NOTAT ALLMENNGJØRING AV GODSTARIFFEN FORHOLDET TIL EØS-REGLENE

NOTAT Til: Fra: NHO Logistikk og Transport v/ direktør for næringspolitikk Erling Sæther ALT advokatfirma AS v/ advokat Arne Torsten Andersen og advokat Bjørnar Alterskjær Dato: 7. september 2015 ALLMENNGJØRING AV GODSTARIFFEN FORHOLDET TIL EØS-REGLENE 1 Innledning Vi er bedt av NHO Logistikk og Transport ( NHOLT ) om å vurdere forskrift om allmenngjøring av tariffavtaler for godstransport på vei av 11. mai 2015 nr. 554 ( Forskriften ) opp mot EØS-reglene. Sentralt i vår vurdering vil være virkeområdet til Forskriften, slik dette er presisert av Tariffnemnda. Særlig er vi bedt om å vurdere hvorvidt en presisering av allmenngjøringsvedtaket til utelukkende å omfatte nasjonal transport og kabotasje lar seg forene med EØS-retten, i motsetning til hva Tariffnemnda synes å legge til grunn. Vi er også bedt om å kommentere omfanget av de allmenngjorte bestemmelsene, særlig i lys av nyere praksis fra EU-domstolen og ESAs åpningsbrev til Norge av 10. juli 2015. Hva gjelder virkeområdet til Forskriften er dette presisert i Tariffnemndas brev til NHOLT av 29. juni 2015. Tariffnemnda legger i brevet opp til at allmenngjorte arbeidsvilkår på godstransportens område også skal få anvendelse på transportoppdrag i Norge som er bestilt av en utenlandsk tjenestemottaker så lenge denne driver en viss aktivitet eller virksomhet i Norge. Vi vil i det følgende i punkt 3 gi en redegjørelse for virkeområdet til allmenngjøringen, slik dette er presisert av Tariffnemnda. I punkt 4 vil vi foreta en EØS-rettslig vurdering av dette virkeområdet, og særlig kommentere på om det er rettslig adgang til å avgrense allmenngjøringen mot internasjonal transport. Til sist under punkt 5 vil vi knytte noen ALT advokatfirma AS Org.nr. 996180085 Arbins gate 4, 0253 Oslo +47 90 67 88 91 www.altadvokat.no

kommentarer til allmenngjøringen av diettreglene i Forskriften 5. Før dette vil vi gi et sammendrag av våre hovedkonklusjoner i punkt 2. 2 Sammendrag og hovedkonklusjoner Vi er av den oppfatning at Tariffnemndas presisering av virkeområdet til Forskriften er EØSrettslig problematisk. Tariffnemnda tar i brevet til NHOLT til orde for at også transportoppdrag som bestilles hos virksomheter etablert utenfor Norge med kun et minimum av aktivitet i Norge omfattes av allmenngjøringen. Det er med dette en fare for at allmenngjøringen rammer transportoppdrag som har en for fjern tilknytning til det norske arbeidsmarkedet til at allmenngjøring er et EØS-rettslig proporsjonalt virkemiddel. En så vid anvendelse av Forskriften har dermed potensielle likhetstrekk med den tyske lovgivningen om minimumslønn på transportsektoren som for tiden er gjenstand for undersøkelser av EUkommisjonen. I tillegg kommer at en slik anvendelse er svært lite praktikabel for aktørene og meget vanskelig å håndheve etterlevelsen av for myndighetene, hvilket i seg selv også er EØS-rettslig problematisk. NHOLT og andre aktører har foreslått å avgrense virkningen av Forskriften mot internasjonale transportoppdrag. Selv om en slik løsning er i tråd med Tariffnemndas opprinnelige intensjon med allmenngjøringen, finner nemnda ikke rettslig dekning for en slik avgrensning. Vi mener at den rettslige vurderingen av dette er mer nyansert enn det Tariffnemnda legger opp til og at gode grunner taler for en avgrensning slik NHOLT foreslår. Dette vil for det første minimere risikoen forbundet med en for vid anvendelse av Forskriften. For det andre er de nøyaktige grensene for Utsendingsdirektivets anvendelse på transportforhold så langt både uklare og uavklarte jf. bl.a. den over nevnte kommisjonssaken mot Tyskland. I et slikt scenarium mener vi det er nasjonalt handlingsrom for å vedta en regel som er mer praktikabel for partene samt mulig å kontrollere oppfyllelsen av for myndighetene. Til sist stiller vi spørsmål ved om Forskriften 5 om allmengjøring av diettreglene i godstariffen kan opprettholdes i lys av den seneste rettspraksisen fra EU-domstolen samt ESAs siste brev til norske myndigheter. Dette fordi EU-domstolen og ESA, i motsetning til norsk Høyesterett, har slått fast at regler om kompensasjon for nødvendige utgifter som er påløpt på grunn av utstasjoneringen, ikke inngår i Utsendingsdirektivets minstelønnsbegrep. 3 Virkeområdet for allmenngjøring av tariffavtaler for godstransport - bakgrunn Tariffnemnda fattet 11. mai 2015 vedtak om allmenngjøring av tariffavtaler for godstransport. Vedtaket ledet til Forskriften av samme dag. Et særlig tema forut for vedtaket, særlig under høringen, har vært allmenngjøringens virkeområde. Herunder har det vært et spørsmål i hvilen utstrekning kabotasjekjøring, på den ene side, og internasjonal transport, på den annen side, vil omfattes av de allmenngjorte bestemmelsene slik at også arbeidsgivere for sjåfører som utfører slike oppdrag i Norge vil måtte følge de angjeldende norske tariffavtalene overfor sine ansatte. Allmengjøringens virkeområde følger av Forskriften 2 hvor det i annet ledd heter at: «For arbeidstakere i bedrifter som er etablert utenfor Norge gjelder forskriften bare i den utstrekning transporten er en tjenesteytelse etter arbeidsmiljøloven 1-7 (utsendt arbeidstaker).» Virkeområdet er nærmere utdypet i Tariffnemndas vedtak hvor det blant annet heter at: 2

«Tariffnemnda har videre vurdert i hvilken utstrekning godstransport som utføres av utenlandske virksomheter i Norge skal omfattes av allmenngjøringsforskriften. Når utenlandske virksomheter utfører godstransport i Norge vil det normalt være i form av enten kabotasjekjøring eller internasjonal transport. [ ] I utgangspunktet ønsker ikke Tariffnemnda at internasjonal transport skal omfattes, både fordi det anses lite hensiktsmessig og at det i praksis kan være vanskelig å kontrollere etterlevelsen. [ ] Vilkåret om at tjenesteytelsen må være etter avtale inngått med en tjenestemottaker i vertsstaten, innebærer at både kabotasjekjøring og internasjonal transport vil kunne falle innenfor utsendingsdirektivet i noen tilfeller, og utenfor i andre tilfeller. Det er viktig å merke seg at vilkåret om tjenestemottaker er knyttet til mottaker av transporttjenesten, og ikke til mottakeren av godset. Det er altså ikke avgjørende for spørsmålet om utsendingsdirektivet kommer til anvendelse eller ikke, om transporttjenesten kategoriseres som kabotasje eller internasjonal transport. På denne bakgrunn finner Tariffnemnda at det rettslig sett ikke er mulig å definere allmenngjøringsforskriftens virkeområde utelukkende på grunnlag av om det er tale om kabotasjekjøring eller internasjonal transport.» (vår understreking) Tariffnemnda finner etter dette det mest hensiktsmessig å vise til legaldefinisjonen av utsendt arbeidstaker i arbeidsmiljøloven ( aml ) 1-7 og overlate vurderingen av om forskriften får anvendelse til en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Aml 1-7 er som kjent en implementering av Utsendingsdirektivet 96/71/EC («Utsendingsdirektivet») artikkel 1 nr. 3 som lyder: «Dette direktiv får anvendelse i den utstrekning foretakene nevnt i nr. 1 treffer et av følgende tiltak over landegrensene: a) sender ut arbeidstakere til en medlemsstats territorium for egen regning og under egen ledelse i henhold til avtale inngått mellom utsendingsforetaket og mottakeren av tjenesteytelsene, som driver virksomhet i denne medlemsstaten, forutsatt at det foreligger et arbeidsforhold mellom utsendingsforetaket og arbeidstakeren i utsendingsperioden.» For vårt vedkommende er dermed det sentrale vilkåret for Forskriftens virkeområde om tjenestemottakeren driver virksomhet i Norge eller ikke. Det er dette vilkåret som skaper utfordring med tanke på transportvirksomhet og som også er søkt presisert i Tariffnemndas brev til NHOLT av 29. juni. Utsendingsdirektivet er primært utformet med tanke på tradisjonelle utstasjoneringsforhold hvor en utenlandsk tjenesteyter sender sine arbeidstakere for å utføre en tjeneste hos tjenestemottakeren i Norge. I slik tradisjonelle utstasjoneringsforhold er det som regel samsvar mellom det reelle og formelle forholdet mellom tjenesteyter og tjenestemottaker. Videre er tjenesteytingen som regel stasjonær i den forstand at det er lite tvil om hvorvidt den utføres i Norge eller ikke. Disse forholdene er annerledes ved transportvirksomhet. For det første bestilles ofte transportoppdrag via speditør eller lignende slik at det ikke alltid er samsvar mellom den som 3

inngår kontrakt med tjenesteyter og den som er den reelle bakenforliggende mottakeren av transporttjenesten. Det kan også reises spørsmål ved om det egentlig er varemottaker og ikke bestiller av transporttjenesten som er den reelle tjenestemottaker. For det andre er tjenesten etter sin art mobil og vil derfor ofte utføres dels innenfor, dels utenfor Norge. Sistnevnte særegenhet innebærer også at arbeidstakerens lønns- og arbeidsvilkår dels vil reguleres av norske allmenngjorte tariffavtaler og dels av utenlandske betingelser. Vi viser til NHOLT brev av i dag vedrørende de praktiske utfordringene forbundet med dette. Disse særegenhetene ved transporttjenester gjør at Utsendingsdirektivets definisjon av anvendelsesområde ikke alltid passer godt til denne typen tjenester. Dette har allerede skapt utfordringer ved at det blant annet ikke er endelig avklart fra EU-kommisjonens side om kabotasjetransport er omfattet av direktivet eller ikke. I sitt brev til NHOLT av 29. juni presiserer Tariffnemnda sin forståelse av at tjenestemottaker må drive virksomhet i Norge. Således heter det i brevet at: «Tariffnemnda legger til grunn at vilkåret om en tjenestemottaker i Norge må forstås slik at det må finnes en tjenestemottaker som kan sies å operere, eller drive virksomhet, i Norge. I det ligger det at det må utøves en viss aktivitet her. Det kan derimot ikke stilles krav om at tjenestemottakeren skal være etablert i Norge. Det innebærer at en utenlandsk virksomhet som bestiller transportoppdrag som skal utføres i Norge, kan anses å operere i Norge selv om virksomheten er etablert i annet land. Dette vil bero på de nærmere omstendighetene, blant annet omfanget av aktiviteten i Norge. Det kan også innebære at norske eksportbedrifter som benytter utenlandske transportvirksomheter til internasjonal transport som regel vil anses som tjenestemottaker selv om transporten blir organisert gjennom en utenlandsk bestiller.» (vår understreking) 4 EØS-rettslig vurdering av Tariffnemndas uttalelser om virkeområdet Spørsmålet er om Tariffnemndas tolkning av hva som utgjør virksomhet i Norge går lengre enn det er dekning for i Direktivet. Særlig må det vurderes om nemnda setter en for lav terskel for direktivets anvendelsesområde i det det synes å skulle lite til før direktivet får anvendelse. Tariffnemnda hevder i så måte at «en utenlandsk virksomhet som bestiller transportoppdrag som skal utføres i Norge, kan anses å operere i Norge selv om virksomheten er etablert i annet land.» Riktignok modererer Tariffnemnda dette utgangspunktet noe ved å si at vurderingen beror på de nærmere omstendighetene, blant annet omfanget av aktiviteten i Norge. Deretter uttaler imidlertid nemnda at «norske eksportbedrifter som benytter utenlandske transportvirksomheter til internasjonal transport som regel vil anses som tjenestemottaker selv om transporten blir organisert gjennom en utenlandsk bestiller.» (vår understreking) Slik vi forstår dette innebærer Tariffnemndas tolkning at en utenlandsk virksomhet kan anses å drive virksomhet i Norge kun gjennom å bestille et transportoppdrag som skal utføres i Norge. Dette betyr at den eneste tilknytning som kreves til Norge er selve transportoppdraget og ikke virksomhetens art eller omfang i Norge for øvrig. Forstått i sin ytterste konsekvens kan dette innebærer at internasjonal transport som bestilles og utføres av utenlandske virksomheter, men som utføres helt eller delvis i Norge omfattes av Forskriften. Dette står i så fall i en viss kontrast til Tariffnemndas uttalte formål med 4

allmenngjøringen som tvert i mot var å ikke ramme internasjonal transport jf. side 13 i Tariffnemndas vedtak. Det fremkommer også av allmenngjøringslovens forarbeider at det ikke har vært intensjonen at loven skal anvendes på internasjonal transport: «Departementet ser det ikke som nødvendig å unnta øvrige deler av innenlandsk transport fra loven. De hensyn som ligger til grunn for lovforslaget kan også være aktuelle for transportsektoren. Det vil derimot ikke være naturlig å la norske bestemmelser om lønns - og arbeidsvilkår omfatte arbeidstakere på transportmidler (fly, buss, lastebil osv.) hjemmehørende i andre land som driver transport til og fra Norge.» 1 (vår understreking) Ved en EØS-rettslig vurdering av Forskriften vil det tale mot Tariffnemndas forståelse at denne ikke synes å være i samsvar med tidligere uttalelser om formålet bak lov og forskrift. Dersom det ikke har vært noe opprinnelig formål å omfatte internasjonal transport, kan norske myndigheter i ettertid vanskelig høres med at Forskriftens utvidede anvendelse er motivert av å beskytte utenlandske sjåfører som kjører internasjonal transport. At mer rettstekniske grunner eventuelt tilsier en slik utvidet anvendelse er slik vi ser det ikke et tungtveiende EØSrettslig argument. Videre kan man til og med tenke seg at rene transittoppdrag utført av utenlandske virksomheter for utenlandske bestillere omfattes. Det vil avhenge av en konkret vurdering av de «nærmere omstendighetene» og kan i hvert fall ikke helt utelukkes på basis av Tariffnemndas brev av 29. juni. I så måte mener vi Tariffnemndas forståelse nærmer seg de tyske minstelønnsreglene som nå er gjenstand for nærmere undersøkelser av EU-kommisjonen. 2 Vi mener også at Tariffnemndas forståelse av virkeområdet er utfordrende i lys av formålet bak Utsendingsdirektivet, nemlig å sikre arbeidstakere som sendes til et annet land enn sitt eget for å arbeide minst like gode lønns- og arbeidsvilkår som det nasjonale arbeidstakere innenfor samme bransje mottar. Forutsetningen er naturligvis at de utstasjonerte arbeidstakerne er i en sammenlignbar posisjon med de nasjonale arbeidstakerne fordi de utfører samme type arbeid i samme land. Dette kan ikke nødvendigvis sies om en utenlandsk sjåfør som kjører enkeltstående internasjonale transportoppdrag i Norge. Sjåføren oppholder seg kun i Norge i et meget begrenset tidsrom og er ellers i en lite sammenlignbar arbeidsposisjon som innenlandske sjåfører. Tilknytningen til det norske arbeidsmarkedet blir dermed for svak til at hensynene bak Utsendingsdirektivet gjør deg gjeldende. 1 Ot. prp. nr. 26 (1992-1993) side 28. 2 Som kjent fastsetter de tyske reglene en minstelønn på 8,50 euro per time for transportarbeidere som kjører på tysk territorium. Den 19. mai 2015 sendte Kommisjonen et såkalt åpningsbrev til Tyskland i saken. Kommisjonen mener at de tyske minstelønnsreglene går utover Utsendingsdirektivets virkeområde ettersom reglene rammer transport som ikke har noen andre tilknytningspunkter til Tyskland enn at transporten foregår på tysk jord. 5

Dette har også støtte i EU-domstolens praksis. I sak C-165/98 Mazzoleni kom EU-domstolen etter en tilsvarende vurdering til at anvendelsen av belgiske lønns- og arbeidsvilkår overfor franske grensearbeidere som i mer begrenset utstrekning var på oppdrag i Belgia kunne være EU-rettslig problematisk. Domstolen la særlig vekt på de administrative byrdene ved at den franske arbeidstakeren måtte benytte en annen timesats for å avlønne arbeidstakerne for de begrensede timene disse hadde arbeidet på belgisk territorium, og mente dette var disproporsjonalt. Domstolen uttalte i den forbindelse at: «[A]pplication of the host Member State's national rules on minimum wages to service providers established in a frontier region of a Member State other than the host Member State may result, first, in an additional, disproportionate administrative burden including, in certain cases, the calculation, hour-by-hour, of the appropriate remuneration for each employee according to whether he has, in the course of his work, crossed the frontier of another Member State and, second, in the payment of different levels of wages to employees who are all attached to the same operational base and carry out identical work. That last consequence might, in its turn, result in tension between employees and even threaten the cohesion of the collective labour agreements that are applicable in the Member State of establishment.» 3 (vår understreking) Tilsvarende administrative byrder vil kunne gjøre seg gjeldende for en utenlandsk transportvirksomhet som må avlønne sjåførene etter norske tariffavtaler for mindre internasjonale oppdrag på norsk jord. Vi viser i så måte til de utfordringene ved dette som er påpekt av NHOLT på side 6 i notatet til Tariffnemnda av 22. juni, samt i brevet til Tariffnemnda av i dag. Samlet sett mener vi derfor Tariffnemndas uttalelser omkring Forskriftens virkeområde er EØS-rettslig problematiske, i tillegg til at en slik anvendelse av Forskriften skaper omfattende praktiske utfordringer. 5 Avgrensning av virkeområdet til innenlandsk transport og kabotasje I lys av de utfordringer en vid anvendelse av Forskriften vil skape, samt de uklarheter som er oppstått ved forståelsen av Forskriftens virkeområde, har flere aktører, herunder NHO LT, tatt til orde for at Forskriften kun skal få anvendelse på innenlandsk transport samt kabotasje. Det vises til brev fra NHO LT til Tariffnemnda av i dag for en nærmere redegjørelse for de praktiske utfordringene en vid forståelse av Forskriftens virkeområde medfører. Som nevnt var det også nemndas opprinnelige intensjon at internasjonal transport ikke skulle omfattes, både fordi det ble ansett som lite hensiktsmessig og at det i praksis kunne være vanskelig å kontrollere etterlevelsen. Til tross for dette fant Tariffnemnda det ikke mulig rettslig sett å definere Forskriftens virkeområde slik at ikke internasjonal transport ble omfattet. Vi mener imidlertid at gode grunner kan tale for et annet syn på dette, slik at Tariffnemndas opprinnelige intensjon også kan forenes med aml 1-7 og Utsendingsdirektivet artikkel 1 nr. 3. Som redegjort for under punkt 4, mener vi at en så vid fortolkning av Forskriftens anvendelsesområde som Tariffnemnda nå legger opp til, skaper EØS-rettslige utfordringer 3 Premiss 36. 6

ved at arbeidstakere med minimal tilknytning til det norske arbeidsmarkedet omfattes av allmenngjøringen. I tillegg kommer utfordringene ved å kontrollere og overvåke etterlevelsen av Forskiften dersom en slik vid anvendelse skal legges til grunn. At det i tillegg hersker stor usikkerhet omkring hvilke arbeidsforhold som omfattes av allmenngjøringen og hvilke som ikke gjør, er videre i seg selv EØS-rettslig problematisk i det anvendelsen av nasjonale lønns- og arbeidsvilkår fra vertsstaten på utenlandske arbeidsforhold skal være så forutsigbart som mulig. På den annen side, vil det være store fordeler, også EØS-rettslig, forbundet med en klar avgrensning av Forskriftens virkeområde. Ved å avgrense Forskriften til kun å få anvendelse på innenlandsk transport og kabotasje, vil man i stor utstrekning unngå tilfeller hvor Forskriften får anvendelse på arbeidsforhold som har en for marginal tilknytning til det norske arbeidsmarkedet. Hva gjelder tolkningen av Utsendingsdirektivets virkeområde i artikkel 1 må dette skje i lys av artikkel 36 EØS jf. bl.a. EFTA domstolen i Sak E-2/11 Stx, premiss 35 med videre henvisninger. Det er en sterk presumsjon for at internasjonale transportoppdrag som ikke både starter og stopper i Norge utgjør en type transportoppdrag som har mindre tilknytning til Norge enn både ren innenlandsk transport og kabotasje. Ved å avgrense Forskriftens virkeområde mot internasjonal transport vil potensielle konflikter med EØS Artikkel 36, jf. Mazzoleni-dommen referert ovenfor, etter vårt syn minimeres. De nøyaktige grensene for Utsendingsdirektivets anvendelse på transportforhold er så langt både uklare og uavklarte jf. bl.a. Kommisjonens sak mot Tyskland. I et slikt scenarium mener vi det må være nasjonalt handlingsrom for å vedta en regel som i det minste er praktikabel for partene samt mulig å kontrollere oppfyllelsen av for myndighetene. At det dermed kan være at enkelte internasjonale transportoppdrag ikke oppfattes av allmengjøringsvedtaket, til tross for at de kan tenkes å falle innenfor direktivets virkeområde, mener vi er et mindre problem enn at anvendelsen blir for vid. Ettersom europeiske myndigheters fokus i disse sakene har vært å begrense nasjonale regler som utgjør hindringer på friheten til å yte tjenester, og ikke i like stor grad å beskytte utsendte arbeidstakeres rettigheter, er prosessrisikoen for norske myndigheter lavere ved en snever tolkning av Forskriftens virkeområde enn en vid tolkning. 6 Noen kommentarer til de allmenngjorte bestemmelser særlig om diettgodtgjørelse Det følger av Forskriften 5 at godstariffens regler om diettgodtgjørelse er blant de bestemmelser som skal allmenngjøres og dermed skal få anvendelse på utsendte arbeidstakere. Hvorvidt bestemmelser om utgiftsdekning er en del av minstelønnen som skal få anvendelse på utsendte arbeidstakere jf. artikkel 3(1) c i Utsendingsdirektivet er et juridisk omstridt spørsmål og var et av de sentrale temaene i den såkalte Verftsaken for Høyesterett (Rt. 2012/1447) 7

EFTA-domstolen la i sin rådgivende avgjørelse i den saken til grunn at bestemmelser om utgiftsdekning ikke kunne anses som regler om minimumslønn etter artikkel 3(1) c i direktivet. Domstolen uttalte om dette: «Det må antas at [utgiftsdekning] som er definert i den aktuelle nasjonale bestemmelse vil gjelde reiser ved konkrete anledninger, og at kostnadene vil variere. Slike betalinger kan ikke omfattes av begrepet lønn i artikkel 3 nr. 1 i direktivet, da de av natur er kompensasjon for nødvendige utgifter som er påløpt på grunn av utstasjoneringen. De kan heller ikke anses å falle inn under noen av de andre områder som er uttømmende angitt i artikkel 3 nr. 1.» 4 (vår understreking) Som kjent kom Høyesterett imidlertid til et annet resultat vedrørende dette spørsmålet. Den siste utvikling i saken er imidlertid at ESA, bl.a. i lys av EU-domstolens avgjørelse i Sak C- 396/13 Sähköalojen fra tidligere i år, den 10. juli sendte et formelt åpningsbrev til Norge hvor det konkluderes med at Høyesteretts dom på dette punktet er i strid med Utsendingsdirektivet. 5 ESA legger i brevet til grunn at direktivet ikke gir hjemmel til å la nasjonale tariffbestemmelser om dekning av kostander til kost og losji få anvendelse overfor utsendte medarbeidere. Vi mener at også Forskriften 5 bør vurderes i lys av ESAs standpunkt inntatt i åpningsbrevet. Selv om reglene om godstariffens bestemmelse om diettgodtgjørelse viser til statens standardiserte satser, er de av natur kompensasjon for nødvendige utgifter som er påløpt på grunn av utstasjoneringen jf. EFTA-domstolen i sak E-2/11 sitert ovenfor. 4 Sak E-2/11 STX, premiss 97. 5 Brevet er tilgjengelig på ASDs hjemmeside: https://www.regjeringen.no/globalassets/departementene/asd/dokumenter/2015/brev_fra_esa_10_juli_2015.pdf. 8