Sak nr. 49/2015. Uttalelse av 24. mai Sakens parter: A - B. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning:

Transkript

1 Sak nr. 49/2015 Uttalelse av 24. mai 2016 Sakens parter: A - B Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Ivar Danielsen (møteleder) Anne Lise Rønneberg Jens Kristian Johansen Anniken Sørlie 1

2 Saken gjelder Klage fra A over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 9. mars Spørsmålet i saken er om B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet, herunder språk, overfor A, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 (lov nr. 60/2013). Sakens bakgrunn A snakker ikke norsk, men har opplyst at han har språkferdigheter i engelsk, fransk og italiensk. A inngikk arbeidsavtale med et X bemanningsbyrå 25. juli 2013 og startet i et oppdrag som lagermedarbeider ved B samme dag. Arbeidet besto hovedsakelig i truckkjøring. I september 2013 ble A overført fra X bemanningsbyrå til et annet bemanningsbyrå, Y bemanningsbyrå. A inngikk arbeidsavtale med Y bemanningsbyrå 2. september Han arbeidet som lagermedarbeider frem til årsskiftet 2013/2014. Fra januar 2014 jobbet A på et eget høydelager. Hovedoppgavene innebar å plukke varer og sende disse med heis til kundene, samt å svare på interne henvendelser på telefon fra andre ansatte i varehusets avdelinger. Interne henvendelser på lageret skjer hele dagen og handler gjerne om spørsmål om varesaldo, kø-status, ressursfordeling og antall ordre. Dersom det er feilplukk må de ansatte på lageret snakke med vareutleveringen for korrigering. Språket som benyttes er norsk. Bs kunder har ikke tilgang til lageret. I januar 2014 arbeidet han to vakter og var ikke innleid i tidsrommet 11. januar til 10. april 2014, da han var på ferie. I perioden 12. april til 10. mai 2014 hadde A åtte vakter. Det viste seg etter hvert at As manglende norskkunnskaper skapte problemer på lageret. En kort periode ble derfor As arbeid på lageret forsøkt tilrettelagt slik at han ikke utførte intern kundebehandling. Før åpningstid arbeidet han som truckfører. Etter en kort tid fant B ut at det var nødvendig å leie inn vikarer som kunne utføre alle oppgavene i lageret. Belastningen for de andre ansatte på samme skift som A ble ifølge B for stor. B besluttet da ikke å leie inn A på grunn av hans manglende norskkunnskaper. Partene er uenige om hvorvidt A fikk utbetalt tarifflønn. Fra 5. juni 2014 fikk A ansettelse hos en annen arbeidsgiver. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A henvendte seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) 23. og 24. juni 2014 for å klage på Bs behandling av ham. Ombudet ga en uttalelse i saken 9. mars 2015 og konkluderte med at: «1. B har ikke handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet 6 ved at A ikke lenger ble leid inn som vikar i avdelingen. 2

3 2. B har ikke handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet 6 ved avlønning av A.» A klaget på ombudets uttalelse ved e-post av 1. april og brev av 12. mai Ombudet vurderte saken på nytt, men fant ikke grunn til å endre sin uttalelse. Saken ble sendt til Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev av 6. juli Saken ble behandlet i nemndas møte 10. mai I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Anne Lise Rønneberg, Jens Kristian Johansen og Anniken Sørlie. A deltok ikke under nemndas møte. På vegne av B møtte HR-sjef og advokat Guri Magneshaugen. Nemndas sekretariat var representert ved Ingeborg Aas, Helena Jokila og Anette Klem Funderud. Partenes anførsler A har i hovedsak anført: Han ble diskriminert av B på grunn av sin etnisitet da han arbeidet på lageret. Han fikk andre lønnsbetingelser enn andre ansatte med skandinavisk bakgrunn og har slitt med å få lønn som andre i tilsvarende stilling. I henhold til tariffbestemt lønn skal ansatte på lager med relevant trucksertifikat ha lønnstrinn 6, tilsvarende en timelønn på kr. 179,76. I løpet av de månedene han arbeidet på lageret fikk han ingen klager eller kommentarer om sine språkferdigheter i norsk. Tilbakemeldingene var at han fungerte bra og utførte jobben på lageret eksemplarisk. Han ble derfor overrasket over Bs beslutning om ikke å benytte ham som vikar. Han tok derfor selv kontakt med ledelsen på B for å høre hvorfor han ikke fikk flere oppdrag. Beskjeden var at han ikke kunne jobbe der fordi han ikke snakker norsk. Det er ikke saklig å legge vekt på språkferdigheter i norsk ettersom arbeidsmetodikken på lageret i hovedsak er IT-basert. Kundekontakt og språklig kommunikasjon utgjør ikke hoveddelen av arbeidsoppgavene. Ferdigheter i norsk er ikke nødvendig for å jobbe på lageret. Hovedoppgavene er å plukke varer og sende disse i heisen til kunden og behandle interne henvendelser fra andre avdelinger i varehuset. Ved plukking av varer fikk han informasjon om hvilke varer som skulle hentes via en skanner. B er lite presis når det anføres at norskkunnskaper er nødvendig i den interne kundebehandlingen, ettersom dette i realiteten må anses som et samarbeid mellom kollegaer på varehusets forskjellige avdelinger og ikke kundebehandling. Det arbeider mennesker fra mange ulike nasjonaliteter i lageret. Ikke alle behersker norsk perfekt. Den språklige barrieren kunne overvinnes ved å snakke engelsk eller andre fremmedspråk de ansatte behersker, jf. forarbeidene til diskrimineringsloven om etnisitet. Han jobbet med personer fra Sudan, Somalia og Sverige, foruten noen fra Norge. Selv snakker og skriver han engelsk, fransk og italiensk. Alternativt kunne tolk benyttes. 3

4 Bs argument om at manglende språkferdigheter i norsk påvirket arbeidsmiljøet negativt er usaklig. En ansatt er på jobb for å utføre sine arbeidsoppgaver, ikke for å være miljøarbeider for sine kollegaer. Hvis han hadde fått fortsette å jobbe med nordmenn ville han lært norsk raskt. B har i hovedsak anført: A har ikke blitt diskriminert av B. Virksomheten jobber målrettet med inkludering av arbeidstakere som ikke har norsk opprinnelse. A fikk i utgangpunktet vakter når det var behov for vikar og var innleid fra Y bemanningsbyrå i 2013 som lagermedarbeider. Fra januar 2014 til 10. mai 2014 ble han innleid til 10 vakter på lageret. Etter 10. mai 2014 fikk A ikke flere vakter på lageret fordi han ikke snakker norsk/skandinavisk. På B arbeider det personer med ca. 40 forskjellige nasjonaliteter. Arbeidsspråket er norsk. Noen snakker ikke engelsk. B ser det som viktig at de som jobber på lageret kan fungere på norsk fordi norskkunnskaper er avgjørende for arbeidsutførelsen. De som arbeider på lageret har intern kundekontakt mellom salgsavdelingene og vareutleveringen. Det kan være stor pågang på interntelefon som skal håndteres. Jobben på dette lageret innebærer blant annet å håndtere henvendelser fra kollegaer vedrørende feilplukking og finne frem riktige varer. Bemanningen på lageret kan variere fra to til fem personer. Det er avgjørende at alle på lageret kan kommunisere på norsk for å kunne gjøre alle arbeidsoppgavene. Særlig viktig er dette i lavsesong, hvor det kun kan være to medarbeidere på det store lageret. Tilpassing av As arbeidsoppgaver ble forsøkt, men varig tilrettelegging viste seg ikke å være mulig. Tilretteleggingen medførte en for stor belastning på de andre som jobbet på samme skift. B har konkludert med at det er nødvendig at alle ansatte på lageret har ferdigheter i norsk for å kunne utføre arbeidet på lageret tilfredsstillende. I 2014 var det 11 fast ansatte på lageret. Mange ansatte på B er flerspråklige. Samtlige kan gjøre seg forstått på norsk og utføre sine arbeidsoppgaver, selv om ikke norskkunnskapene er perfekte. A snakker ikke norsk og kan derfor ikke fungere som vikar i denne stillingen. B ønsker å bruke norsk som firmaspråk. Det er ikke hensiktsmessig å kreve at alle på lageret skal beherske et annet språk. Stillingen krever norskkunnskaper og B er ikke pålagt å benytte tolk. Beslutningen om ikke å benytte A som vikar var på grunn av hans manglende kompetanse i norsk språk, ikke på grunn av hans etniske opprinnelse. Det er ikke diskriminerende å kreve en viss språkbeherskelse av sine ansatte dersom dette er et nødvendig for å kunne utføre arbeidsoppgavene. 4

5 A mener at arbeidet har fungert godt. Etter Bs syn fungerte arbeidsutførelsen bare godt da han utførte oppgaver der norsk ikke var så viktig. Dette var situasjonen da han kjørte truck, lastet varer, plukket varer etter lister og plasserte disse i varehuset. Varehussjefen ga også i uformelle samtaler med A uttrykk for at virksomheten hadde vært fornøyd med ham, men språkproblemene ble også tatt opp med ham da han arbeidet på lageret. B følger Landsoverenskomsten mellom Virke og Handel og Kontor. Avlønningen fastsettes ut fra stillingstype. A var dels innleid som truckfører og har fått utbetalt lønn i henhold til tariff kr. 180,69. Det var samme lønn som andre ansatte mottok. A ble også innleid på lageret uten at truckkjøring var en del av oppgavene. Til tross for at tarifflønnen (uten truckkjøring) var på kr. 152,70 fikk A utbetalt kr. 180,89 fra januar Nemndas vurdering Sakens rettslige sider Saken gjelder spørsmål om B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet, herunder språk overfor A. Arbeidsmiljøloven (lov nr. 62/2005) har regler om arbeidslivet og fastslår i 13-1 femte ledd at ved diskriminering på grunn av etnisitet gjelder reglene i diskrimineringsloven om etnisitet. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har kompetanse til å føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av diskrimineringsloven om etnisitet. Dette følger av lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda 1 andre ledd nr. 2 (diskrimineringsombudsloven nr. 40/2005). Forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet følger av diskrimineringsloven om etnisitet 6: «Diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn er forbudt. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig etnisitet, religion eller livssyn. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 7 eller 8. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person eller et foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn.» Av diskrimineringsloven om etnisitet 7 følger det at: 5

6 «Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i 6 når: a) den har et saklig formål b) den er nødvendig for å oppnå formålet og c) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.» Diskrimineringsloven om etnisitet 24 har regler om bevisbyrden. Det fremgår av bestemmelsens første ledd at: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted.» Bevisbyrdebestemmelsen kommer til anvendelse på alle former for diskriminering på grunn av etnisitet. Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Det er A som i utgangspunktet har bevisbyrden og som må vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at lovstridig forskjellsbehandling har funnet sted. Nemnda har i en rekke saker vurdert om bevisbyrden har gått over på innklagede, og har krevd noe mer enn en påstand om at diskriminering har funnet sted. Det må være ytterligere holdepunkter i saken for lovstridig forskjellsbehandling, for at bevisbyrden skal gå over på innklagede. Når det i saken foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om etnisitet, går bevisføringsplikten over på den andre parten. I tilfeller der bevisbyrden snus, har nemnda vurdert om innklagede likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Det har således ikke vært ett enkelt dokument eller vitneutsagn som har gjort at bevisbyrden anses oppfylt. Nemnda har normalt krevd at dokumentasjonen er etterprøvbar og ikke utarbeidet i ettertid (tidsnær dokumentasjon). Språk Nemnda skal først ta stilling til om A ble ulovlig forskjellsbehandlet av B på grunn av etnisitet. Det fremgår av lovens ordlyd at diskriminering på grunn av språk regnes som diskriminering på grunn av etnisitet. Forskjellsbehandling på grunn av en persons språk omfattes bare av diskrimineringsvernet såfremt forskjellsbehandlingen har sammenheng med en persons etnisitet, jf. Prop. 88 L ( ) side 176. A fikk totalt 10 vakter på lageret fra januar til mai I løpet av denne perioden avviklet han ferie i ca. tre måneder. Ifølge B var det As manglende kunnskaper i norsk språk som var årsaken til beslutningen om ikke å fortsette å leie A som vikar på lageret. Nemnda legger det til grunn. Spørsmålet er da om B likevel hadde anledning til å forskjellsbehandle A på grunn av språk, jf. unntaksbestemmelsen i 7. Det er B som har bevisbyrden og som må sannsynliggjøre at 6

7 forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et saklig formål. Videre må B sannsynliggjøre at det er et rimelig forhold mellom det B ønsket å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen var for A. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal anses lovlig. Diskrimineringsloven om etnisitet 6 viderefører den tidligere diskrimineringsloven 4 (lov nr. 33/2005), jf. Prop. 88 L ( ) side 176. Forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven er relevante ved forståelsen av diskrimineringsloven om etnisitet, Ot.prp. nr. 33 ( ). Departementet uttaler her på side 103 at: «Krav til språkkunnskaper vil i mange tilfeller være både saklig og nødvendig å stille, for eksempel innenfor arbeidslivet. Slike tilfeller vil da ikke rammes av diskrimineringsforbudet. Departementet legger til grunn at det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle hvorvidt språkkunnskaper er et saklig kriterium i forhold til formålet som ønskes oppnådd...[..] I arbeidslivet vil språkkrav kunne være saklig dersom det begrunnes i den enkelte stilling. Det vil i denne vurderingen være avgjørende hvor sentralt språket er i forhold til utøvelsen av arbeidet. I enkelte yrker kan språk være et viktig arbeidsredskap, mens det i andre yrker ikke har avgjørende betydning. Det vil eksempelvis være forskjell på hvilke språkkrav som stilles til en lærer og en renholder på en skole. Jo mer verbal og utadrettet en jobb er, jo mer relevant vil det være å legge vekt på språket. I de aller fleste jobber er imidlertid kommunikasjonen internt også viktig, og det vil således som oftest være behov for at den ansatte har en viss språkbeherskelse. Departementet vil likevel fremheve at språklige barrierer i en del mindre verbale yrker kan overvinnes for eksempel gjennom bruk av engelsk eller ved å benytte tospråklige kolleger som tolker.» Nemnda har i forbindelse med tidligere saker vurdert ulike språkkrav i arbeidslivet. I nemndas sak 35/2012 konkluderte nemnda med at krav til norsk språk i en førsteinspektørstilling var nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende for overfor personen som ble forskjellsbehandlet. Nemnda la vekt på at stillingen var utadrettet og krevde gode norskkunnskaper, både skriftlig og muntlig. I nemndas sak 27/2012, som gjaldt arbeidsgivers krav til norskkunnskaper i en stilling som tollaspirant, kom nemnda frem til samme resultat. Nemnda begrunnet resultatet blant annet med at stillingen som tollaspirant var en verbal og utadrettet stilling og at det derfor var relevant å kreve gode norskkunnskaper. I foreliggende sak finner nemnda, i likhet med ombudet, at språkferdigheter i norsk er viktig for å kunne utføre arbeidet på lageret. Ferdigheter i norsk er særlig viktig for å kunne håndtere henvendelser fra andre avdelinger i varehuset, såkalt intern kundebehandling, men også for å kommunisere med kollegaer på lageret som ikke snakker engelsk. Nemnda har merket seg at det kun stilles krav om at de som jobber på dette lageret innehar visse ferdigheter i norsk. B har forsøkt å tilrettelegge arbeidsplassen for A, men dette fungerte dårlig da belastningen på kollegaene ble for stor, særlig i lavsesong med få medarbeidere på lageret. Nemnda legger til 7

8 grunn at kravet til språkferdigheter som ble stilt til A er både saklig og nødvendig for å kunne utføre arbeidsoppgavene på lageret. I forholdsmessighetsvurderingen er nemnda enig med ombudet i at hensynet til oppdragsgiver må veie tyngre enn hensynet til A. Ettersom visse norskkunnskaper var nødvendig for å kunne fungere tilfredsstillende i stillingen på lageret, fremstår det som rimelig at B ikke fortsatte å leie inn A til arbeidsoppgaver han ikke kunne utføre. Nemnda har også lagt noe vekt på at A var ansatt i Y bemanningsbyrå og at hans underliggende arbeidsforhold besto. At han ikke fikk fortsette å arbeide på lageret berørte således ikke hans underliggende arbeidsforhold i vikarbyrået. A etablerte uansett et nytt arbeidsforhold 5. juni Nemnda finner at det er et rimelig forhold mellom det B ønsket å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen var for A. B har klart å sannsynliggjøre overfor nemnda at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. Nemndas konklusjon er at B ikke handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet da A ikke ble leid inn til flere oppdrag på lageret på grunn av mangelfulle språkferdigheter i norsk. Avlønningen A har anført at han fikk mindre betalt enn sine kollegaer og at dette hadde sammenheng med hans ikke-skandinaviske bakgrunn. Det er A som har bevisbyrden og må vise til omstendigheter som gir «grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted. Nemnda har merket seg at As påstand om at han fikk mindre lønn enn sine skandinaviske kollegaer først synes å være fremsatt ved brev til Y bemanningsbyrå av 10. juni 2014, dvs. etter at han hadde avsluttet arbeidsforholdet i B og etablerte et arbeidsforhold et annet sted. I ombudets uttalelse av 9. mars 2015 ble det gitt følgende vurdering: «B har dokumentert at tariffbestemt lønn er kr 152,70. A har fått truckførertillegg når han har kjørt truck. De gangene han ikke har kjørt truck, har han ikke fått truckførertillegg. Tariffbestemt lønn ved avdelingen når man ikke kjører truck er kr 152,70. I tillegg til A var det to personer som mottok tarifflønn på kr 152,70. Til tross for at tarifflønn var 152,70, fikk A utbetalt kr 180,69 i timen fra 1. januar B har dokumentert at forskjeller i lønn hadde sammenheng med forskjeller i arbeidsoppgaver. Ombudet mener at det ikke er holdepunkter for at As lønnsvilkår hadde sammenheng med hans etniske bakgrunn». Nemnda er enig i ombudets konklusjon og kan i hovedsak slutte seg til ombudets begrunnelse. A har dermed ikke klart å vise til omstendigheter som «gir grunn til å tro» at han ble diskriminert av B i forbindelse med lønnsutbetalingen. 8

9 Nemndas konklusjon er at B heller ikke på dette punktet handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet. As klage har ikke ført frem. Nemndas uttalelse er enstemmig. 9

10 Sak 49/2015 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: B handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet, herunder språk, overfor A, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 (lov nr. 60/2013). Ivar Danielsen (sign.) møteleder Anne Lise Rønneberg (sign.) Jens Kristian Johansen (sign.) Anniken Sørlie (sign.) 10