Sak nr. 16/2016-1 Sakens parter: A X kommune Uttalelse av 17. mars 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Anne-Lise H. Rolland Kirsti Coward 1
Saken gjelder A har klaget på Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse datert 31. mars 2015. Spørsmålet i saken er om X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A da hun søkte ledige lærerstillinger. Sakens bakgrunn X kommune utlyste flere ledige lærerstillinger ved Y barneskole, og en ledig lærerstilling ved Z oppvekstsenter med søknadsfrist 31. mai 2014. Spesifikke fagønsker var norsk, engelsk, matematikk, kroppsøving, musikk og spesialpedagogikk. Det var 21 søkere til stillingene, herunder A, som er polsk. I perioden fra 20. august til 24. november 2013 arbeidet A i et tre måneders vikariat som elevassistent ved Y skole i X kommune. Av tjenestebeviset fremgår det at hun «har utført jobben til vår tilfredstillelse». Det fremgikk blant annet følgende av stillingsutlysningen: «Vi søker allmennlærere som: Setter elevene sin læring og læringsresultat i sentrum Er tydelige og har evne til å bygge relasjoner Er løsnings- og utviklingsrelaterte Har evne til samarbeid med kollegaer og foresatte mot felles mål» Kommunen lyste ut stillingene på nytt med søknadsfrist 12. august 2014. A søkte også stillingen ved 2. gangs utlysning. A har en femårig utdannelse fra 2009 fra Polen. Nasjonalt organ for kvalitet i utdanningen (NOKUT) godkjente utdanningen som likestilt med akkreditert norsk mastergrad 24. oktober 2013. Utdanningen ble også godkjent av Utdanningsdirektoratet i vedtak av 10. april 2014, der det fremgår at A er kvalifisert til stilling som lærer i norsk grunnopplæring. Det fremgår også av vedtaket at fremtidige arbeidsgivere, i forkant av en eventuell ansettelse, blant annet må: «vurdere dine kunnskaper, ferdigheter og innsikt i norsk språk og i norske samfunnsforhold og skoleforhold som er nødvendig for stillingen, jf. forskrift til opplæringsloven 14-6 siste ledd.» Ingen søkere ble innkalt til intervju. A ble ikke innstilt til stillingen. X kommune utlyste året etter ledige lærerstillinger ved Y skole med søknadsfrist 27. april 2015. Spesifikke fagønsker var matematikk, kroppsøving, spesialpedagogikk, naturfag, kroppsøving, språkfag og norsk som andrespråk. Det var 22 søkere til stillingene, herunder A. A søkte alle tre gangene via et standard søknadskjema som kommunen bruker. Det var kun hennes arbeidserfaring og utdanning (med norsk godkjenning) som fremgikk av søknaden. Et eget motivasjonsbrev fulgte ikke med søknaden. A ble innkalt til intervju, men ble ikke innstilt til stillingen. Det fremgikk blant annet følgende av utlysningen: 2
«Vi søker primært allmennlærere. Søkere med annen pedagogisk utdanning vil kunne bli vurdert ved tilsetting. Søkere må: Sette elevene sin læring og læringsresultat i sentrum Være tydelige og ha evne til å bygge relasjoner Være løsnings- og utviklingsrelaterte Ha evne til samarbeid med kollegaer og foresatte mot felles mål» Språkkrav ble ikke spesifikt beskrevet i utlysningstekstene, men ved begge utlysninger ble det opplyst at: «skolene har behov for lærere med godkjent undervisningskompetanse i grunnskolen.» Hvilke krav som stilles for å ha godkjent undervisningskompetanse i grunnskolen, fremgår av opplæringsloven kapittel 10 (lov nr. 61/1998) og tilhørende forskrift (forskrift nr. 724/2006). For lærere med utdanning og praksis fra andre land oppstiller forskriften 14-6 siste ledd som krav til godkjenning at arbeidsgiver før ansettelse, i tillegg til godkjenning fra Utdanningsdirektoratet, skal stille krav om: «kunnskapar, dugleik og innsikt i norsk språk og i norske samfunnsforhold og skoleforhold som er nødvendige for stillinga.» A arbeider i dag i 100 % fast stilling som lærer i en annen kommune. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget X kommune inn for ombudet ved e-post 8. juni 2015. I uttalelse datert 16. mars 2016 la ombudet til grunn at X kommune hadde lagt vekt på språk i vurderingen av A, men at forskjellsbehandlingen var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende overfor henne. Ombudet konkluderte derfor med at A ikke ble diskriminert på grunn av språk i forbindelse med ansettelsesprosessene i 2014 og 2015. Ombudet presiserte i uttalelsen at: «..kommunen ved fremtidige utlysninger av undervisningsstillinger bør klargjøre at det stilles et språkkrav. For å ivareta forbudet mot diskriminering må språkkravene tilpasses stillingens karakter. Eksempelvis vil det ved tilsetting av en gymlærer ikke kunne stilles samme krav til språkferdigheter, som ved tilsetting av en norsklærer.» A klaget over ombudets uttalelse ved brev datert 6. april 2016. Ombudet vurderte saken på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble oversendt Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev datert 11. mai 2016. Saken ble behandlet i nemndas møte 7. mars 2017. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Thorkil H. Aschehoug, Gislaug Øygarden, Anne-Lise H. Rolland og Kirsti Coward. Ingen av partene deltok under nemndas møte. Nemndas sekretariat var representert ved Ingeborg Aas, Helena Jokila og Anette Klem Funderud. Partenes anførsler A har i hovedsak anført: X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk. 3
Det er forståelig at skolen stiller krav om at lærere må snakke norsk. Hun har imidlertid tilstrekkelige skriftlige og muntlige kvalifikasjoner i norsk for en lærerstilling, og er for øvrig godt kvalifisert. Hun har mastergrad som er godkjent av Utdanningsdirektoratet og NOKUT. Kommunen ansatte flere som ikke var kvalifisert til å inneha lærerstillinger, og flere fylte ikke kompetansekravene som følger av opplæringsloven og tilhørende forskrift. Etter intervjuet våren 2015, ga kommunen beskjed om at hun ikke fikk jobben fordi hun ikke snakket godt nok norsk. Hun stiller seg uforstående til dette. Intervjuet og all annen kommunikasjon i anledning ansettelsessaken foregikk på norsk. Kommunen hadde uansett ikke et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hennes språkkunnskaper. Kommunen ansatte flere enn de søkerne som ble omtalt i ansettelsesutvalgets innstilling. Hun hadde oppgitt B fra Y skole som referanse. I samtale med ham 5. januar 2016 sa han at hun hadde utført en tilfredsstillende jobb ved Y skole høsten 2013. Han fortalte henne samtidig at han hadde opplyst til kommunen at hun ville ha behov for veiledning og opplæring dersom hun fikk tilbud om jobb. X kommune har i hovedsak anført: Etter en helhetlig vurdering av As formelle kvalifikasjoner, ferdigheter og innsikt i norsk språk, i norske samfunns- og skoleforhold, i tillegg til personlig egnethet, konkluderte ansettelsesutvalget med at hun ikke var en aktuell kandidat for de utlyste lærerstillingene. I forskrift til opplæringsloven 14-6 fastlås det at arbeidsgiver har ansvaret for å vurdere innsikt i norsk språk, og i norske samfunns- og skoleforhold. Det var praktiske årsaker til at kommunen ikke gjennomførte intervju med aktuelle kandidater i 2014. Grunnlaget for å vurdere A ble basert på skolens erfaringer med henne gjennom tidligere arbeidsforhold ved skolen, herunder hennes evne til samarbeid og selvstendighet, samt evne til formidling og relasjonsbygging. Dette ble vurdert opp mot de kvalifikasjonskrav som stilles til undervisning i grunnskolen. Da det ble søkt etter lærere i 2015, ble A innkalt til et intervju, på lik linje med andre søkere med godkjent utdanning. Referatet fra intervjuet er makulert. Den samlede vurdering av A ble imidlertid basert på kvalifikasjonskravene som stilles til undervisning i grunnskolen, intervju og referanseinnhenting. Det ble ansatt søkere som ikke fylte de formelle kompetansekravene i opplæringsloven med tilhørende forskrift. Det ble også ansatt flere enn de kandidatene som er omtalt i innstillingen. Erfaringen er at søkere som har fått tilbud om en stilling, har takket nei. Det har derfor vært nødvendig å tilby jobb til andre aktuelle søkere som ved den opprinnelige ansettelsen ikke sto på varamannslisten. Årsaken til dette er den begrensede tilgangen X kommune har til kvalifiserte søkere. Tilbud om ansettelse har uansett skjedd etter en helhetsvurdering ut fra vitnemål, attester, innhentede referanser og vurdering av skikkethet til stillingen. Sakens rettslige sider Hovedregel. Forbud mot diskriminering Diskrimineringsloven om etnisitet 6 (lov nr. 60/2013) oppstiller et forbud mot direkte og indirekte diskriminering: 4
«Diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn er forbudt. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig etnisitet, religion eller livssyn. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter 7 eller 8. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person eller et foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn.» Det fremgår direkte av loven at diskriminering på grunn av språk regnes som diskriminering på grunn av etnisitet. Lovforarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven er også relevante ved tolkningen av någjeldende diskrimineringslov om etnisitet. Det fremgår av Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) side 94-95 at det ikke stilles krav om diskriminerende hensikt eller motiv for å bli rammet av bestemmelsen. En handling rammes av lovens forbud når den har et diskriminerende formål eller en diskriminerende virkning, og dette skyldes for eksempel etnisitet. Diskrimineringsforbudet omfatter hele ansettelsesprosessen. Dette følger av diskrimineringsloven om etnisitet 16. Diskrimineringsforbudet kan derfor være overtrådt dersom den påståtte handlingen førte til at en søker ikke ble innstilt eller ikke vurdert som aktuell for stillingen. Unntaksregel. Adgang til forskjellsbehandling Det følger av diskrimineringsloven om etnisitet 7 at forskjellsbehandling i visse tilfeller kan være lovlig: «Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i 6 når: a) den har et saklig formål, b) den er nødvendig for å oppnå formålet og c) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.» Bevisvurderingen Diskrimineringsloven om etnisitet 24 har regler om bevisbyrden. Første ledd lyder: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted.» Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. 5
Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at X kommune ikke har handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet overfor A. Nemnda har lagt følgende til grunn for sin vurdering: I utgangspunktet er det opp til arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett å bestemme hvem som skal ansettes, og på hvilke vilkår. Arbeidsgiver i offentlig sektor må imidlertid ansette i tråd med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Kvalifikasjonsprinsippet innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen. Hvem som er best kvalifisert, avgjøres på bakgrunn av en samlet vurdering av utdanning, yrkeserfaring og personlige egenskaper, sammenholdt med fastsatte krav og ønskede kvalifikasjoner i en stillingsutlysning. X kommune anså ikke A som en aktuell kandidat for de utlyste lærerstillingene. Kommunens vurdering bygget på hennes kvalifikasjoner, hennes ferdigheter og innsikt i norsk språk, i norske samfunns- og skoleforhold, i tillegg til personlig egnethet. Nemnda er enig med ombudet i at kommunens vurdering av A, som søker i ansettelsessakene i 2014 og 2015, i utgangspunktet utgjør forskjellsbehandling på grunn av språk, se diskrimineringsloven om etnisitet 6. Det er derfor «grunn til å tro» at kommunen handlet i strid med loven. Bevisbyrden går derfor over på X kommune. Av diskrimineringsloven om etnisitet 7 følger det at en forskjellsbehandling likevel ikke vil være i strid med forbudet i 6 dersom den har et saklig formål og forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå formålet. I tillegg må det være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere. Det følger av lovforarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven (lov nr. 33/2005) at det i mange typer arbeid kan være både saklig og nødvendig å kreve gode norskkunnskaper, se Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) side 90 og 103. Språkkravene må være begrunnet i den enkelte stilling. Det vil være avgjørende for lovligheten hvor sentralt språket er i forbindelse med utøvelsen av arbeidet. Hvor relevant det vil være å legge vekt på språket, vil avhenge av hvor utadrettet og verbal jobben er, og hvor viktig den interne kommunikasjonen er. Ombudet ga følgende vurdering i sin uttalelse datert 16. mars 2016 om forskjellsbehandlingen er saklig og nødvendig: «Var forskjellsbehandlingen saklig? Kravet til saklig formål innebærer at det må dreie seg om en beskyttelsesverdig interesse, og formålet må være av en slik art at prinsippet om ikke-diskriminering bør vike. I arbeidslivet vil språkkrav kunne være saklige dersom de begrunnes i den enkelte stilling. I enkelte yrker kan språk være et viktig arbeidsredskap, mens det i andre yrker ikke har avgjørende betydning. Det vil være avgjørende hvor sentralt språket er i utøvelsen av arbeidet. Denne saken gjelder undervisningsstillinger i grunnskolen. Etter ombudets vurdering vil kravet til språkkunnskaper være særlig skjerpet for denne type stillinger. Dette synspunktet støttes av forskrift til opplæringsloven 14-6: 'I tillegg til å krevje godkjenning frå Utdanningsdirektoratet skal arbeidsgivaren før tilsetjing stille krav om kunnskapar, dugleik og innsikt i norsk språk og i norske samfunnsforhold og skoleforhold som er nødvendige for stillinga'. 6
Undervisningsspråket i grunnskolen er bokmål eller nynorsk. Kravet om 'kunnskapar, dugleik og innsikt i norsk språk' er begrunnet i behovet for å sikre elever opplæringen de har krav på etter opplæringsloven. Ombudet mener etter dette at språkkrav har et saklig formål ved tilsetting i lærerstillinger. Var forskjellsbehandlingen nødvendig? Forskjellsbehandlingen er nødvendig når tiltaket er egnet eller hensiktsmessig for å oppnå formålet. I nødvendighetsvurderingen er det innfortolket et krav om at det ikke skal være andre egnede måter å oppnå formålet på. Hvis det finnes ikke-diskriminerende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet vil dette være et argument for at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. Ombudet mener at språkkrav til lærere fremstår som et egnet og hensiktsmessig middel for å ivareta formålene. Ombudet kan heller ikke se hvordan formålet kan oppnås på annen måte. Språkkravet fremstår etter dette som nødvendig.» I vurderingen av om det var et rimelig forhold mellom det man ønsket å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen var for A, uttalte ombudet videre at: «For at forskjellsbehandling skal være lovlig må det være et rimelig forhold mellom formålet man ønsker å oppnå, og hvor inngripende den er for den eller de som stilles dårligere. Ombudet må veie de positive effektene forskjellsbehandlingen har for å fremme formålet, mot konsekvensene for den som forskjellsbehandles. Desto mer inngripende forskjellsbehandlingen er, desto viktigere må formålet med forskjellsbehandlingen være. Ombudet legger til grunn at forskjellsbehandlingen det her er tale om er inngripende. A vil ikke kunne få jobb som lærer i X kommune inntil hun har bedret sine norskkunnskaper. Formålet med forskjellsbehandlingen er å sikre elevene til strekkelig kvalitet på opplæringen. Kravet om 'kunnskapar, dugleik og innsikt i norsk språk' er begrunnet i behovet for å sikre elevene opplæringen de har krav på etter opplæringsloven. Den enkelte lærer har ansvaret for elevenes faglige og språklige utvikling i fagene læreren underviser i. Som allmennlærer i grunnskolen vil språk være et svært viktig arbeidsredskap. Dersom skoler blir pålagt å ansette lærere uten tilstrekkelige språkkunnskaper, vil det få konsekvenser for kvaliteten og opplæringen. Kravet til språkkunnskaper er, som nevnt over, særlig skjerpet for denne type stillinger. Hensynene bak språkkravet veier etter ombudets syn tyngre enn individets interesser i dette tilfellet. Ombudet er etter dette kommet til at språkkravet ikke anses for uforholdsmessig inngripende overfor A.» Nemnda slutter seg i hovedsak til ombudets vurdering. Nemnda legger til grunn at språkferdigheter er helt sentralt for lærerstillinger i skolen, og at kravet til språkkunnskaper er særlig skjerpet for undervisningsstillinger i grunnskolen, slik dette også fremgår av forskrift til opplæringsloven 14-6 siste ledd. I likhet med ombudet har nemnda kommet til at X kommune har klart å sannsynliggjøre at vilkårene i lovens unntaksbestemmelse er oppfylt. Forskjellsbehandlingen av A var dermed lovlig. Når det gjelder spørsmålet om X kommune hadde et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere As språkferdigheter, er dette en skjønnsmessig vurdering som nemnda i utgangspunktet er 7
tilbakeholden med å overprøve. Nemndas adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller der arbeidsgivers vurdering av søkerne er basert på utenforliggende og usaklige hensyn. Etter nemndas syn hadde kommunen et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hennes språkferdigheter opp mot språkkravene for lærerstillingene. Kommunen var kjent med A gjennom et tidligere ansettelsesforhold høsten 2013. Dette arbeidsforholdet ble avsluttet noen måneder før A søkte lærerstilling i mai 2014. Da A søkte ny stilling i 2015, ble hennes språkferdigheter også vurdert på bakgrunn av et intervju. Nemndas konklusjon er at X kommune ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A. A har ikke fått medhold i sin klage på ombudets uttalelse. Nemndas uttalelse er enstemmig. 8
Sak 16/2016-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: X kommune handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A. Susann Funderud Skogvang møteleder Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Anne-Lise H. Rolland Kirsti Coward 9