Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 4/12. Avgitt 29.02.2012 Aksjesalg og etterfølgende fisjon ulovfestet gjennomskjæring (ulovfestet gjennomskjæring) Et selskap (S AS) driver to virksomheter, Virksomhet 1 og Virksomhet 2. K AS (ekstern kjøper) ønsker å overta Virksomhet 1. Salg av Virksomhet 1 (innmatsalg) ville gi en skattepliktig gevinst for S AS på kr 60 mill. Av skattemessige grunner ønsker partene en annen fremgangsmåte enn innmatsalg. Spørsmålet er om den skisserte transaksjonsrekken gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. P eier 52 % av aksjene i S AS. De øvrige 48 % av aksjene i S AS ble den 1. desember 2011, solgt fra A AS til K AS. Samtidig med kjøpet av aksjene inngikk K AS en avtale med den personlige aksjonæren P, om at K AS skal overta hele Virksomhet 1 fra S AS ved en etterfølgende skjevdelt fisjon med fisjonsfordring. Slik saken er opplyst legger Skattedirektoratet til grunn at den skisserte transaksjonsformen er valgt hovedsakelig ut fra skattemessige hensyn. Etter Skattedirektoratets oppfatning, vil det være i strid med skattereglenes formål å benytte reglene om skattefri fisjon i foreliggende tilfelle, utelukkende for å unngå beskatning ved salg av Virksomhet 1. Direktoratet konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse, slik at S AS vil bli beskattet for salg av Virksomhet 1 (innmatsalg). Innsenders fremstilling av faktum og jus Etter de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at saken gjelder en planlagt utfisjonering av Virksomhet 1 ved skjevdelt fisjon og etablering av fisjonsfordring. Spørsmålet om skattemessig gjennomskjæring aktualiseres som følge av at minoritetsaksjonær, som etter fisjonen vil få full kontroll over Virksomhet 1, kort tid før beslutningen om fisjon, kjøpte minoritetsposten i selskapet. Kjøp av aksjer og fisjon kan fremstå som et samlet oppkjøp av Virksomhet 1, der valg av metode er influert av skattemessige hensyn. 1. Bakgrunn S AS driver to virksomheter. Den personlige aksjonæren P er daglig leder i S AS og eier 52 % av aksjene. De øvrige 48 % av aksjene ble 1. desember 2011 solgt fra A AS til K AS. Nærmere om fisjonen 2.1 Kort beskrivelse av fisjonsprosessen Ved fisjonen ønsker K AS å overta Virksomhet 1 i S AS, samtidig som P ønsker å beholde Virksomhet 2. Følgende faktiske forutsetninger kan legges til grunn: Fisjonen skal vedtas etter mottatt svar på denne forespørsel. Fisjonen skal besluttes på bakgrunn av regnskapstall per 31. desember 2011. Bokført egenkapital i S AS per 1. januar 2011 var kr 15 mill, og antas i liten grad å endre seg frem til årsskiftet. Verdi av S AS før fisjonen er vurdert til kr 61 mill.
Antatt verdi av S AS uten Virksomhet 1 utgjør ca. kr 3 mill + eventuelt likvide eiendeler/kontanter og fisjonsfordring. A AS har solgt sine aksjer til K AS den 1. desember 2011. Det er inngått intensjonsavtale om at K AS skal bli eier av hele Virksomhet 1 ved fisjon av S AS. Fisjon vedtas som skjevdelt fisjon slik at hele Virksomhet 1 overføres til nytt selskap under stiftelse, her kalt K Datter AS som vil være eid 100 % av K AS. S AS beholder Virksomhet 2. Etter fisjonen eier K AS og P 100 % av hvert sitt selskap. For å utligne verdiene og sikre riktig bytteforhold, må det etableres en fisjonsfordring fra S AS mot K Datter AS. Størrelsen på fordringen er, basert på fordelingen av virkelige verdier, estimert til kr 20 mill. Fisjonen kan illustreres slik: Etter K AS kjøp av aksjer, men før fisjonen: Etter fisjonen: P K AS P K AS 100 % 52 % 48 % 100 % S AS S AS K Datter AS 2.2 Regnskapsmessig virkning Skjevdelt fisjon behandles etter det regnskapsmessige transaksjonsprinsippet. Dette innebærer at utfisjonerte verdier skal vurderes til virkelig verdi. 2.3 Skattemessig virkning Dersom en ser bort fra skattemessig gjennomskjæring (se nedenfor), skal fisjonen gjennomføres til skattemessig kontinuitet, ifølge innsender. Dette innebærer at alle skattemessige verdier og skatteposisjoner videreføres både på selskaps- og aksjonærnivå. Kontinuitet innebærer også at fisjonen ikke utløser skatt verken for selskap eller aksjonærer. K Datter AS vil overta de skattemessige verdier knyttet til alle aktiva som overtas. P vil på sin side fortsatt eie aksjer i S AS med samme inngangsverdi som tidligere. Fisjonsfordringen vil ha samme skattemessig og regnskapsmessig verdi. 3. Anmodning om bindende forhåndsuttalelse spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring 3.1 Spørsmål
Kan de alminnelige skattemessige virkninger av fisjonen som skissert ovenfor, settes til side ved ulovfestet gjennomskjæring slik at selskap og/eller aksjonær beskattes? 3.2 Innsenders vurderinger 3.2.1 Hovedregel om ulovfestet gjennomskjæring Innsender viser til at skattemyndighetene i visse tilfeller kan anvende ulovfestet gjennomskjæring ved skattemotiverte transaksjoner. Transaksjonene er i dette tilfellet ledd i en reell overdragelse av virksomhet, men valg av transaksjonsmodell med fisjon contra innmatsalg, er i seg selv foranlediget av skattemessige hensyn. Innmatsalg vil utløse betydelig beskatning for S AS. I dette tilfellet overtar K AS kontroll over virksomheten dels ved aksjekjøp fra A AS og dels ved fisjon av S AS. Det er således relevant å vurdere om valg av fisjon som transaksjonsmetode kan rammes av ulovfestet gjennomskjæring. Om ulovfeset gjennomskjæring har Høyesterett i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007, inntatt i Utv. 2007 side 512, uttalt følgende: (39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelsen fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren. Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved en transaksjon. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Vilkårene om å benytte ulovfestet gjennomskjæring kan stikkordsmessig uttrykkes som et krav om skattemessig hovedmotiv og illojal tilpasning. 3.2.2 Hovedmotivet med transaksjonen Ved vurderingen av hovedmotivet for transaksjonen kan det, etter innsenders oppfatning, ikke utelukkende ses på valg av transaksjonsmetode. Bakgrunnen for fisjonen henger sammen med at P ikke lenger anser det hensiktsmessig at Virksomhet 1 skal drives videre av S AS. Av den grunn er det hensiktsmessig å overføre virksomheten til nytt eierskap. Videre ønsker P å beholde og utvikle Virksomhet 2. Uansett hvilken transaksjonsform som hadde blitt valgt, måtte Virksomhet 2 skilles ut slik at P kunne få kontroll over denne. Transaksjonen er derfor i utgangspunktet forretningsmessig begrunnet, ifølge innsender. Valg av transaksjonsform er imidlertid foranlediget av skattemessige hensyn. 3.2.3 Lojalitetsvurdering
Selv om en i dette tilfellet skulle komme til at hovedmotivet er skattemessig, kan gjennomskjæring ikke anvendes med mindre illojalitetskravet er oppfylt, ettersom gjennomskjæringsnormen må forstås slik at de to kravene er kumulative. Ved totalvurderingen i forhold til illojalitetsvurderingen, vil også transaksjonens forretningsmessige egenverdi stå sentralt. Innsender viser til det som er nevnt ovenfor. Det poengteres at å skille de to virksomhetene i seg selv har en egenverdi, og er et nødvendig ledd i denne saken. Videre skriver innsender at det må tas stilling til om valg av fisjon vil stå i motstrid til formålet med reglene om skattefri fisjon. I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2, at det prinsipielle utgangspunkt er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomkjæring, fremgår: For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større. Ifølge innsender er valg av fisjon en hensiktsmessig måte å skille de to virksomhetene på, samt metode for å overdra Virksomhet 1 til nytt eierskap. Etter innsenders oppfatning omfatter formålet med fisjonsordningen en mulighet for aksjeeiere å skille lag, og herunder fordele virksomhet mellom ulike eiergrupperinger. Det kan følgelig argumenteres for at den skisserte fisjonen faller innenfor formålet med skattereglene for fisjoner/fusjoner, jf. sitat fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96) over, ifølge innsender. Det at det foregår en salgsprosess med en ny aktør som ønsker full kontroll over selskapet, kan være et moment som taler for gjennomskjæring. Slik gjennomskjæring er særlig aktuelt i de tilfeller der det først gjennomføres fisjon og deretter aksjesalg. I dette tilfellet vil fisjon som sådan være metoden for overdragelsen, og det vil ikke være et etterfølgende aksjesalg. I denne sammenheng nevnes det også at det er et anerkjent prinsipp at aktørene ikke har en plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. Ettersom Virksomhet 1 må skilles fra Virksomhet 2, er fisjon et aktuelt alternativ som partene må kunne velge. I enkelte uttalelser er det i forhold til illojalitetskravet også lagt vekt på at den private aksjonæren ikke kommer noe nærmere verdiene ved den valgte transaksjonsform. P må betale utbytteskatt dersom han personlig tar ut midler fra selskapet. Som følge av fisjonsalternativet har P, gjennom S AS, mulighet til å reinvestere kapitalen etter at fisjonsfordringen er gjort opp. Han planlegger å reinvestere i Virksomhet 2. Dette er hensyn som ligger innenfor fisjonsreglenes formål, ifølge innsender. I den samlede vurderingen kan en også trekke inn virkningene av den valgte transaksjonsformen. De skattemessige verdier videreføres. Verken S AS, det utfisjonerte selskapet eller P, får etablert nye inngangsverdier ved fisjonen.
Den beskrevne fisjonen er etter innsenders oppfatning, ikke illojal mot fusjons- og fisjonsreglene. Nedenfor vises til noen uttalelser fra Skattedirektoratet som underbygger en slik konklusjon. 3.2.4 Nærmere om retts- og ligningspraksis Innsender nevner i det følgende noen dommer og uttalelser som kan være relevante å trekke inn i vurderingen. Etter det innsender kan se er det ikke avsagt avgjørelser eller uttalelser som er helt parallelle med foreliggende sak. I flere BFUer er fisjon med skjevdeling, dvs. at aksjonærene skiller lag, akseptert. Det er også akseptert at det anvendes fisjonsfordring ved slik fisjon. Høyesterett har i en sak (Rt 2008 side 438) ( Habberstad Utv. 2008 side 832, vår tilføyelse) uttalt at vilkårene for skattefri fisjon forelå, selv om det eneste som ble overført var en fisjonsfordring som ble etablert samtidig med fisjonsbeslutningen. I dommen er det uttalt at det aksjerettslige fisjonsbegrep er avgjørende for om en fisjon er skattefri, og aksjelovens regler stiller ikke krav om at det må overføres verdier i tillegg til en slik fordring. Skattedirektoratet har umiddelbart etter denne avgjørelsen vurdert en sak med fisjonsfordring. Saken i BFU 17/08, gjaldt et tilfelle med fisjon og fisjonsfordring. I denne uttalelsen kom Skattedirektoratet til at en fisjon av selskapet kunne gjennomføres lovlig etter aksjeloven selv om fisjonen medførte stiftelse av en fordring mot det utfisjonerte selskapet som totalt utgjorde 94,2 % av nettoverdiene i det overdragende selskap. Det ble, ifølge innsender, konkludert med at denne fordringen har samme regnskapsmessig (94,2 % av nettoverdiene) og skattemessig verdi. Videre skriver innsender at Skattedirektoratet i noen avgjørelser har konkludert med ulovfestet gjennomskjæring, blant annet uttalelsen i BFU 05/05. I BFUene er det gjerne uttalt at fisjon er et unødvendig mellomledd. Fisjon av S AS er etter innsenders skjønn ikke et unødvendig mellomledd, ettersom Virksomhet 2 på en eller annen måte må skilles ut av selskapet. Skattedirektoratet har i noen saker vedrørende fisjon og delsalg av aksjer konkludert med at gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse. BFU 48/07 er et eksempel på at fisjon kan anvendes for å skille ut eierpost med betydelig likvid kapital. Et selskap skulle fisjoneres slik at den ene aksjonæren fikk skilt ut sin forholdsmessige andel. Skattedirektoratet kom til at de anførte grunner for fisjonen samsvarte med det som i rettspraksis og forarbeider er ansett som relevante grunner for skattefri fisjon og at aksjonæren ikke kom nærmere de midler som er utfisjonet, for så vidt som bankinnskuddet fortsatt ville ligge i et aksjeselskap der han er aksjonær. Ulovfestet gjennomskjæring kom da ikke til anvendelse. Innsender gir uttrykk for at de nevnte uttalelser viser betydelig grad av fleksibilitet med hensyn til bruk av fisjon. 3.3 Sammendrag Etter innsenders oppfatning ville en fisjon direkte til A AS ligne på BFU 48/07, og bruk av betydelig fisjonsfordring ville også vært innenfor gjeldende praksis. Sett fra Ps side bør ikke
saken stilles annerledes om parten i fisjonsprosessen er K AS istedenfor A AS. Begrunnelsen for fisjon er sett fra hovedaksjonær P, den samme og virkningen er den samme. Ut fra en samlet vurdering er det innsenders oppfatning at den skisserte transaksjonsrekken ikke er illojal mot reglene om fisjon. Følgelig er innsender av den oppfatning at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring i foreliggende sak. 3.4 Etterfølgende tilføyelser og presiseringer Det opplyses at aksjeposten som A AS har solgt til K AS, er ervervet av A AS ved flere emisjoner i perioden 1997 til 2005. Videre opplyser innsender at det relativt nylig er inngått avtaler mellom P og K AS, som både regulerer den planlagte fisjonen og styring av S AS inntil K AS overtar Virksomhet 1. Videre opplyses at fisjonsavtalen først vil bli inngått etter at den bindende forhåndsuttalelsen foreligger. Innsender viser også til skisse, Overføring av Virksomhet 1 fra S AS ved fisjon, datert 2. november 2011. Når det gjelder skattebesparelsen som kan oppnås ved fisjon contra innmatsalg, opplyser innsender at det ikke er foretatt en nøyaktig beregning. Det antas at S AS ved salg av Virksomhet 1 (innmatsalg), vil få en skattepliktig gevinst på kr 60 mill. Skattedirektoratets vurderinger Problemstillingen Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om de skisserte transaksjoner, dvs. aksjesalg fra A AS til K AS (ekstern kjøper), og avtale mellom K AS og den personlige aksjonær P, om skjevdelt fisjon av S AS, gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Ved salg av selve Virksomhet 1, må selger S AS ta en antatt gevinst på kr 60 mill. til beskatning. Ved den skisserte fremgangsmåte, dvs. aksjesalg fra A AS til K AS, med en underliggende avtale mellom K AS og den personlige aksjonæren P, om påfølgende skjevdelt fisjon av S AS, utløses ikke beskatning, jf. skatteloven 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a, og skatteloven kapittel 11. Det ligger således en betydelig skattebesparelse i valg av transaksjonsform. Forutsetninger og avgrensninger Det forutsettes at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for til de spørsmål som drøftes og at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner ut over det som her er omtalt, som er av betydning for de spørsmål som skal behandles. Det gjøres oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som drøftes i det følgende. Det legges til grunn at den planlagte fisjonen vil bli gjennomført i samsvar med aksjeloven kapittel 14. Vi legger til grunn som opplyst at overdragelsen av aksjer (i S AS) fra A AS til K AS er gjennomført. Vi forstår det slik at K AS har kjøpt aksjene i S AS for å komme i posisjon for å kunne overta Virksomhet 1 via den planlagte fisjonen. Aksjesalget som sådann er ikke gjenstand for vurdering i denne saken. Det legges imidlertid til grunn at aksjesalget inngår som ledd i den planlagte handlingsrekken som skal gjennomføres i løpet av kort tid, og som
har til formål at K AS skal få kontroll over Virksomhet 1 ved å bli eneaksjonær i det utfisjonerte selskapet. Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 ( Hexdommen ), Utv. 2004 side 921 ( Aker Maritime-dommen ) og Utv. 2002 side 639 ( Hydrodommen ). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vilkår som må være oppfylt. Det første vilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonene er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre vilkåret er at disposisjonene ut fra deres virkninger (herunder egenverdi), skattyters formål med disposisjonene og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Når det gjelder ulovfestet gjennomskjæring og spørsmålet om flere transaksjoner kan ses i sammenheng, vises det til Høyesterettsdommene Telenor, inntatt i Utv. 2006 side 1416, og CBK/Nordea, inntatt i Utv. 2002 side 968. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonsrekken har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. I denne saken er det valgt en transaksjonsform som innebærer akjesalg fra selskapsaksjonær A AS. Aksjesalget er gjennomført under den forutsetning at ekstern kjøper (K AS) og den personlige aksjonæren P har en avtale om at K AS skal få full kontroll over Virksomhet 1. Avtalen med P og den etterfølgende fisjonen av S AS, er nødvendig fordi det i realiteten er Virksomhet 1 som sådann K AS ønsker å erverve. K AS har kjøpt 48 % av aksjene i S AS, men skal overta mer enn 90 % av de verdiene som ligger i S AS på tidspunktet før fisjonen. Derfor skal det foretas en skjevdelingsfisjon og etableres en fisjonsfordring. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Transaksjonsrekken vil i det følgende bedømmes samlet, når vi skal vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Ved den skisserte fremgangsmåte utløses ikke beskatning, jf. skatteloven 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a, og skatteloven kapittel 11. Fritaksmetoden kombinert med fisjonsreglene gjør at man oppnår en betydelig skattebesparelse ved valg av denne transaksjonsformen. Spørsmålet om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Finansdepartementet skriver under punkt 6.5.6.1 at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert og illojal mot formålet med skattereglene. Departementet drøfter under punkt 6.5.6.4 mulige tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. Departementet konkluderer i punkt 6.5.6.5 med at det ikke fremmes noen konkrete forslag til tiltak, men at ulovfestet gjennomskjæring kan være aktuelt, slik det fremgår i punkt 6.5.6.1. Det fremgår av Innst.O. nr. 10 (2004-2005) at Finanskomiteen ikke hadde innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering.
Finansdepartementets drøftelse, som vi beskriver over, viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også kan komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform. Vi legger dette til grunn i det følgende. Grunnvilkåret Vi skal først se på grunnvilkåret, dvs. om det hovedsakelige formålet med transaksjonsrekken er å spare skatt. Det legges til grunn som opplyst at K AS (ekstern kjøper) ønsker å erverve Virksomhet 1. Av skattemessige grunner velger partene en annen fremgangsmåte enn overdragelse av Virksomhet 1. Skattepliktig gevinst for S AS ved rent salg av Virksomhet 1, fra S AS til K AS, er anslått å være i størrelsesorden kr 60 mill. Ved den skisserte fremgangsmåten utløses ikke beskatning, jf. skatteloven 2-38 første ledd og annet ledd bokstav a, og skatteloven kapittel 11. Det ligger som nevnt en betydelig skattebesparelse i valg av transaksjonsform. I utgangspunktet er det da en sterk presumsjon for at skattebesparelsen har vært den viktigste motivasjonsfaktor. Vi viser i den forbindelse til Telenor-saken, inntatt i Utv. 2006 side 1416 (se avsnitt 51), hvor Høyesterett har gitt uttrykk for at det i slike tilfeller må være opp til skattyter å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham. Ifølge innsender er transaksjonsrekken i utgangspunktet forretningsmessig begrunnet. Innsender erkjenner imidlertid at valg av transaksjonsform er foranlediget av skattemessige hensyn. Innsender viser til bakgrunnen for den planlagte disposisjonsrekken, at P ikke lenger anser det hensiktsmessig at Virksomhet 1 drives av S AS. Utskilling av Virksomhet 1 vil frigjøre kapital og arbeidskapasitet i S AS, som kommer til nytte når Virksomhet 2 skal videreutvikles. Ved direkte salg av Virksomhet 1 vil man oppnå de samme forretningsmessige virkningene som innsender her anfører. Utover skattemotivet er det ikke påvist noe forretningsmessig motiv (eller virkning) for å velge den skisserte transaksjonsrekken fremfor salg av Virksomhet 1. Den skisserte fremgangsmåten vil gi en betydelig samlet skattebesparelse. Slik saken er opplyst legger Skattedirektoratet til grunn at den skisserte transaksjonsrekken hovedsakelig velges ut fra skattemessige hensyn. Vi legger etter dette til grunn at det hovedsakelige formålet med transaksjonsformen er å spare skatt. Grunnvilkåret i gjennomskjæringsnormen anses dermed som oppfylt. Tilleggsvilkåret Vi skal nedenfor vurdere tilleggsvilkåret, dvs. om valg av transaksjonsform vil være i strid med skattereglenes formål ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig. Spørsmålet er om det i foreliggende sak vil stride mot skattereglenes formål å benytte fisjonsinstituttet, for å unngå realisasjonsbeskatning ved salg av Virksomhet 1. Det prinsipielle skatterettslige utgangspunktet er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte eller uttak.
Reglene om skattefri fisjon er unntak fra dette. Valg av skattefri fisjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper pkt. 2.3.5.1 om gjeldende rett, under strekpunket om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår bl.a.: For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større. Det fremgår av forarbeidene at reglene om skattefri fisjon og fusjon ikke er tenkt brukt, når det helt dominerende eller eneste formålet med valg av denne transaksjonsformen (fisjon) er å oppnå skattebesparelser. Slik den foreliggende saken er opplyst, taler forarbeidene dermed for at den aktuelle bruken av fisjonsreglene er i strid med bestemmelsenes formål. Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode, og det er i praksis akseptert en stor grad av skattefri omorganisering når det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende. Det følger imidlertid av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) at slik skattefri omorganisering bygger på en forutsetning om kontinuitet på eiersiden og kontinuitet med hensyn til skatteposisjoner. Se punkt 2.1, hvor det bl.a. fremgår: Praksis om at en overføring av eiendeler mv fra et skattesubjekt til et annet ved fusjon og fisjon godtas uten skattemessige konsekvenser, bygger på en kontinuitetstankegang. Karakteristisk for omorganiseringen er at det er en endring av de organisatoriske rammer rundt en næringsvirksomhet, og at denne videreføres i nye former. Når fusjonen eller fisjonen oppfyller vilkårene for skattefrihet, vil eierinteressene, virksomheten og skatteposisjoner videreføres etter omorganiseringen, selv om disse er overført til andre skattesubjekter. Spørsmålet er hvor langt en skal akseptere unntak fra det prinsipielle utgangspunkt om at overføring fra et skattesubjekt til et annet utløser skatteplikt. Det prinsipielle utgangspunkt må vurderes opp mot at skattereglene ikke bør være til hinder for rasjonelle omorganiseringer som reelt sett er en videreføring av den samme virksomheten og med de samme eierinteresser. I foreliggende sak har K AS (ekstern kjøper) kjøpt aksjer i S AS for å få enerådighet over Virksomhet 1, ikke for å bli eier av S AS sammen med P eller A AS. Forutsetningen for kjøpsavtalen er at K AS gjennom en avtale med P får full kontroll over Virksomhet 1, gjennom skjevdelt fisjon av S AS. Det kan synes å være spenning mellom den rettslige formen som er valgt og transaksjonens underliggende økonomiske realitet. Den økonomiske realitet er salg av Virksomhet 1. Den rettslige formen er aksjesalg fra A AS til ekstern kjøper (K AS), med forutsetning om en underliggende avtale mellom K AS og den personlige aksjonær P, og etterfølgende skjevdelt fisjon med fisjonsfordring. Zimmer skriver i Lærebok i skatterett 6. utg. under punkt 2.7.2 på side 62, bl.a. at der det er en slik spenning mellom den rettslige formen som er valgt og den underliggende økonomiske realitet av transaksjonen, kan ulovfestet gjennomskjæring komme til anvendelse. Zimmer
viser i den forbindelse til Smestad-dommen hvor den rettslige formen var to salg, først fra far til barn, og deretter fra barn til kommunen, mens den økonomiske realiteten var ett salg, fra far til kommunen. Vi viser også til Høyesteretts dom inntatt i Utv. 2006 side 1249, som gjaldt skatteloven (av 1911) 43 og ulovfestet gjennomskjæring. En sameieandel i fast eiendom var overdratt fra far til barn kort tid før salg. Høyesterett fant at ulovfestede gjennomskjæringsprinsipper kom til anvendelse. Det forelå en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Transaksjonen ble ansett som utelukkende skattemessig motivert, praktisk talt uten egenverdi, og innebar en unødvendig omvei mellom opprinnelig eier og kjøper. Vi refererer følgende fra dommen: (51) Min konklusjon er på denne bakgrunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd som skulle gjennomføres i løpet av et kort tidsrom, og som var utelukkende skattemessig motivert og praktisk talt uten egenverdi. Overdragelsen representerte en unødvendig omvei mellom A og kjøperen, og den ville om den aksepteres skatterettslig hatt som konsekvens at gevinsten ikke kommer til beskatning. Jeg er etter dette kommet til at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kan anvendes slik at A beskattes for salgsgevinsten. Innsender anfører at Skattedirektoratet i en rekke saker vedrørende fisjon og delsalg av aksjer har konkludert med at gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse. Vi har avgitt flere slike bindende forhåndsuttalelser, for eksempel når fisjon gjennomføres for deretter å hente inn kapital og/eller kunnskap til den utfisjonerte virksomheten og ny samarbeidspartner kommer inn på eiersiden og skal delta i den videre utviklingen av virksomheten (dvs. forretningsmessig egenverdi). Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring vil imidlertid alltid bero på en konkret vurdering av den enkelte sak. I foreliggende sak er det utover skattemotivet, ikke påvist forretningsmessig egenverdi (eller virkning) for å velge den skisserte transaksjonsform i stedet for direkte salg av Virksomhet 1. A AS solgte for kort tid siden 48 % av aksjene i S AS til ekstern kjøper (K AS), under forutsetning av en underliggende avtale mellom K AS og den personlige aksjonær P, om at K AS skal overta hele Virksomhet 1 fra S AS ved en etterfølgende skjevdelt fisjon av S AS. Den økonomiske realitet av transaksjonsrekken, er at hele Virksomhet 1 skal overtas av den eksterne kjøper. Ingen av de tidligere eierne (P eller A AS) skal delta i den videre utviklingen av Virksomhet 1. Ved den skisserte transaksjonsform kombineres reglene om skattefri fisjon med fritaksmetoden, slik at Virksomhet 1 i S AS overføres til ekstern kjøper, uten at gevinsten kommer til beskatning. Ved å benytte fisjonsreglene i foreliggende tilfelle vil man, etter vår oppfatning, oppnå betydelige skattefordeler som ikke var tilsiktet, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96) over. Vi mener derfor at det vil være i strid med skattereglenes formål å benytte reglene om skattefri fisjon på en slik måte, for å unngå beskatning ved realisasjon av Virksomhet 1. Skattedirektoratet finner etter en samlet vurdering at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på transaksjonsrekken. Konklusjon Den skisserte transaksjonsrekken gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring slik at S AS beskattes for gevinst ved salg av Virksomhet 1.