2015 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: B handlet ikke i strid med forbudet mot gjengjeldelse overfor A, jf. likestillingsloven 9 (lov nr. 59/2013). Ivar Danielsen møteleder Usman Ivar Shakar Astrid Merethe Svele Anne Lise Rønneberg 8