Opphevet - Bergen kommune - klage over vedtak om inndragning av skjenkebevilling - Sjøboden Bergen AS

Saksbehandler, innvalgstelefon Reidun Våge Danielsen, 55 57 22 36 Vår dato 20.02.2015 Deres dato Vår referanse 2015/661 551 Deres referanse Bergen kommune Kontor for skjenkesaker Postboks 7700 5020 BERGEN Opphevet - Bergen kommune - klage over vedtak om inndragning av skjenkebevilling - Sjøboden Bergen AS Fylkesmannen viser til kommunen sin oversendelse, mottatt her den 14.01.2015. Vedtak Fylkesmannen opphever Bergen kommune sitt vedtak av 25.09.2014 sak 1355-14 om å inndra skjenkebevillingen ved Sjøboden i to uker (14 dager). Sakens bakgrunn Byrådet vedtok i møte 25.09.2014 å inndra skjenkebevillingen ved Sjøboden i to uker. Bakgrunnen var at det var funnet sannsynlighetsovervekt for at tre personer var vurdert åpenbart ruspåvirket på skjenkestedet etter skjenkekontroll den 14.06.2014. Vedtak ble gjort på bakgrunn av rapport og tilleggsrapport fra skjenkekontroll 14.06.2014 på Sjøboden. Det foreligger også rapport fra politiet som var til stede under den aktuelle kontrollen. Vedtaket er påklaget av advokat Arve Hæreide, på vegne av bevillingshaver, den 23.10.2014. Klager anfører i hovedsak at det foreligger feil ved bevisdømmelsen av faktiske omstendigheter og at det foreligger feil ved lovanvendelsen som må legges til grunn for bevisdømmelsen / beviskravet. Vi viser til klagen i sin helhet. Komite for helse og sosial behandlet klagen i møte 07.01.2015, sak 7-15. Klagen ble ikke tatt til følge. Klagen ble etter dette sendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Om faktum for øvrig, viser vi til dokumentene i saken, som vi forutsetter at partene er kjent med. Fylkesmannen finner saken tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven (fvl) 33 femte ledd. Fylkesmannens vurdering av saken Rettslig utgangspunkt Alkoholloven 1-16 gir adgang til å klage på enkeltvedtak som er fattet i medhold av lovens 1-8 og kap 3,4 og 7 til Fylkesmannen. Bestemmelsen gir Fylkesmannen en begrenset prøvelsesrett. Fylkesmannen kan i henhold til andre ledd i bestemmelsen prøve om vedtaket er «innholdsmessig lovlig, er truffet av rette organ og om det er blitt til på lovlig måte». Dersom Fylkesmannen finner at vedtaket er lovlig, og har blitt til på lovlig måte, kan kommunens Statens hus Kaigaten 9, 5020 Bergen Telefon: 55 57 20 00 Telefaks: 55 57 28 51 Helse- og sosialavdelinga Postboks 7310, 5020 Bergen Org.nr: 974760665 E-post: postmottak@fmho.no Internett: www.fylkesmannen.no/hordaland

frie skjønn ikke overprøves. At Fylkesmannen ikke er enig med vedtaket, eller mener at dette er lite formålstjenlig, er altså ikke tilstrekkelig til å kjenne vedtaket ugyldig. Kommunens rett til å inndra en bevilling til skjenking av alkohol er nedfelt i alkoholloven 1-8. Det fremgår her at en inndragning av bevilling kan skje blant annet «dersom bevillingshaver ikke oppfyller sine forpliktelser etter loven eller bestemmelser gitt i medhold av denne.» Det følger av rundskriv I-6/98 fra Sosial- og helsedepartementet at dette også omfatter bestemmelser gitt i medhold av forskrifter til loven. Alkoholloven 8-11 slår fast følgende: «Det er forbudt å selge eller skjenke alkoholholdig drikk til personer som er åpenbart påvirket av rusmidler, eller skjenke alkoholholdig drikk på en slik måte at vedkommende må antas å bli åpenbart påvirket.» Det følger videre av forskrift til alkoholloven 4-1: «Personer som er åpenbart påvirket av rusmidler må ikke gis adgang til skjenkestedet.» For det tilfelle at en person som er åpenbart påvirket av rusmidler befinner seg på stedet slås det fast at bevillingshaver har «plikt til å sørge for av vedkommende forlater stedet». Brudd på en eller flere av bestemmelsene vil, ihht alkoholloven 1-8, kunne være grunnlag for inndragning av skjenkebevilling. Beviskrav I kommunens saksfremstilling er det redegjort for at det er funnet sannsynlighetsovervekt for at tre personer er vurdert åpenbart påvirket ved skjenkestedet. Kommunen har foretatt en gjennomgang av rettskildesituasjonen og konkluderer med følgende: «Bergen kommune ser ut fra overstående ikke grunnlag for å legge et annet beviskrav enn det departementet sier gjelder i inndragningssaker og legger til grunn at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt.» I saker om inndragning av skjenkebevilling vil det ofte være tvil om de faktiske forhold. Forvaltningsorganet som har fattet vedtaket vil hevde at det har skjedd noe som gir grunnlag for inndragning av bevillingen, mens bevillingshaver gjerne vil bestride dette. En slik strid om faktum må løses ved bevisregler. Problemstillingen blir da hvilke beviskrav som skal legges til grunn ved vurdering av beruselse i saker som medfører midlertidig inndragning av bevilling. Fylkesmannen vil i det følgende foreta en gjennomgang av rettskildesituasjonen og ta stilling til hvilket beviskrav som gjelder ved inndragning av skjenkebevilling på bakgrunn av overskjenking i medhold av alkoholloven 1-8. Utgangspunktet som er lagt til grunn i norsk forvaltningsrett er at det gjelder det samme beviskrav som i sivile saker. I utgangspunktet må det altså foreligge alminnelig sannsynlighetsovervekt for at et faktum skal kunne legges til grunn. Ordlyden i alkoholloven 1-8 inneholder ikke noe som taler i retning av et strengere beviskrav. 2

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen, Ot. prp.nr. 7 (1996-1997) s. 149, følgende: «I situasjoner der det står påstand mot påstand, må bevillingsmyndigheten foreta en vanlig bevisvurdering når det skal ta stilling til inndragningsspørsmålet. Beviskravene ved inndragning er de samme som forvaltningen for øvrig. Det er kommunen som har ansvaret for å føre bevis for det faktiske grunnlaget for inndragningsvedtaket. Loven pålegger ikke kommunen er særlig streng bevisbyrde.» Forarbeidenes uttalelser trekker i retning av at beviskravet er simpel sannsynlighetsovervekt. Beviskravet ved inndragning av skjenkebevilling har bare vært behandlet i Høyesterett en gang (Rt. 1995 s. 109 ). Saken gjaldt spørsmålet om beviskravet ved inndragning etter alkoholloven av 1927 83a. Høyesterett uttalte da på s. 115 følgende: «Det er ikke tvilsomt at kommunen har bevisbyrden når det gjelder det faktiske grunnlaget for inndragningsvedtaket. Ordlyden i alkoholloven inneholder imidlertid ikke noe som peker i retning av en særlig streng bevisbyrde. Alkoholloven hadde som formål å begrense de helsemessige og sosiale skader ved misbruk av skjenkereglene, og disse hensyn blir skadelidende om man her ensidig legger vekt på bevillingshavers interesser. Det er likevel grunn til å ta hensyn til at inndragning av skjenkebevilling er en meget inngripende forvaltningsmessig sanksjon.» Det kan stilles spørsmål ved om Høyesterett her oppstiller et strengere beviskrav enn vanlig sannsynlighetsovervekt da det pekes på at det er grunn til å ta hensyn til at inndragning er en meget inngripende forvaltningsmessig sanksjon. Fylkesmannen finner ikke grunn til på å drøfte dette nærmere. Det slås fast at det er vanskelig å konkludere med at Høyesterett i Rt- 1995-109 på generelt grunnlag oppstiller et strengere beviskrav enn vanlig sannsynlighetsovervekt. Gulating lagmannsrett, LG-2009-200369, behandlet i 2009 en sak som gjald inndragning av skjenkebevilling ved Sjøboden. I lagmannsretten var det sentrale spørsmål beviskravet i inndragningssaker. Lagmannsretten henviser til avgjørelsen i Rt-1995-109 som er nevnt over. Lagmannsretten vurderte videre beviskravet i lys av bla «Råfisksaken» inntatt i Rt-2004-1500. Det fremgår på side 10 i dommen: «Slik lagmannsrettens ser det, har det saksforhold som foreligger i nærværende sak så klare likhetstrekk med det Høyesterett behandlet i «råfisksaken» at når det vedtak ble behandlet der, var å regne som staff, må det samme gjelde her. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å ta noe avgjørende standpunkt til dette. Slik lagmannsretten ser det, er beviskravet således oppfylt også om normen er et slikt «strafferettslig» beviskrav.» Lagmannsretten tok altså ikke endelig stilling til hvilke beviskrav som skal gjelde i inndragningssaker, men viser likevel til «råfisksaken», Rt-2004-1500 og trekker paralleller til denne. I denne saken ble midlertidig bortfall av kjøperregistrering av råfisk ansett som å være straff etter Europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Bergen kommune viser i sin gjennomgang av rettskildesituasjonen til at Helse- og omsorgsdepartementet ved brev av 07.08.2012 har vurdert lagmannsrettens dom på følgende måte: 3

«Etter departementets oppfatning er det prinsipielle spørsmålet om beviskrav etter alkoholloven ikke endelig avklart gjennom lagmannsrettens dom. Selv om lagmannsretten i den konkrete saken mente at det forelå klare likhetstrekk med råfisksaken, uttalte lagmannsretten at den pga. de sterke bevisene i Sjøbodensaken ikke fant grunn til å ta noe avgjørende standpunkt til spørsmålet om beviskrav. Departementet er til tross for lagmannsrettens sammenligning med råfiskdommen, ikke enig i at inndragning etter alkoholloven generelt er å anse som straff. Inndragning har ikke pønalt formål, men har som formål å avverge brudd på alkoholloven. Da staten ble frifunnet i saken, var det ikke grunnlag for å anke til Høyesterett for en evt. nærmere prøving av spørsmålet om beviskrav. Departementets syn er derfor at det ikke kan utledes et generelt krav om strafferettslig beviskrav ved fastsettelse av reaksjoner etter alkoholloven fra lagmannsrettens avgjørelse i sak 09-200369, men dette er et spørsmål som man på bakgrunn av lagmannsrettsdommen må være forberedt på at vil bli prøvet for domstolene.» Fylkesmannen konstaterer at selv om departementet er av den oppfatning at det prinsipielle spørsmålet om beviskrav ikke er endelig avklart ved lagmannsrettsdommen, viser det likevel til at spørsmålet vil kunne bli prøvd for domstolene. Det følger av menneskerettsloven 3 at den Europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)ved eventuell motstrid skal gå foran intern rett. Fylkesmannen mener at det sentrale spørsmålet ved denne drøftelsen vil være om inndragning av skjenkebevillingen er å anse som straff etter EMK. Dersom inndragning av skjenkebevilling er å anse som straff etter EMK artikkel 6.1, aktualiseres uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6.2. Det er slått fast i rettspraksis at u- skyldpresumpsjonen oppstiller et strengere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt. Spørsmålet blir da om midlertidig inndragning av skjenkebevilling er straff i konvensjonens forstand, jf EMK artikkel 6.1. På bakgrunn av rettspraksis fra den Europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) legger Fylkesmannen til grunn at de såkalte Engel-kriteriene som ble oppstilt i EMDs dom 8. juni 1976, Engel m.fl. mot Nederland, blir avgjørende for om midlertidig inndragning av skjenkebevilling er straff i henhold til EMK artikkel 6. Engel-kriteriene innebærer at vurderingstema for om en sanksjon skal anses som straff etter konvensjonen må avgjøres ut fra en vurdering av om staten har karakterisert forholdet som straff, normens karakter samt sanksjonens innhold og alvor. Kriteriene er i utgangspunktet alternative, men kan i noen tilfeller virke kumulative. Fylkesmannen viser til drøftelsen over og slår fast at det er klart at staten ikke har karakterisert inndragning av skjenkebevilling som straff, jf. Ot.prp. nr. 7(1996-1997) pkt. 8.1. Det avgjørende i den videre drøftelsen blir de øvrige to kriterier, normens karakter og sanksjonens innhold og alvor. Alkoholloven 8-1 første ledd første punktum hjemler kommunestyrets adgang til å inndra en skjenkebevilling i bevillingsperioden. Som nevnt over, vil en inndragning kunne skje hvis bevillingshaver ikke oppfyller sine forpliktelser i bevillingsperioden. Inndragning kan skje blant annet dersom det skjenkes til personer som er åpenbart påvirket av rusmidler, jf. alkoholloven 4

8-11, jf. 1-8. Hjemmel for inndragning er alkoholloven 1-8. Det fremgår her at ved vurderingen av om bevilling skal inndras, og for hvor lenge, kan det legges vekt på overtredelsens type, dens grovhet, om bevillingshaver kan klandres for overtredelsen og hva som er gjort for å rette opp forholdet. Inndragning av bevilling på bakgrunn av overskjenking, slik som i foreliggende sak, forutsetter et rettsstridig forhold. Ansvaret er objektivt og det er ikke et krav om subjektiv skyld hos bevillingshaver. Klanderverdighet hos bevillingshaver kan likevel være et moment i vurderingen av om og hvor lenge en bevilling skal inndras, jfr. alkoholloven 1-8 andre ledd. Det faktum at det ikke er et vilkår om skyld, trekker i retning av at inndragning ikke er å anse som straff. Det taler også imot straff at reglene i alkoholloven og således også reglene om inndragning retter seg mot en spesiell næring og har derfor ikke preg av å være generell. På den annen side viser Fylkesmannen til at overtredelse av alkoholloven har en tilknytning til strafferetten ved at den er kriminalisert etter alkoholloven 10-1. De momentene som kan vektlegges ved vurderingen av om og hvor lenge en inndragning skal skje er også typisk straffeutmålingsmomenter. Det er også slått fast i rettspraksis at manglende skyldkonstatering som absolutt betingelse for inndragning ikke automatisk medfører at inndragningen ikke er straff i konvensjonens forstand. EMD har ved sin rettspraksis lagt betydelig vekt på om formålet ved normen er pønalt i vurderingen av om en reaksjon er straff. Fylkesmannen mener derfor at det blir et spørsmål om sanksjonen ved inndragning objektivt sett er egnet til å realisere, og faktisk realiserer, de hensyn som begrunner straff. Straff skal føles som et onde. Tidligere forståelse av formålet med en midlertidig inndragning av skjenkebevilling er at dette ikke er pønalt, men å beskytte allmennheten fra de skadevirkninger som følger ved bruk av alkohol ved å sikre at alkoholomsetningen skjer i tråd med regelverket. Det pønale aspektet blir likevel mer fremtredende når en inndragning av skjenkebevilling er tidsbegrenset, kommer som en direkte reaksjon på overtredelse, og der det ikke er stilt krav om rekvalifiserende tiltak før bevillingen gis tilbake. Vedtaket innebærer en inndragning av en gitt rettighet for en viss periode på bakgrunn av en konkret handling. Det er vanskelig å se at hensynet til å hindre bevillingshaver i å drive en virksomhet han ikke har vist seg skikket til, vil bli ivaretatt ved kun en tidsbegrenset og kortvarig inndragning. Sanksjonen har derfor mer preg av å ivareta prevensjonshensyn og ikke kontrollhensyn. Sanksjonen har ikke preg av å være en gjenopprettende funksjon, men mer en strafferettslig sanksjon. Fylkesmannen mener derfor at en midlertidig inndragning av skjenkebevilling som er tidsbegrenset og inndragningen ikke stiller krav om rekvalifiserende tiltak for å få bevillingen tilbake, er straff etter EMK artikkel 6.1 etter kriteriet «normens karakter.». Sivilombudsmannen konkluderte i sak av 25. november 2014 med at sak om midlertidig inndragning av skjenkebevilling var i strid med forbudet om dobbeltstraff. Sivilombudsmannen har her foretatt en gjennomgang av rettskildene på området og kommer etter en samlet vurdering til at inndragning av skjenkebevilling som følge av brudd på aldersbestemmelsene i alkoholloven må anses som straff etter EMK. Fylkesmannen mener at de samme vurderinger og momenter som gjør seg gjeldende i Sivilombudsmannens sak også gjør seg gjeldende i foreliggende sak. 5

Spørsmålet videre blir hvilke beviskrav som kan utledes av uskyldpresumpsjonen i EMK artikkel 6.2 som er straff. Det fremgår her følgende: «Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.» Ordlyden trekker her i retning av et strengt beviskrav. Det følger imidlertid av rettspraksis at ordlyden ikke kan tas på ordet og at kravet er relativt, jf. Rt-2007-1217 og Rt-2008-1409. Hvor strengt beviskravet er, vil bero på hvor inngripende sanksjonen er, behovet for effektiv rettshåndhevelse samt siktedes muligheter for å føre motbevis. Fylkesmannen viser til at en midlertidig inndragning vil ramme bevillingshaver hardt. Inndragning av bevilling er imidlertid ikke straff etter nasjonal rett. Det er ikke nødvendig med skyldkonstatering og hensynet til effektiv håndhevelse av alkoholloven er ikke ubetydelig. Spørsmålet blir da om det er tilstrekkelig med simpel sannsynlighetsovervekt. Høyesterett har tatt konkret stilling til beviskravet i EMK artikkel 6.2 i Rt-2012-1556. Det fremgår her: «Dette er jeg ikke enig i. Etter mitt syn har Høyesterett i storkammer ( Rt. 2008 s. 1409) avgjort at det helt generelt følger av EMK artikkel 6 at det for administrative sanksjoner som etter artikkelen har karakter av straff, må oppstilles et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovrevekt. Det følger riktignok av flertallets begrunnelse i storkammerdommen at hvor strengt beviskravet er, må vurderes konkret for hvert enkelt rettsområde og sanksjon. Men det fremgår av dommen at kravet til bevis ikke kan være lavere enn klar sannsynlighetsovervekt.» Fylkesmannen konkluderer etter dette med at det for midlertidig inndragning av skjenkebevilling i den aktuelle sak må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn at overtredelsene har funnet sted. Fylkesmannen mener at på bakgrunn av ovenstående drøftelse har kommunen lagt til grunn feil lovforståelse når det legges til grunn et beviskrav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Feil ved kommunen sin lovforståelse er en saksbehandlingsfeil som kan medføre at vedtaket blir ugyldig. Av fvl 41 følger det at enkeltvedtak er «gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.» Kommunen har inntatt en bevisst holdning om at det er tilstrekkelig med simpel sannsynlighetsovervekt i den aktuelle saken. Det fremgår eksplisitt i saksfremstillingen at kommunen bestrider at beviskravet er tilsvarende som i en straffesak. I saken beskriver kommunen de aktuelle gjestene og konkluderer med at «det er sannsynlighetsovervekt for at gjest var åpenbart påvirket». Når dette temaet er så grundig drøftet i kommunens saksfremstilling som er lagt til grunn for vedtaket, kan Fylkesmannen ikke utelukke at feilen har vært bestemmende for innholdet i saken. Fylkesmannen finner derfor at kommunens vedtak om å inndra skjenkebevillingen ved Sjøboden er ugyldig. Kommunen må etter dette behandle saken på nytt, jf. fvl 34 fjerde ledd. Fylkesmannen vil presisere at vi med dette ikke legger føringer for resultatet ved den videre behandlingen av saken. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. fvl 28 tredje ledd. 6

Med hilsen Rune Fjeld assisterende fylkesmann Reidun Våge Danielsen seniorrådgiver Brevet er godkjent elektronisk og har derfor ingen underskrift. Kopi til: Adv. Arve Hæreide Pb 594 Sentrum 5806 BERGEN 7