Bergen kommunale pensjonskasse - Forhold vedrørende honorarer, selskapsform og vedtekter

Dato:28.oktober 2011 BEBY /11 Bergen bystyre Bergen kommunale pensjonskasse - Forhold vedrørende honorarer, selskapsform og vedtekter TSSC BYST-0200-200915430-21 Hva saken gjelder: Bergen bystyre ba i sak 121-09, "Årsrapport for Bergen kommunale pensjonskasse", blant annet om: 5. "Bystyret ber om å få fremlagt sak som redegjør for hvem som har juridisk myndighet til å fastsette styrehonorarer i organer der kommunen oppnevner styremedlemmer. Saken fremlegges i forbindelse med sak om Honorarreglement." En generell gjennomgang av Honorarreglementet for Bergen kommune er fremlagt i egen sak. Saksfremlegget her omhandler forhold vedrørende Bergen kommunale pensjonskasse (BKP). I saksutredningen til sak 121-09 ble det uttalt at "Bergen kommune kan velge mellom å ha egen pensjonskasse, omdanne pensjonskassen til forsikringsselskap eller å inngå avtale med et forsikringsselskap om levering av kollektiv tjenestepensjon". Det ble videre sagt at det derfor "er viktig å sammenligne pensjonskassen mot andre tilbydere og produsenter av tjenester for kommunal kollektiv pensjon." Saksbehandlingen har tatt lengre tid enn forventet. Dette har ulike årsaker. Dels sykefravær, men det skyldes i all hovedsak at det ved gjennomgang av vedtektene til Bergen kommunale pensjonskasse (BKP) ble avdekket at vedtektene, fastsatt 1. januar 2008, som ble godkjent av Bergen bystyre 170907, sak 207-07, var, i 2-1, blitt endret på et vesentlig punkt, av styret i BKP, ved nye vedtekter fastsatt 25. september 2008. Styret i BKP hadde ved endringen fratatt Bergen bystyre rollen som generalforsamling og gitt seg selv myndighet til å endre vedtektene. For å få avklart den rettslige situasjonen i BKP, med hensyn til vedtektsendring, selskapsform og honorarer ble det innledet en dialog med Kommuneadvokaten og deretter byrådsavdeling for finans. Kommuneadvokaten har i notat av 3.desember 2010 uttalt seg om BKPs faktiske og rettslige kompetanse, herunder spørsmål om gyldigheten av vedtektsendringer for BKP og hvilke prinsipper som gjelder for vurdering av honorar til styremedlemmer i pensjonskassen. Byrådsavdeling for finans, konkurranse og eierskap ble i notat av 14. desember 2010, fra Bystyredirektøren, og på bakgrunn av Kommuneadvokatens notat, anmodet om å gi en 1

vurdering av spørsmål om gyldigheten av BKPs vedtektsendringer og hvilken selskapsform BKP drives i. Byrådsavdeling for finans, konkurranse og eierskap svarte i notat av 29.mars 2011 at endringer i pensjonskassen ikke berører byrådet fordi bystyret ikke har delegert byrådet myndighet i slike spørsmål. BKP ba om en juridisk betenkning fra advokatfirma Selmer DA, datert 2.februar 2011, som kommenteres av Kommuneadvokaten i notat av 22.mars 2011. Det er tre spørsmål som vedrører BKP. 1. Myndighet til å foreta vedtektsendring I vedtektene 2-1, fastsatt 1. januar 2008, het det: "Endringer i vedtektene skal vedtas av kommunestyret etter behandling av pensjonskassens styre" I vedtektene 2-1, fastsatt 25. september 2008 var dette blitt endret til: "Endringer i vedtektene skal vedtas av pensjonskassens styre." Vedtektsendringen, fastsatt 25. september 2008 av styret i BKP, er ikke vedtatt av Bergen bystyre. Det kan se ut som styret i BKP har gått ut over sine fullmakter etter vedtektene av 1.januar 2008. Ved at bystyret ikke har fått seg forelagt spørsmål om å godkjenne en slik endring; har bystyret liten styring og kontroll med Bergen kommunale pensjonskasse og de verdier selskapet råder over. Det overordnede hensyn må være at Bergen kommune, i sin avtale med BKP, har sikkerhet for at selskapet forvalter selskapets verdier på en slik måte at de pensjonsberettigede får de ytelsene de har krav på og at bystyret i minst mulig grad må skyte inn kapital i selskapet. Kommuneadvokaten konkluderer med at BKP har gått ut over sine fullmakter ved at styret endret vedtektene uten at saken var forelagt bystyret. Bystyret skulle ha fått seg forelagt sak om endring av vedtekter fordi dette var et krav etter vedtektene slik de lød inntil 25. september 2008. 2. Selskapsform I spørsmål om hvilken selskapsform BKP skal ha, kan bystyret enten vedta at BKP fortsetter som en uavhengig stiftelse uten bystyrets styring og kontroll eller be om at ulike selskaps - former utredes. Bergen bystyre er ikke gitt anledning til å vurdere om BKPs selskapsform bør endres eller ikke. I henhold til Kommuneadvokatens konklusjon er endringene ikke gyldig og bindende for bystyret i og med at disse ikke har vært behandlet i Bergen bystyre. Bystyredirektøren mener at bystyret må avklare hvilken styring og kontroll bystyret selv skal ha over BKP gjennom å ta stilling til hvilken selskapsform BKP skal i fremtiden. 3. Honorar til styremedlemmer oppnevnt av Bergen bystyre Bystyrets ber i sak 121-09 om at det utredes hvem som har juridisk myndighet til å fastsette styrehonorar i de styrer hvor bystyret oppnevner medlemmer. 2

Fastsettelse av honorar i BKP følger ikke satsene for folkevalgte som er fastsatt av Bergen bystyre, og styret har gitt seg selv honorarer som er betydelig høyere enn satsene som ligger i bestemmelsene for godtgjøring både i forrige og inneværende valgperiode. Styreleder i BKP bestrider i sitt brev av 24. september 2009 at styremedlemmer i BKP er underlagt de honorarsatser som har vært fastlagt av Bergen bystyre. Kommuneadvokaten er i sin utredning kommet til at styremedlemmer oppnevnt av Bergen bystyre er underlagt de honorarsatser som er bestemt av bystyret. Bystyredirektøren er enig i at bystyret kan legge føringer for honorering for representanter i styrer, råd og utvalg som er oppnevnt av Bergen bystyre. Forslag til innstilling til bystyret: 1. Bergen bystyre ber byrådet foreta en gjennomgang av sakskomplekset og utrede mulige fremtidige selskapsformer for Bergen kommunale pensjonskasse. 2. Sak om selskapsformer for Bergen kommunale pensjonskasse legges frem i løpet av første halvår 2012. 3. Bergen bystyre legger til grunn at Bergen kommunale pensjonskasse kan styre etter vedtekter fastsatt 25. september 2008, til spørsmål om selskapsform for Bergen kommunale pensjonskasse er endelig avklart. Roar Kristiansen Bystyredirektør Tom S. Skare Juridisk rådgiver 3

Saksutredning: 1. Myndighet til å foreta vedtektsendring Bakgrunn Bystyret besluttet bl.a. 220609 i sak 121-09: "5. Bystyret ber om å få fremlagt sak som redegjør for hvem som har juridisk myndighet til å fastsette styrehonorarer i organer der kommunen oppnevner styremedlemmer. Saken fremlegges i forbindelse med sak om Honorarreglement." Bystyrets kontor avdekket, i forbindelse med arbeidet med å avklare bystyrets juridiske myndighet til å fastsette honorarer i kommunale foretak, stiftelser, legater og selskap som kommunen helt eller delvis eier, at BKP hadde endret sine vedtekter slik at Bergen bystyre ikke lengre har kontroll og eller innflytelse over selskapet og formuesmassen. Det ble også avdekket at det behov for å avklare hvilken selskapsform BKP drives i. BKP er verken registrert i Brønnøysundregistrene som stiftelse eller hos Stiftelsestilsynet. Den direkte årsaken til at BKP igangsatte et arbeid med henblikk på å revidere vedtektene var at lov av 10.juni 2005 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet mv. (forsikringsvirksomhetsloven - forvl) nr.44 trådte i kraft 1. juli 2006. I brev av 5.juli 2007 fra daværende administrerende direktør i BKP, Rolf Karlsen, til Byrådsavdeling for Finans, Kultur og Næring sies det bl.a.: "I vedlegg til nevnte brev av 5. juli 2007 "Orientering om den nye forsikringslovens konsekvenser for BKP." sies det øverst på side 2: "Loven stiller også krav om at det må foreligge egne selskapsvedtekter for pensjonskassen. Disse skal godkjennes av Bystyret og vedlegges konsesjonssøknaden." Brevet følger vedlagt. Grunnlaget for saksfremstillingen til bystyret lå i dokumentene fra BKP datert 5. juli 2007. Brevet var trykt vedlegg til bystyresaken. Bergen bystyre behandlet saken i møtet 170907 sak 207-07 og fattet følgende vedtak: " 1. Bystyret i Bergen slutter seg til styrevedtak av 19.6.2007 i Bergen kommunale pensjonskasse og godkjenner pensjonskassens selskapsvedtekter." I vedtektene av 1. januar 2008 2-1 Godkjenning og endring av vedtektene het det bl.a.: "Endringer i vedtektene skal vedtas av kommunestyret etter behandling av pensjonskassens styre." BKP vedtok etter dette nye og endrede vedtekter, fastsatt 25. september 2008. I denne utgaven av vedtektene heter det bl.a. i 2-1 Godkjenning og endring av vedtektene: "Endringer i vedtektene skal vedtas av pensjonskassens styre." 4

Det materielle innholdet i vedtektenes 2-1 var, uten å forelegge saken for Bergen bystyre, blitt endret. På bakgrunn av dette satte Bystyredirektøren i gang et arbeid for å få avklart sakens faktiske og rettslige sider og involverte Kommuneadvokaten og Byrådsavdeling for finans, konkurranse og eierskap. BKP ble informert om at det var avdekket en vedtektsendring i 2-1 som ikke var vedtatt av Bergen bystyre. BKP opplyste at man var bundet av uttalelser som var kommet fra Finanstilsynet og Finansdepartementet angående krav om at kommunale pensjonskasser skulle ha en frittstående stilling. Kredittilsynet (Finanstilsynet) gav uttalelse 23. mars 2011 og Finansdepartementet en uttalelse (udatert), registrert 13.april 2001. I møter mellom Bystyrets kontor og Kommuneadvokaten ble det avtalt at sistnevnte skulle lage en vurdering av juridiske forhold vedrørende vedtektsendring i 2-1 og spørsmål om selskapsform. Kommuneadvokaten har avgitt en uttalelse den 3.desember 2010. Det påpekes der at BKP, ikke ventet på en statlig overordnet klargjøring, men har allerede ved vedtak av 25. september 2008, endret vedtektene slik at det er pensjonskassen selv som har tildelt seg selv myndighet til å vedta endringene i vedtektene, jf. vedtektene 2-1. Kommuneadvokaten uttaler "at med det vedtaket ble kommunens hjemmel til den praktiske styringen med pensjonskassen - ved et pennestrøk - endret". Kommuneadvokaten presiserer at de tidligere vedtektene av 1. januar 2008 ikke er blitt opphevet av Bergen bystyre. Orientering om endringene i BKP er først gitt til Bystyrets kontor ved brev datert 22. desember 2009. I de nye vedtektene er det likevel - som før - Bergen kommune som har ansvar for kjernekapitalinnskudd (egenkapital) og økonomisk balanse i pensjonskassen, jf. vedtektenes 1-1, 5-4 og 7-3. Særlig i forhold til kjernekapitalinnskudd har kommunen et vesentlig ansvar. Etter kommuneadvokatens oppfatning ville en korrekt saksbehandling innebære at Bergen bystyre fikk seg forelagt de nye vedtektene til BKP til behandling og vurdering i tråd med vedtektene om pensjonskassen; som BKP på dette tidspunktet var bundet av. Når dette ikke har skjedd, er dette en saksbehandlingsfeil som hefter ved vedtaket av 25. september 2008. En etterfølgende godkjennelse fra Kredittilsynet, datert 10. oktober 2008, av de nye forskiftene reparerer ikke dette. Ved overgang fra en styreform til en annen, kreves det klart nok aksept fra både fra tidligere og ny ansvarlig enhet. Kommuneadvokaten gir uttrykk for at det i denne saken, ikke er noe som tilsier at Bergen kommune skal være bundet til å videreføre ordningen med en kommunal pensjonskasse uten den praktiske formen for overordnet kommunal kontroll gjennom godkjenning av vedtektene i pensjonskassen. Kommunen kan dermed som forvaltningsmyndighet og kunde i pensjonskassen gjøre gjeldende ugyldighet, og for eksempel flytte de kommunalt ansattes pensjoner til en annet selskap, som for eksempel Statens pensjonskasse. En tilsvarende løsning kan en komme til ved å "erklære mistillit", og skifte ut medlemmene i pensjonskassen og be de nye medlemmene sette i gang med prosesser for å vurdere relasjonen mellom kommunen og pensjonskassen. 5

Kommuneadvokaten sier videre at om kommunen ser seg tjent med å videreføre de "gjeldene" vedtektene i pensjonskassen, kunne en løsning på problemet være å revidere forsikringsavtalen mellom Bergen kommune og pensjonskassen. En uttrykt forutsetning for forsikringsavtalen, datert 18.12.07, er at regelverket for pensjonsordningen er som beskrevet i "Selskapsvedtekter for Bergen kommunale pensjonskasse". En vesentlig endring i disse vedtektene, vil være en "bristende forutsetning" for forsikringsavtalen. Heller ikke kommunen som kunde i pensjonskassen, skal behøve å finne seg en ny styringsmodell som endrer kommunens praktiske muligheter for påvirkning, samtidig som kommunen fortsatt har et vesentlig ansvar for drift av pensjonskassen. Hvilke endringer som kan kreves må vurderes konkret. BKP har, på bakgrunn av Kommuneadvokatens notat, innhentet to betenkninger fra ulike advokatfirma for å vurdere BKPs rettsstilling og samtidig gitt noen kommentarer til Kommuneadvokatens notat. Begge disse betenkningene kommer til andre slutninger enn det Kommuneadvokaten gjør i sitt notat den 3.desember 2010. På denne bakgrunn har Kommuneadvokaten kommet med et notat, datert 22.mars 2011. I notatet gir Kommuneadvokaten uttrykk for at endring i den innarbeidede praksis for forvaltning av kommunale pensjonskasser krever hjemmel i lov for å ha klare regler mellom ansvarsfordelingen mellom stat og kommune. Kommuneadvokaten understreker at det vil være i strid med kommunens autonomi hvis spillereglene for kommunalt opprettede, eller stiftede pensjonskasser endres uten at det klart kommer til uttrykk i lov eller i forskrift gitt med hjemmel i lov. Kommuneadvokaten understreker at det er bystyret som bestemmer hvilket system som skal ligge til grunn for forvaltningen av de ansatte pensjonsmidler, og står således fritt til å benytte andre styreformer, som for eksempel aksjeselskap. Bystyredirektøren har i notat av 14.desember 2010 anmodet finansbyråden om en vurdering av spørsmål om gyldighet av BKPs vedtektsendringer av 25. september 2008 og hvilken selskapsform BKP drives i. Finansbyråden har kommet med en uttalelse i notat av 29.mars 2011. Finansbyråden konkluderer med at endringer i pensjonskassens vedtekter ikke berører byrådet fordi bystyret ikke har delegert myndighet til byrådet i disse spørsmål. Bystyret må selv ta stilling til om det aksepterer at bystyrets myndighet til å godkjenne vedtektene i BKP er tatt bort. Det samme gjelder hvem som har myndighet til å fastsette styrehonorarer i BKP. Det er bystyret selv som kan beslutte om BKP skal drives i en annen form. Bystyredirektøren vil peke på at det er ulike alternativer for å løse spørsmålet om vedtektsendring. 1. Bystyret kan fatte vedtak om å la vedtektene av 25. september 2008 løpe inntil bystyret har tatt stilling til spørsmål om selskapsform for BKP. Hvis bystyret bestemmer at BKP skal drives i en annen selskapsform vil det utarbeides nye vedtekter i tråd med selskapsform som velges. Ved en slik løsning vil man unngå å måtte ta stillingen til de rettslige problemstillingene som er reist i saken og som kan by på utfordringer å løse i et kortsiktig perspektiv. 6

2. Bystyret fatter vedtak om at vedtektene av 25. september 2008 forkastes i sin helhet, og at BKP må forholde seg til vedtektene av 1. januar 2008 som er godkjent av bystyret. Den kortsiktige effekten av et slikt vedtak blir først og fremst at Bergen bystyre igjen har det myndighet til å godkjenne eller forkaste vedtektsendringene. Det vil likevel ha mindre praktisk betydning fordi det likevel vil være påkrevet å foreta en gjennomgang og revisjon av vedtektene. 2. Selskapsform I henhold til stiftelsesloven (stl) 29 er det kun stiftelsestilsynet som kan avsette styremedlemmer, og bare når de i vesentlig grad tilsidesetter sine plikter, klart er uegnet som styremedlem eller ikke fyller lovens krav til å være styremedlem. I en stiftelse er normal tjenestetid for styremedlemmer 4 år med mindre stiftelsens vedtekter bestemmer at tjenestetiden skal være kortere. Dette innebærer at bystyret ikke kan kalle tilbake medlemmer av styret i BKP, utenom fastsatt tjenestetid, om de skulle ønske det. I og med at bystyret har rett til å velge/oppnevne flertallet av styremedlemmer i BKP kan kommunerevisjonen velges som stiftelsens revisor. Jf stl 28. Dette vil kunne gi bystyret en viss kontroll med stiftelsen. Oslo kommune gjennomførte en omdanning av Oslo kommunale pensjonskasse til Oslo kommunale pensjonskasse AS i 2001. Oslo kommune er ene aksjonær i selskapet. Styret har ni medlemmer. Aksjonærene velger fem av styremedlemmene, to er utpekt av den hovedsammenslutning som utgjør flertall av pensjonsberettigede i kommunen og to er valgt av de ansatte. Ved at Oslo kommune har valgt en slik løsning har de brakt pensjonskasseordningen inn i en selskapsform som tilfredsstiller lovens krav samtidig som Oslo kommune har beholdt kontroll og styring over selskapet. 3. Spørsmål om honorar til styremedlemmer i BKP BKP og dets styremedlemmer bestrider at de er underlagt Reglement for godtgjørelse til folkevalgte og partigrupper i Bergen kommune på dette punkt. Styreleder har uttalt i et brev av 24.september 2009 at "som øverste organ er det styret som har juridisk kompetanse til å fastsette styrehonorar." Styrets begrunnelse er at BKP er en frittstående stiftelse som ikke er underlagt styring fra Bergen bystyre. Kommuneadvokaten er kommet til den slutning at styremedlemmer oppnevnt av Bergen bystyre er underlagt det honorar satser som gjelder for folkevalgte representanter i styrer, råd og utvalg. Stiftelsesloven 40 sier at godtgjørelse til styremedlem og daglig leder skal stå i rimelig forhold til det arbeid og ansvar som følger med vervet eller stillingen. Størrelsen på godtgjørelsen er relatert til arbeid og ansvar - ikke hva andre "sammenlignbare" selskaper yter i godtgjørelse. Bystyredirektøren vil påpeke at spørsmål om honorarsatser også har vært et tema i andre sammenhenger, som for eksempel i stiftelser og legater, men dette blir ikke berørt i denne sammenheng. 7

Oppsummering: Som påpekt av Kommuneadvokaten er vedtektene endret av BKP selv, uten godkjenning av Bergen bystyre. Kommuneadvokaten har uttalt at dette er en saksbehandlingsfeil som fører til at vedtektsendringene gjort 25.september 2008 er ugyldig. Kommuneadvokaten peker videre på at spørsmål om selskapsform for BKP er et viktig spørsmål å få avklart fordi BKPs selskapsform er av betydning for bystyrets kontroll og styring med selskapet og midlene i det. Finansbyråden har uttalt at de spørsmål som er til vurdering ikke faller inn under de fullmakter som er gitt byrådet, og man vil derfor heller ikke gi uttalelse i saken. BKP har, ved direktør Bjørn Eknes, i brev av25.februar 2010 og 25.mars 2011 gitt uttrykk for at BKP ikke vil medvirke til at å endre vedtektene, fordi man mener at Finanstilsynet og Finansdepartementet har lagt klare føringer for at BKP skal ha en fri stilling i forhold til Bergen kommune. Bystyredirektørens anbefalinger: Bystyredirektøren vil, både på bakgrunn av sakens kompleksitet og Kommuneadvokatens vurderinger og anbefalinger i notat av 3. desember 2010 og notat av 22.mars 2011, anbefale at det foretas en bred og uavhengig gjennomgang av sakskomplekset. En slik gjennomgang må også inkludere en vurdering av alternative selskapsformer. Elektroniske vedlegg: 1. Selskapsvedtekter, fastsatt 1.1. 2008 2. Selskapsvedtekter, fastsatt 25.09. 2008 3. Bergen kommunale pensjonskasse- vedtekter og selskapsform 4. Spørsmålet om Bergen kommunale pensjonskasse sin faktiske og rettslige kompetanse, herunder spørsmål gyldigheten av vedtektsendringer for Bergen kommunale pensjonskasse og hvilke prinsipper som gjelder for vurdering av honorar til styremedlemmene. 5. Rettsstillinga til Bergen kommunale pensjonskasse. 6. Spørsmål om Bergen kommunale pensjonskasse sin faktiske og rettslige kompetanse, herunder spørsmål gyldigheten av vedtekstendringer for Bergen kommunale pensjonskasse, og hvilke prinsipper som gjelder for vurdering av honorar til styremedlemmene. 7. Vedtekter BKP. 8. VS: Mail fra direktør Bjørn Eknes i BKP 9. Brev fra Kredittilsynet. Bergen kommunale pensjonskasse - endringer av vedtekter. 10. Brev fra Finanstilsynet - Kompetanse til å vedta endringer i vedtektene og fastsette styrehonorar. 11. Rundskriv - Avklaring om vedtektene til pensjonskasser - Finansdepartementets vedtak 151209. 12. Vedlegg - orientering om den nye forsikringslovens konsekvenser for BKP. 13. Kopi av brev til Byrådsavdeling for finans, kultur og næring vedr Bystyresak - Nye selskapsvedtekter for Bergen kommunale pensjonskasse. 14. Bergen kommunale pensjonskasse - endring av vedtekter uten godkjennelse av Bergen bystyre. 15. Bergen kommunale pensjonskasse - endring av vedtekter uten godkjennelse av Bergen bystyre. 16. Juridisk myndighet til fastsatte styrehonorar i pensjonskasser. 8