Sak nr. 63/2015. Uttalelse av 14. september Sakens parter: X kommune - A. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning:

Transkript

1 Sak nr. 63/2015 Uttalelse av 14. september 2016 Sakens parter: X kommune - A Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Ivar Danielsen (møteleder) Usman Ivar Shakar Astrid Merethe Svele Arve Martin Bjørnvik Anne Lise Rønneberg 1

2 Saken gjelder Klage fra X kommune over Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse av 1. juli Saken gjelder spørsmål om X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A i forbindelse med ansettelse av pianolærer, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 (lov nr. 60/2013). Sakens bakgrunn Den 6. desember 2013 ble det utlyst en fast 20 prosent stilling som pianolærer ved Y kulturskole med søknadsfrist 6. januar Det var 10 søkere til stillingen, hvorav fire søkere ble innkalt til intervju. A var en av disse og hun deltok på intervju 13. januar A er utenlandsk statsborger og hadde på klagetidspunktet bodd i Norge i 12 år. Av utlysningsteksten fremgår det blant annet følgende om stillingen: «Pianolærer ID 951 I Y kulturskole har vi ledig 20% fast deltidsstilling som Pianolærer ID 951 Kvalifikasjonskrav: Relevant faglig og pedagogisk utdanning. Stillingen stiller store krav til: Pedagogiske evner og evnen til å samarbeide med andre.» Ansettelsesutvalget i kommunen innstilte tre kandidater, med rangering, til stillingen. A ble ikke innstilt. B ble enstemmig innstilt som nummer en til stillingen, og hun ble senere ansatt. Det foreligger en skriftlig innstilling, men det ble ikke utarbeidet en skriftlig begrunnelse for denne. Det er ikke fremlagt opplysninger for Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) om de to øvrige innstilte søkerne. B (født 1989) er utdannet faglærer i musikk med 180 studiepoeng fra Z universitet. Hun har i tillegg videreutdanning i fløyte (30 studiepoeng) og ensembleledelse (30 studiepoeng) fra en høyskole. I 2013 fullførte B en mastergrad ved Z universitet i musikk med fløyte som instrument. Det fremgår av Bs søknad at hun underviste i sang og piano i 45 prosent stilling ved Æs kulturskole i perioden Ifølge X kommune var B ansatt i et 35 prosent vikariat som pianolærer ved Y kulturskole fra høsten A (født 1972) har fire års utdanning som kordirigent og musikklærer for grunnskolen fra en videregående skole i Ø land. I tillegg er hun utdannet lærer i spesialfag, blant annet i piano (160 studiepoeng), ved Statens kunst- og kulturakademi i Ø land. I 2013 fullførte A mastergraden i musikk med klaver som instrument, ved Z universitet. Av relevant arbeidserfaring har A i perioden jobbet i 100 prosent stilling som konsertmester ved en danseskole og ved et danseteater i Ø land. I jobbet hun i 100 prosent stilling som klaverpedagog i et danseteater, også det i Ø land. I perioden har A arbeidet som korpsdirigent, herunder for juniorkorpset, i prosent stillinger i Norge. Fra 1. august 2004 har hun vært ansatt som korpsdirigent ved flere kulturskoler. Fra 1. august 2008 til 1. august 2011 var hun ansatt som korpsdirigent i skolemusikkorps. I periodene og , også etter at hun søkte stillingen, har 2

3 A vært ansatt som korpsdirigent (vikar) i kommune. Videre har hun vært dirigent for bygdekor siden A jobbet også som privat pianolærer i perioden Fra og med 2012 har hun hatt deltidsstillinger (5-22 prosent stillinger), både som vikar og som fast ansatt pianolærer og musikklærer for 2 forskjellige kommuner. I jobbsøknaden sin skrev A blant annet at: «Jeg har solid arbeidserfaring med å undervise barn og voksne fra Ø land og Norge. Jeg mener jeg har fordeler som klaverlærer. Mine utdanninger fra Ø land og Norge gir meg mulighet å bruke de beste metoder fra begge kulturer inn i klaverundervisningen. I min undervisning legger jeg vekt på individuell tilpasning, mestring, trivsel og motivasjon.» På bakgrunn av at hun ikke fikk tilbud om stillingen som pianolærer, innledet A en korrespondanse per e-post med X kommune. I e-post av 18. mars 2014 til X kommune skrev A følgende: «På utvidet søkerliste står det ikke så mye om B. Da jeg fullførte Master i musikk for klaver, fullførte B master i musikk for fløyte, altså absolutt ikke piano. Så dette synes jeg er merkelig. Jeg lurer på hvordan jeg videre kan styrke meg som musiker, spesielt som klaverlærer. Pga jeg gjerne vil forbedre meg, synes jeg at det er veldig interessant hvilken person bak søknaden jeg er ifølge dere. Så vil jeg også gjerne vite hva dere mener om mellommenneskelig forhold når det gjelder meg. Hvilke plusser og minuser har jeg ifølge dere? Så har jeg noen andre spørsmål: Hvordan har dere oppfattet min CV og søknad? Hvilket inntrykk fikk dere av meg som jobbsøker? Hva har dere lagt vekt på i ansettelsen? Har dere videre noen tips?» Ved e-post av 19. mars 2014 svarte X kommune: «Hei igjen, Du hadde en god søknad og gav et godt inntrykk. Den som ble ansatt gav et bedre inntrykk, men det er jo oppfatningen til de to personene i ansettelsesutvalget. Vi har flere pianolærere ansatt så for oss handlet det også om å se dette samlet. Den som ble ansatt skal ha noen pianoelever, men ikke alle. Forskjellige lærere har forskjellige styrker og svakheter, og det er viktig for oss å prøve å finne den riktige sammensetningen. Din største utfordring er muntlig norsk. Du kan være litt vanskelig å forstå, noe som gjør at man dessverre må gjenta deler av en samtale.» A tok «Bergentesten» skriftlig fem dager etter intervjuet, og hun besto eksamen. «Bergenstesten» innbefatter en muntlig og skriftlig offisiell norsktest på høyere nivå, jf. forskrift om opptak til høyere utdanning (FOR )

4 Under nemndas møte har A fremlagt en legeerklæring, datert 24. februar 2016 og underskrevet av en overlege dr. med., til nemnda. Legeerklæringen har ikke vært kjent for X kommune. Det fremgår av legeerklæringen at A har: «fra barnealder hatt en såkalt familiær velopalatal insuffisiens (svakhet i bakre muskulatur i svelget). Dette gjør at hun snakker nasalt. Hun er bredt utredet og det er ikke holdepunkter for at hun er rammet i noen andre deler av kroppen. Jeg har kjent henne over tid og det er ikke vansker med å forstå henne, jeg vurderer også at hun har svært gode kommunikasjons - evner. Hennes nasale tale påvirker ikke hennes evne til formidling og kommunikasjon.» A mener seg urettmessig forbigått ved ansettelsen på grunn av språk. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A, v/forbundssekretær fra Musikernes fellesorganisasjon (MFO), klaget X kommune inn for ombudet ved brev av 26. juni Ombudet ga uttalelse i saken 1. juli 2015, og konkluderte med at: «X kommune har diskriminert A i strid med diskrimineringsloven av 21. juni 2013 nr. 60 om etnisitet 6 ved ansettelse i 20 prosent stilling som pianolærer ved Y kulturskole.» X kommune klaget over ombudets uttalelse ved brev av 11. august 2015 og ga en nærmere begrunnelse for klagen ved brev av 17. august Klagefristen på tre uker ble oversittet på grunn av ferieavvikling i kommunen. Ombudet ga oppreisning for oversittelse av klagefristen og tok klagen under behandling. Ombudet vurderte saken på nytt, men fant ikke grunnlag for å endre sin konklusjon. Saken ble oversendt til nemnda ved ombudets brev av 25. august Saken ble behandlet i nemndas møte 23. august I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Usman Ivar Shakar, Astrid Merethe Svele, Arve Martin Bjørnvik og Anne Lise Rønneberg. A og forbundssekretær deltok. Fra X kommune deltok kommunalsjef oppvekst og kommuneadvokat. Som observatør fra ombudet møtte Shorish Azari. Nemndas sekretariat var representert ved Else Anette Grannes, Ingeborg Aas, Anette Klem Funderud og Helena Jokila. Partenes anførsler X kommune har i hovedsak anført: Diskriminering har ikke skjedd i denne saken. As muntlige språkferdigheter ble vektlagt, men disse hadde ikke avgjørende betydning ved ansettelsen. Hun nådde ikke opp i konkurransen om stillingen grunnet egnethet og hensynet til lærerkollegiet som helhet. Ved ansettelser i offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen. A ble ikke ansett som den best kvalifiserte til stillingen. 4

5 Det var ikke et kvalifikasjonskrav for stillingen at pianolæreren skulle ha formell utdanning innen piano. Det var derimot et kvalifikasjonskrav at man hadde relevant faglig og pedagogisk utdanning. Gitt stillingens innhold vurderte kommunen Bs utdanning like faglig relevant som As utdanning. Både B og A har lang erfaring som pianolærere. Det ble imidlertid ikke i utlysningsteksten stilt krav til lang arbeidserfaring. Begge ble vurdert som kvalifiserte til stillingen når det gjelder utdanning og erfaring. Det er ingenting som skulle tilsi at A er bedre kvalifisert enn B når det gjelder relevant faglig kompetanse. A fremsto under intervjuet som mer opptatt av seg selv som musiker fremfor samarbeid med andre, og hun virket dermed ikke overbevisende når det gjaldt samarbeid med det øvrige kollegium. B, som ansettelsesutvalget kjente fra før som vikar, var svært overbevisende når det gjaldt forslag om elevkonserter og andre arrangementer. B var den som utmerket seg og imponerte ansettelsesutvalget. Kommunen erkjenner at den burde ha sjekket referansene for A for at ansettelsessaken skulle ha blitt tilstrekkelig opplyst i henhold til forvaltningsloven 17. Kommunen pleier imidlertid ikke å sjekke referanser i en ansettelsesprosess, dersom en søker ikke vurderes som en aktuell kandidat for stillingen. Etter ansettelsesutvalgets vurdering er A vanskelig å forstå. Dette handler ikke om hennes språkkunnskaper i norsk, men hennes muntlige fremstillingsevne. Hennes særegnemåte å snakke på, med en noe nasal og utydelig uttale, gjør henne lite egnet til den aktuelle stillingen. Det er viktig at små barn kan kommunisere godt og forståelig med sin lærer. Under intervjuet ble det påpekt at kommunen ikke var på jakt etter en superpianist, da undervisningen i all hovedsak ville være for barn som har sitt første møte med et piano. Det ble ikke stilt særskilte krav til språk, men det ble stilt krav til pedagogiske evner. Under intervjuet med A hadde ansettelsesutvalget problemer med å forstå hva A sa, og deler av samtalen måtte gjentas. Undervisningen er knyttet til en-til-en undervisning av barn i sitt første møte med et instrument. Kommunen mener at søkernes nivå på muntlig norsk er et relevant og saklig forhold i vurderingen av hvem som var best egnet til stillingen. As muntlige språkkunnskaper var likevel ikke avgjørende for at hun ikke ble tilbudt stillingen. Det fastholdes at det ikke var As norskkunnskaper som var avgjørende ved ansettelsen. Av e-post datert 19. mars 2014 fra kommunen til A fremgår det at: «Din største utfordring er muntlig norsk. Du kan være litt vanskelig å forstå, noe som gjør at man dessverre må gjenta deler av en samtale.» Ifølge kommunen var ikke dette en uttalelse om hva kommunen hadde lagt vekt på i ansettelsesprosessen, men et svar på As spørsmål «jeg lurer på hvordan jeg kan videre styrke meg som musiker, spesielt som klaverlærer», jf. hennes e-post av 19. mars Vektlegging av søkers muntlige språkkunnskaper kan være saklig dersom det begrunnes i den enkelte stilling. I denne sammenhengen vises det til at stillingen som pianolærer setter store krav til pedagogiske evner og til samarbeidsevner. 5

6 I ansettelsesutvalget var MFO representert, og støttet den endelige innstillingen. Dersom nemnda slutter seg til ombudets vurdering om at det ble lagt avgjørende vekt på As norskkunnskaper, anføres det subsidiært at språkkravet er saklig for å nå målet om å gi best mulig pianoundervisning til barn og unge. Språkkravet var nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene som var tillagt stillingen, og forskjellsbehandlingen var ikke uforholdsmessig overfor den eller de som ble stilt dårligere, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 7. A hadde ikke de personlige egenskaper knyttet til entusiasme og engasjement som kommunen ønsket. Det ble i utlysningsteksten vektlagt evne til å samarbeide med andre. På dette området ga B et mer nyansert og overbevisende inntrykk enn A. Utvelgelsesprosessen ble gjort på et forsvarlig faktisk grunnlag og avgjørelsen ble truffet med bakgrunn i søkernes kvalifikasjoner, pedagogiske evner og samarbeidsevner. A har i hovedsak anført: Hun ble utsatt for diskriminering på grunn av språk ved at hun ble forbigått i forbindelse med ansettelse i stilling som pianolærer ved Y kulturhus. Det er ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at hennes språkkunnskaper er utilstrekkelige for stillingen. Hun ble utsatt for usaklig forskjellsbehandling ved ansettelsesprosessen. Kommunen ansatte en fløytepedagog i den aktuelle stillingen, noe som ikke er i tråd med kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Det faller på sin egen urimelighet når kommunen hevder at utlysningsteksten ikke stilte et kvalifikasjonskrav om at pianolæreren skulle ha formell utdanning i piano. Enhver søker til stillingen ville ha lagt til grunn at kommunen søkte etter en pianolærer med relevant faglig og pedagogisk kompetanse innen piano, og ikke kandidater med generell musikkpedagogutdanning. Det er svært vesentlig at en pianolærer behersker instrumentet godt. Utlysningsteksten stilte heller ikke et krav om at det var nødvendig med gode norskkunnskaper. Kommunen har ikke vektlagt søkernes kvalifikasjoner og pedagogiske evner, men har lagt vekt på utenforliggende hensyn ved ansettelsen. E-posten av 19. mars 2014 fra kommunen viser at kommunen ikke ville ansette henne på grunn av manglende norskkunnskaper. Kommunens uttalelse om hvilken betydning hennes språkkunnskap ble tillagt ved ansettelsen, er motstridende. Dersom kommunen ikke ønsket å stille spesielle krav til kompetanse innen piano, skulle dette ha fremkommet av utlysningsteksten. Det er ikke riktig, som anført av kommunen, at B har lang erfaring som pianolærer. Hun har betydelig lengre arbeidserfaring som pianolærer enn B, i tillegg til yrkeserfaring som akkompagnatør, kordirigent, korpsdirigent og danseinstruktør. Hun er født i 1972 og har fra begynnelsen av sin yrkesaktive karriere opparbeidet seg betydelig arbeidserfaring som pianolærer. B, som er født i 1989, har fullført mastergraden i fløyte i 2013, og har ikke like lang erfaring som pianolærer. Hun oppga to referansepersoner i sin søknad. Kommunen skulle ha kontaktet hennes referansepersoner, og bygget sin begrunnelse hva angår hennes personlige egenskaper på tidligere arbeidsgiveres erfaringer. Bekreftelsen fra skolemusikkorps viser for eksempel at de var svært fornøyd med den jobben hun gjorde som dirigent i juniorkorpset. Hennes arbeidserfaring viser at hun i stor grad har hatt arbeidsoppgaver hvor samarbeid med andre har vært viktig. Hun opplyste forøvrig i intervjuet at hun nylig hadde begynt på et Suzuki-kurs 6

7 for pianolærere. Dette er et kurs som er rettet mot opplæring av unge elever. I intervjuet opplyste hun videre om flere større prosjekter som hun hadde ansvaret for. Dette skulle ha hatt betydning for vurderingen av hennes pedagogiske evner. Når det gjelder språkkunnskaper opplyste hun at hun skulle ta Bergentesten (skriftlig) et par dager etter at intervjuet fant sted. Det bør ikke tillegges vekt at MFOs lokale representant var enig i kommunens innstilling. Rettslig grunnlag Diskrimineringsloven om etnisitet 6 oppstiller et forbud mot direkte og indirekte diskriminering: «Diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn er forbudt. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig etnisitet, religion eller livssyn. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 7 eller 8. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person eller et foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn.» Det stilles ikke krav om diskriminerende hensikt eller motiv for å bli rammet av bestemmelsen, jf. forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven Ot.prp. nr. 33 ( ) side Disse forarbeidene er også relevante i vurderingen av saker etter den nye diskrimineringsloven om etnisitet av En handling rammes av lovens forbud når den har et diskriminerende formål eller en diskriminerende virkning, og at dette skyldes for eksempel etnisitet. Diskrimineringsforbudet omfatter hele ansettelsesprosessen, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 16. Diskrimineringsforbudet kan derfor være overtrådt dersom den påståtte handlingen medførte at en søker ikke ble innstilt eller vurdert som aktuell for stillingen. Nemnda skal ikke ta stilling til hvem som skulle få tilbud om stilling. Forskjellsbehandling kan likevel være lovlig. Dette dersom vilkårene i diskrimineringsloven om etnisitet 7 er oppfylt: «Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i 6 når: a) den har et saklig formål, b) den er nødvendig for å oppnå formålet og c) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.» 7

8 Departementet har i forarbeidene til diskrimineringsloven, jf. Ot.prp. nr. 33 ( ) side 103, lagt til grunn at det må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle om språkkunnskaper er et saklig kriterium ut fra formålet som ønskes oppnådd. Av forarbeidene fremgår det at: «I arbeidslivet vil språkkrav kunne være saklig dersom det begrunnes i den enkelte stilling. Det vil i denne vurderingen være avgjørende hvor sentralt språket er i forhold til utøvelsen av arbeidet. I enkelte yrker kan språk være et viktig arbeidsredskap, mens det i andre yrker ikke har avgjørende betydning. Det vil eksempelvis være forskjell på hvilke språkkrav som stilles til en lærer og en renholder på en skole. Jo mer verbal og utadrettet en jobb er, jo mer relevant vil det være å legge vekt på språket. I de aller fleste jobber er imidlertid kommunikasjonen internt også viktig, og det vil således som oftest være behov for at den ansatte har en viss språkbeherskelse. Departementet vil likevel fremheve at språklige barrierer i en del mindre verbale yrker kan overvinnes for eksempel gjennom bruk av engelsk eller ved å benytte tospråklige kolleger som tolker.» Også nemnda har i sakene 14/2007, 27/2012 og 19/2015 slått fast at krav om språkkunnskaper kan være saklig og nødvendig i arbeidslivet. Diskrimineringsloven om etnisitet 24 er en bevisbyrdebestemmelse, som lyder slik: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og 16 og 17.» Det er i utgangspunktet opp til klageren å føre bevis for at det foreligger lovstridig forskjellsbehandling. Delt bevisbyrde tilsier at klageren har bevisføringsrisikoen og skal kunne påvise at det foreligger omstendigheter som gir «grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted. Nemnda har i en rekke saker vurdert om bevisbyrden har gått over på innklagede, og har krevd noe mer enn en påstand om at diskriminering har funnet sted. Det må være ytterligere holdepunkter i saken for lovstridig forskjellsbehandling, for at bevisbyrden skal gå over på innklagede. Når det i saken foreligger omstendigheter som gir «grunn til å tro» at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om etnisitet, går bevisføringsplikten over på den andre parten. I tilfeller der bevisbyrden snus, har nemnda vurdert om innklagede likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Nemndas vurdering Nemndas flertall (medlemmene Usman Ivar Shakar, Anne Lise Rønneberg og Astrid Merethe Svele) har kommet til at X kommune ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A. 8

9 Spørsmålet nemnda har vurdert er om X kommune har vektlagt negativt As språkferdigheter (etnisitet) ved ansettelsen. Diskriminering har ikke funnet sted dersom dette var nødvendig for å oppnå et saklig formål og handlingen ikke var uforholdsmessig inngripende overfor A. I foreliggende sak har nemnda utelukkende vurdert spørsmålet om det har skjedd diskriminering på grunn av etnisitet, ikke eventuell diskriminering på annet grunnlag. A har russisk bakgrunn og er i utgangspunktet omfattet av diskrimineringsvernet i diskrimineringsloven om etnisitet. Nemnda har vurdert om det foreligger holdepunkter som gir «grunn til å tro» at X kommune vektla negativt As etnisitet og språk, da hun ikke ble vurdert som aktuell for stillingen. Det er foretatt en konkret vurdering av om hennes påstand støttes av andre omstendigheter og bevis fremlagt til nemnda. Bevisbyrden påhviler i utgangspunktet A. En samlet nemnd legger til grunn at partene er uenige om As kvalifikasjoner. X kommune har opplyst at A ikke nådde opp i konkurransen grunnet manglende personlig egnethet. Ifølge X kommune var A noe vanskelig å forstå på grunn av sin særegne måte å snakke. Kommunen vektla As muntlige språkferdigheter, men disse hadde ikke avgjørende betydning. A fremsto ikke som overbevisende når det gjaldt egen motivasjon, samarbeidsevne og pedagogiske ferdigheter. Kommunen har understreket at den ikke har hatt til hensikt å diskriminere. A har anført at hun er bedre kvalifisert enn B og har vesentlig lengre arbeidserfaring som pianolærer enn henne. Kommunen burde ha bygget sin vurdering av As personlige egnethet på hennes tidligere arbeidsgiveres erfaringer, men kommunen kontaktet ikke hennes referansepersoner. Kommunen har ikke sannsynliggjort at hennes språkkunnskaper er utilstrekkelige for stillingen. Ved vurderingen av spørsmålet om det er «grunn til å tro» at kommunen vektla negativt As etnisitet og språk, har nemnda delt seg i et flertall og et mindretall. Nemndas flertall finner, i likhet med ombudet, at A var formelt bedre kvalifisert enn B. Fremlagt dokumentasjon viser at hun hadde bred arbeidserfaring innen undervisning, også som pianolærer, både fra Ø land og Norge. Flertallet legger til grunn at det var As personlige egnethet som hadde avgjørende betydning ved ansettelsen. Flertallet vil også bemerke at selv om vurderingen av personlig egnethet i en ansettelsesprosess i stor grad må bygge på skjønn, kan det stilles spørsmål om ansettelsesmyndigheten i X kommunen har sørget for et tilstrekkelig forsvarlig grunnlag for vurderingen av egnetheten. Det er imidlertid ikke nemndas oppgave å ta stilling til eventuelle saksbehandlingsfeil i den aktuelle ansettelsesprosessen. X kommune viser i sin e-post av 19. mars 2014 til As språklige utfordringer. Kommunen har imidlertid forklart at dette ikke var en begrunnelse for hva kommunen hadde vektlagt i ansettelsen, men et svar på As spørsmål om hvordan hun kunne styrke seg som musiker og klaverlærer. Kommunen har som tidligere nevnt bl.a. anført at A kunne være vanskelig å forstå, og at dette kunne være problematisk i forhold til barn/unge elever. Slik flertallet har oppfattet anførselen, gjaldt dette ikke hennes norskkunnskaper, men hennes kontakt- og fremstillingsevne, og i tillegg evnen til å skape nære relasjoner i forhold til både elever og kollegaer. Flertallet tar ikke standpunkt til riktigheten av kommunens syn. Flertallet bemerker imidlertid at det i så fall ikke dreier seg om diskriminering på grunn av etnisitet (språk). 9

10 Flertallet finner ikke at det er kommet frem faktiske opplysninger som indikerer årsakssammenheng mellom As språkkunnskaper knyttet til etnisitet, og det forhold at hun ikke ble vurdert som aktuell for stillingen. Etter flertallets vurdering er det ikke «grunn til å tro» at diskriminering etter diskrimineringsloven om etnisitet 6 har funnet sted. Nemndas mindretall (medlemmene Ivar Danielsen og Arve Martin Bjørnvik) har kommet til at X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A. Mindretallet viser til ombudets uttalelse av 1. juli 2015, der ombudet har gitt uttrykk for: «Ombudet viser til X kommunes redegjørelse om at ansettelsesutvalget under intervjuet med A hadde problemer med å forstå hva hun sa, og at deler av samtalen måtte gjentas. Ombudet viser også til e-post av 19. mars 2014 fra X kommune hvor det framgår at As største utfordring er muntlig norsk og at hun er «litt vanskelig å forstå». Kommunen bestrider heller ikke at søkerens nivå i muntlig norsk var relevant i vurderingen av hvem som var best egnet til stillingen. Ombudet finner på denne bakgrunn at det er grunn til å tro at As språkkunnskaper var årsak til at hun ikke ble tilbudt stillingen som pianolærer, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 24. Ombudet går så over til å vurdere om X kommune har sannsynliggjort at As språkkunnskaper likevel ikke var årsaken til at hun ikke fikk stillingen. Kommunen har anført at As nivå i muntlig norsk var en del av totalvurderingen, men at dette ikke var avgjørende for resultatet. Kommunen viser til at A, sammenlignet med B, ikke hadde entusiasmen og engasjementet som var ønsket. Ifølge kommunen ga B et mer nyansert og overbevisende inntrykk enn A hva angår evnen til samarbeide med andre. Kommunen har redegjort for at den ikke var ute etter å ansette en superpianist, og at Bs utdanning er like faglig relevant som As utdanning. Ombudet finner grunn til å bemerke at A formelt sett var bedre kvalifisert enn B. I denne forbindelse viser ombudet til at A har bred erfaring innen undervisning, også av piano. Hun jobbet som privat pianolærer i perioden 1. august august Hun har også vært fast pianolærer ved en kommune siden 1. august 2013 og har i tillegg arbeidet som musikklærer ved samme sted. Ombudet har også merket seg at kommunen bekrefter at A har lang og bred arbeidserfaring som klaverpedagog, pianolærer og musikklærer fra Ø land og Norge. Videre at A ble ansett som faglig kvalifisert av kommunen. Ombudet finner på denne bakgrunn å legge til grunn at det ble lagt avgjørende vekt på As norskkunnskaper. Spørsmålet blir dermed om X kommune har sannsynliggjort at vektleggingen av språk er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A, og dermed tillatt etter diskrimineringsloven om etnisitet 6.» Ombudet har vurdert om forskjellsbehandlingen A ble utsatt for, likevel kan være lovlig etter diskrimineringsloven om etnisitet 7. Ombudet har vist til forarbeidene til diskrimineringsloven, jf. Ot.prp. nr. 33 ( ) side 90 og , der det fremgår at 10

11 språkkrav i arbeidslivet vil kunne være saklige dersom de begrunnes i den enkelte stillingen. I likhet med ombudet finner nemndas mindretall at det vil være saklig å stille krav til at en pianolærer har gode norskkunnskaper og har etter dette kommet til at språkkravet er saklig for å nå målet om å gi best mulig pianoundervisning til barn. Nemndas mindretall er også enig med ombudet i at språkkravet ikke var nødvendig for å oppnå målet. Ombudet ga følgende begrunnelse: «Selv om krav til språkkunnskap oppfyller et saklig formål, vil ikke det nødvendigvis anses som et lovlig krav dersom det saklige formålet kan oppnås med andre, mindre inngripende tiltak. Det skal stilles strengere språkkrav enn det som er nødvendig for å oppnå forsvarlig utførelse av arbeidet. Ombudet har merket seg at utlysningsteksten ikke stilte krav til språk. A har dessuten bodd i Norge i over 12 år og har både erfaring som piano- og musikklærer. Videre har A både lengre utdannelse og relevant arbeidserfaring enn den som ble ansatt i stillingen. Ombudet ser på dette som indikasjoner på at kravet til språkferdigheter overgår det som er nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene som lå til stillingen. X kommune har redegjort for at det under intervjuet med A var vanskelig å forstå henne og at man måtte gjenta deler av samtalen. Kommunen har ikke gitt noen nærmere beskrivelse av intervjusituasjonen eller gitt eksempler på hva vanskelighetene bestod i. Kommunen har heller ikke underbygget denne opplevelsen med ytterligere bevis. For eksempel kunne en referansesjekk ha bidratt til å gi kommunen et bedre vurderingsgrunnlag av hennes språkferdigheter. Kommunen kunne også ha observert A under en prøvetime med en elev. Samlet sett mener ombudet at X kommune ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at As språkkunnskaper er utilstrekkelige for stillingen som pianolærer.» Ombudet konkluderte med at vilkårene for å anvende unntaksbestemmelsen ikke var tilstede og kommunen hadde dermed ikke oppfylt sin bevisbyrde. Ombudet mente følgelig at X kommune hadde handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet 6. Nemndas mindretall slutter seg i all hovedsak til ombudets begrunnelse og konklusjon i saken. I tillegg har mindretallet notert at det ikke foreligger en skriftlig begrunnelse for innstillingen. Manglende dokumentasjon på vurderingene som ble lagt til grunn ved ansettelsen og det faktum at kommunen ikke innhentet referansene for A underbygger denne konklusjonen. Mindretallet har etter dette kommet til at det har funnet sted diskriminering i strid med diskrimineringsloven om etnisitet 6. 11

12 Sak 63/2015 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: X kommune handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk overfor A i forbindelse med ansettelse av pianolærer, jf. diskrimineringsloven om etnisitet 6 (lov nr. 60/2013). Ivar Danielsen (sign.) møteleder Usman Ivar Shakar (sign.) Astrid Merethe Svele (sign.) Arve Martin Bjørnvik (sign.) Anne Lise Rønneberg (sign.) 12