Professor dr.juris Ståle Eskeland: Kritisk juridisk virksomhet

1 Scandinavian critical Thory roundtable nr. 3: Kritisk teori og kritisk praksis Universitetet i Oslo lørdag 26. november 2011 Professor dr.juris Ståle Eskeland: Kritisk juridisk virksomhet Fellesnevneren for akademisk arbeid er søken etter sannhet. Søken etter sannhet kan ha verdi i seg selv, men for mitt akademiske arbeid er det ikke en tilstrekkelig målsetting. Den overordnede målsettingen for alt jeg gjør, er å bidra til å skape bedre livsvilkår for alle mennesker. Tilfeldigheter har gjort at jeg de siste 20 år, som professor med særlig ansvar for strafferett, har konsentrert arbeidet om å finne sanne svar på spørsmål som er av strafferettslige interesse. Søken etter sannhet er innenfor denne rammen et middel brukt på to arenaer. For det første søker jeg etter innholdet i gjeldende strafferett. I rettsvitenskapen er gjeldende rett det som er sant. Utsagnet trenger en presisering: Gjeldende rett er selvsagt ikke sann i samme forstand som empiriske forhold, for eksempel om en person er levende eller død. Men det er heller ikke slik at enhver påstand fra en jurist om hva gjeldende rett går ut på er subjektiv og kan bestrides av andre jurister. Mye gjeldende rett er sikker, udiskutabel, og i denne forstand sann. Noen ganger er det ikke mulig å si med noen særlig grad av sikkerhet hva gjeldende rett er. I så fall er min oppgave å klarlegge hvilke argumenter som taler for og imot at en regel har et bestemt innhold. Den konklusjon jeg kommer til, anser jeg for sann i betydningen at de beste argumenter etter min mening sett under ett taler for den, mens argumenter som taler mot den samlet sett ikke er så tungveiende. For det annet søker jeg å klarlegge empiriske forhold, for eksempel hvor utbredt er kriminalitet? Hvem begår den? Hvor alvorlig er den? Osv. Det er en selvfølge at arbeidet skal være av kritisk karakter. Sannhetssøking er pr. definisjon kritisk, i det det bare finnes én sannhet. Med dette mener jeg selvsagt ikke å si at det ikke finnes fenomener i menneskelivet som ikke kan deles inn i kategoriene sant eller usant. Verdier hva som er godt og hva som ikke er godt finnes det ikke noe sant svar på. Det betyr ikke at verdier ikke inngår i mine analyser av strafferettslige fenomener. Bl.a. forsøker jeg å finne ut om ledere som sier at de i sitt arbeid søker å realisere visse verdier, faktisk gjør det og i tilfelle i hvilken grad. Det har etter hvert gått opp for meg at

2 dobbeltkomunikasjon er et interessant forskningsfelt, særlig dobbeltkommunikasjon blant ledere. I boken De mest alvorlige forbrytelser som kom i mai 2011 på Cappelen Damm Akademisk, og som er foranledningen til at jeg ble invitert til å holde et innlegg på dette seminaret, analyserer jeg innholdet i syv forbrytelseskategorier: Aggresjonsforbrytelsen Folkemord Forbrytelser mot menneskeheten Krigsforbrytelser Tortur Terror Bruk av masseødeleggelsesvåpen Det som er felles for de syv kategoriene, er at de rammer liv og helse og i mange tilfeller skade på eiendom, som regel i meget stort omfang. De fleste forbrytelsene som faller inn under disse kategorien er begått av statsledere som har misbrukt sin posisjon til å beordre, direkte eller indirekte, sine undersåtter til å begå forbrytelsene. Professor i statsvitenskap ved University of Hawaii, Rudolph Rummel, har undersøkt og beregnet hvor mange mennesker som er blitt drept av statsledere og regjeringer i perioden 1900 1987. Han konkluderer: 1 «In total, during the first eighty-eight years of this century, almost 170 million men, women, and children have been shot, beaten, tortured, knifed, burned, starved, frozen, crushed, or worked to death; buried alive, drowned, hung, bombed, or killed in any other of the myriad ways governments have inflicted death on unarmed, helpless citizens and foreigners. The dead even could conceivably be nearly 360 million people. Da er millioner av falne soldater på slagmarken i alle krigene, inklusive første og andre verdenskrig, holdt utenfor. 1 Rummel, R.J.: Death by government (1994) s. 9.

3 Da jeg leste dette i 2000, kom jeg til å tenke på en noe en av en av mine forgjengere innenfor strafferettsfaget, professor Johs. Andenæs, skrev i 1996. Jeg leste det den gangen, men forsto knapt alvoret. Andenæs skrev: 2 Min forgjenger som professor i strafferett, Jon Skeie, uttalte at når man har gransket den offentlige strafferett gjennom tidene, kunne man være fristet til å si at de fleste og groveste misgjerninger er øvet av offentlige myndigheter i rettens navn. Da jeg leste det som student, tenkte jeg at det måtte være en stor overdrivelse. I dag tror jeg han hadde rett. Boken De mest alvorlige forbrytelser er i utgangspunktet en rettsdogmatisk fremstilling, hvor jeg analyserer innholdet i de syv forbrytelsekategoriene etter norsk rett og etter folkeretten. Men boken inneholder også noe mer og annet enn det man finner i tradisjonelle strafferettsbøker. Jeg har forsøkt å bringe meg selv og leseren i nærkontakt med selve handlingene massedrapene, torturen, terroren kort sagt helvete på jord. I kapittel 1 har jeg gitt noen tall over forekomsten av forbrytelsene, målt med antall drepte. For eksempel det velkjente at ca. seks millioner jøder ble drept i Hitlers konsentrasjonsleire, og det mindre kjente, at ca. 100.000 sivile er drept i Afghanistan siden USA angrep Afghanistan 7. oktober 2001. Og i det enkelte kapittel har jeg beskrevet faktiske forbrytelser som er begått, for om mulig å gjøre leseren i stand til å forstå hva jeg skriver om. For eksempel siterer jeg en beskrivelse av virkningen av atombomben som ble sluppet over Nagasaki 9. august 1945: 3 Nagasaki ble en dødens by, hvor ikke engang lyden av insekter kunne høres. Etter en stund begynte utallige menn, kvinner og barn å samles langs elven Urakami for å drikke vann. Hår, klær og brent hud hang som filler rundt dem. De døde én etter én i vannet eller på elvebredden, mens de innstendig bad om hjelp.fire måneder senere var 74 000 mennesker omkommet og 75 000 skadd, idenne katastrofen som rammet Nagasaki, som en forsmak på apokalypsen.» Og jeg beskriver torturen som den tyske SS-offiseren Karl-Hans Herman Klinge av Høyesterett ble dømt til døden for å ha utført: 4 Slag med 40 100 cm lange gummikabler, surret sammen 3 og 3 medtjæreband, og med vanlige norske politikøller. 2 Andenæs, Johs.: Straffen som problem (1996) s. 10. 3 Sitert fra Mærli, Morten Bremer: Atomvåpen det du ikke vet, det du ikke vil vite (2009) s. 20-21. 4 Norsk Retstidende 1946 s. 217.

4 Ørefiker og slag med knyttet neve. Wadenklemmen, leggklemmer, et redskap som skulle øve trykk på tykkleggmusklene og som ble tatt i bruk fra slutten av 1942 eller førstningen av 1943. Kaldt bad som ble tatt i bruk i førstningen av 1945. De kalde badene ble foretatt i vann tappet direkte fra kranen. Etter at den som skulle forhøresvar avkledd ble han forsynt med håndjern og bena ble bundet sammen.deretter ble han lempet opp i badekaret og dukket under gjentatte ganger.dersom han søkte å holde pusten ble han stundom dunket i mellomgulvet. Mellom hver dukkert ble det stillet spørsmål til ham. Og jeg beskriver tortur som en fange på Guantánamo er blitt utsatt for i vår samtid av vår nærmeste allierte: 5 Han var boltet til gulvet. Hender og føtter var bundet med lenker. De nye teknikkene ble fulgt opp med 20-timers avhør av fangen. Han var dehydrert og fikk drypp fra en flaske som hang på veggen. Føttene var hovnet opp og han urinerte på seg selv. Han måtte kle seg naken, ble slått, holdt søvnløs og truet med glefsende hunder. Fange 063 måtte se på videoopptak fra 9/11. Lyden var skrudd veldig høyt opp. Luftkjølings-apparatet ble skrudd av og på for å variere temperaturen. Avhørslederen fortalte fange 063 at de aktet å bruke løkmetoden på ham. Fangen ble fortalt at han ville bli fratatt enhver kontroll over eget liv. Lag etter lag etter lag, var formuleringen som ble brukt av avhørslederen. Fange 063 ble torturert sammenhengende i 50 dager. Rumsfeld var personlig engasjert i avhørene av al Qahtani, og snakket ukentlig med general Geoffrey Miller fra sent i 2002 og til tidlig i 2003. General Miller hadde så stor suksess med sin nye linje på Guantánamo, at han ble sendt videre til Abu Ghraib-fengselet i Irak. General Miller var øverste sjef på Guantánamo. Dette er likevel fjerne handlinger i tid og/eller geografisk. De rammer ikke oss. Men jeg har forsøkt å følge Arnulf Øverlands appell: Du skal ikke tåle så inderlig vel, den urett som ikke rammer deg selv. For å skape nærhet til virkeligheten innledes derfor hvert kapittel med et kort sitat, en uttalelse eller et dikt. For eksempel begynner kapittel 5 Aggresjonsforbrytelsen med følgende 5 Sitert fra Borgen, Erling: Fredsnasjonens hemmeligheter (2009) s. 47-48.

5 sitat fra Johan Ludvig Mowinkels tate til vinneren av Nobels fredspris for 1929, Frank Kellogg, ti år før andre verdenskrig brøt ut: We must bring people to understand that it is not enough to proclaim war to be a crime, but that it is necessary for all men to recognize with every sense and emotion that the murder of hundreds of thousands of human beings to settle an international dispute is no more justifiable, no more pardonable than the murder of a single individual to settle some personal quarrel. Men fremdeles er dette fjernt en god festtale eller et godt dikt har alltid det ved seg at de evner å skape både nærhet og distanse til mottakeren på samme tid. For i noen grad å bøte på dette har jeg tatt opp dagsaktuelle forhold som angår norsk deltakelse i de nye krigene: Angrepet på Kosvo/Jugoslavia i 1999, angrepet på Afghanistan i 2001 og angrepet på Irak i 2003. Min konklusjon er at norske myndigheter er ansvarlige for medvirkning til aggresjonsforbrytelse i alle tre tilfeller. Det å starte disse krigene var en aggresjonsforbrytelse etter folkeretten, fordi det ikke forelå mandat fra FNs sikkerhetsråd eller en selvforsvarssituasjon. Det var også straffbare brudd på grunnlovens forbud mot angrepskrig. Jeg behandler også strafferettslige sider ved norske militære avdelingers overlevering av fanger til amerikanske og afghanske myndigheter i Afghanistan. Siden vi vet at det forekommer tortur i både afghanske og amerikanske fengsler, kan norske myndigheter ha gjort seg skyldige i medvirkning til tortur ved å overlevere fanger. Det spiller ingen rolle for straffansvaret at forsvarsminister Anne-Grete Strøm-Eriksen i 2006 inngikk avtale med afghanske myndigheter om at de ikke skal torturere fanger overlevert av norske militære. Jeg fulgte dette opp i en artikkel i Aftenposten 17. oktober: «Tortur finansiert fra Vesten», er tittelen på en artikkel skrevet av Aftenpostens utenriksmedarbeider Halvor Tjønn 12. oktober. Tjønn viser til en nylig fremlagt FN-rapport som dokumenterer utbredt bruk av tortur i fengsler og avhørssentra som drives av det afghanske politiet. Afghanske regjeringsstyrker gir stort sett blaffen i forbudet mot tortur, fremgår det av FNrapporten. Det fremgår også at budsjettene til de aktuelle afghanske myndighetene er i sin helhet dekket fra vestlige kilder. Det er neppe noen dristig antagelse at også Norge bidrar. Det er en kjent sak at norske myndigheter i Afghanistan overleverer fanger til afghanske myndigheter.

6 NRK viste nylig Erling Borgens film Døden i Camp Delta. Det er en rystende dokumentasjon av tortur på Guantánamo, hvor fanger som blir tatt i Afghanistan ofte havner. Vi ser blant annet daværende forsvarsminister Kristin Krohn Devold (H), for anledningen kledd i bunad, omfavne daværende forsvarsminister i USA, Donald Rumsfeld. Rumsfeld hadde godkjent torturen. Et hundretall amerikanske advokater jobber gratis for å få fangene ut av det helvete som dokumenteres i FN-rapporten og i filmen. Norske myndigheter, derimot, er med å legge grunnlaget for at torturen i Afghanistan kan fortsette. Etter det som nå er kjent, fra pålitelige kilder, må norsk finansiering av afghanske fengsler og avhørssentra opphøre omgående. Praksisen med overlevering av fanger til afghanske myndigheter må stanses. I motsatt fall kan norske myndigheter bli ansvarlige for medvirkning til tortur. Det er straffbart, etter norsk lov og etter folkeretten - ikke bare «ikke enkelt», som Tjønn skriver. Riksadvokaten må umiddelbart beordre etterforskning. Det har han plikt til etter norsk lov - hvis noen skulle være i tvil. Stortingsrepresentantene fra alle partier må stemme nei til forslagene i statsbudsjettet om finansiering av aktiviteter i Afghanistan som kan knyttes til torturen som foregår. Alle representantene plikter - i likhet med stortingsrepresentant Bård Hoksrud (Frp) som nylig med rette ble bøtelagt for å ha brutt norsk straffelov i Riga - å følge norsk lov. Det er straffbart å medvirke til tortur i Afghanistan. I boken behandler jeg også Aker Kværners vedlikehold av fangeleiren på Guantanamo som klart var medvirkning til tortur etter at ledelsen i Aker Kværner ble klar over at det foregikk tortur i leiren - uten å stanse vedlikeholdsarbeidet. Riksadvokaten bestemte i 2007 at Aker Kværner ikke skulle etterforskes. Han begrunnet avgjørelsen med at det var tvilsomt om Aker Kværner kunne straffes, dels fordi det var tvilsomt om vedlikeholdsarbeidet var å anse som medvirkningshandlinger, dels om strl. 48 a om foretaksansvar ville omfatte Aker Kværner. Begge begrunnelsene er uholdbare. Dette er jo nære forhold, i den forstand at det er norske rettssubjekter regjeringen og et av landets største industrikonsern som har begått handlingene. Men det er fremdeles fjernt, fordi handlingene er utført på andre kontinenter. Vi kjenner ikke ofrene.

7 Terror er som nevnt en av de syv forbrytelsekategoriene jeg behandler i boken. Da jeg skrev boken, var det for meg en teoretisk problemstilling, uten forbindelse til terrorhandlinger her i Norge. 22. juli 2011 ble en vekker. 77 drepte i bombeangrepet på regjeringskvartalet og i massakren på Utøya utløste en landesorg som vel ennå ikke er avsluttet. Jeg var på vei opp Slottsbakken da bomben utenfor Regjeringskvartalet gikk av. Jeg hørte, bak meg, et vanvittig smell. Min første tanke var at smellet var mange ganger kraftigere enn smellet fra sprengning under anleggsarbeid. Og så tenkte jeg at slik må det oppleves når veibombene går av i Irak og Afghanistan. Jeg snudde meg ikke for å se om det var røyk å se over hustakene. Tanken om at det hadde skjedd en terrorhandling i Norge falt meg ikke inn. Det skjønte jeg først da jeg i fiskedisken på Meny ti minutter senere fikk til svar, da jeg pekte på noen laksestykker, at regjeringskvartalet var sprengt i lufta. Den unge ekspeditøren var blek i ansiktet. Dette var nært, for nært, for mange. Etter som dagene har gått, har jeg tenkt på alle dem som daglig mister en bror, en søster, en far, en mor, en bestefar, en bestemor eller en nær venn i krigene som pågår, hele tiden. Noen av krigene er Norge med i. Jeg har også tenkt på dem som blir torturert i fengsler, også i fengsler som drives av våre nære allierte. Norge er nøye med å forsikre Europarådets torturkomite, når den kritiserer forhold i norske fengsler og andre lukkede institusjoner, om at alt som er mulig gjøres for å bedre forholdene. Hvordan Norge behandler fanger vi tar i andre land, ligger utenfor Torturkomiteens mandat. For meg har det vært viktig i denne boken å skape nærhet mellom handlinger som norske myndigheter og norske selskaper begår langt hjemmefra, og de straffebud som gjelder. Og det har vært viktig å holde et speil opp for meg selv og andre, særlig jurister, om at vi ikke kan dekke oss bak de tekniske forbrytelseskategoriene. Inne i dem skjuler seg ja, helvete. Det er derfor vi skal være opptatt av dem, ikke primært fordi de reiser noen interessante problemer om den nøyaktige rekkevidden, for eksempel om såkalt dolus eventualis gjelder som skyldform i folkeretten. 22. juli - handlingene har blitt møtt med et unisont krav om at de må føre til et styrket demokrati og en styrket rettsstat her hjemme. Alle gode krefter må settes inn for at det skal skje. Det er ingen selvfølge. Det har også vært påpekt, med

8 god grunn, at gjerningspersonen må få en rettferdig rettssak, i samsvar med de rettssikkerhetsgarantier som enhver tiltalt har krav på. Det er flott. Men budskapet fra regjeringen med Jens Stoltenberg i spissen og et samlet politisk miljø har en bismak. Det er en grunnleggende regel i vår rett og i folkeretten at ingen står over loven. Straffelovgivningen gjelder for alle. Men slik er det ikke i praksis. Piet Hein, har sagt det jeg har forsøkt å formidle i en fagbok, på noen få verselinjer, som innleder kapittel 20 i boken Om straff og andre virkemidler for å redusere forekomsten av internasjonale forbrytelser (s. 289): Lov og ret er et net med så sære masker i At de små sidder fast mens de svære slipper fri Bokens siste kapittel har tittelen En drøm. Boken slutter slik (s. 315): Da den muslimske sultanen og hærføreren Saladin (1137 1193) hadde gjenerobret Jerusalem fra de kristne korsfarerne i 1187, bestemte han at Jerusalem skulle være en åpen by med fri religionsutøvelse for muslimer, kristne og jøder. Mennesker som var drevet ut av byen og som ønsket å komme tilbake, fikk fritt leide. Vi kan hente inspirasjon fra Saladin. Han må ha hatt evnen til å se mennesket under soldatenes rustninger, slik Erik Bye gjorde da han i 1944 som medlem av en norsk motstandsgruppe satt på post med skarpladd gevær. De hørte en tysk patrulje komme imot dem. Bye skriver (s. 315): «Mannen jeg hadde i mitt sikte kunne jeg min isnende angst til tross ikke ha bommet på. Da skjedde det ja, det nesten uhørte. Nettopp denne mannen tok av seg hjelmen og tørket seg om pannen. Han viste meg ansiktet sitt, et ungt, blekt, engstelig ansikt som hujet morsomheter på et for meg uforståelig tysk, men jeg så at han lo med bleke lepper og at han holdt på å gjøre i buksen,

9 akkurat som jeg, og gjerne ville hjem til mor uten andre hull i kroppen enn dem Vårherre hadde gitt ham. Ved å ta av seg hjelmen og vise meg sitt ansikt kunne han ha omgjort meg fra soldat til drapsmann, og det ville jeg aldri ha kunnet tilgi ham. Det er altså dette med ansikter, det hele gjelder.» Boken er tilegnet mine tre barnebarn Sverre (6), Karen (3) og Jeppe (1) som har inspirert meg til å holde fast ved troen på at det er mulig å skape en verden hvor de mest alvorlige forbrytelser tilhører fortiden. * Et annet strafferettslig område som jeg har arbeidet mye med de siste 15 årene er justismord. Jeg ble i 1997 bedt om å se nærmere på holdbarheten av bevisene som lå til grunn for at Fredrik Fasting Torgersen i 1958 ble dømt til livsvarig fengsel og 10 års sikring for et seksualdrap. Det resulterte i en 500 sider lang utredning i 2005 hvor konklusjonen er at alle bevisene var feiltolket. 6 Det finnes ikke bevismessig dekning for den fellende dommen. Men mine studier ga grunnlag for en enda sterkere konklusjon: Torgersen kan ikke ha begått drapet det er en umulighet. Den fellende dommen er altså et justismord. På dette grunnlaget har jeg fortsatt arbeidet for å få saken gjenopptatt, sammen med Torgersens advokat gjennom mange år, Erling Moss. Det har så langt ikke lykkes. 7 Viktigere i en forskningsmessig sammenheng er at jeg gjennom arbeidet med bevisene i Torgersen-saken, i nært samarbeid med bl.a. akademikere innenfor medisin, naturvitenskap, statistikk og vitenskapsteori - oppdaget et annet forhold av vidtrekkende betydning. Norske domstolers konklusjon om at en tiltalt er skyldig utover rimelig tvil er ofte basert på gjetning, ikke på rasjonelle slutninger fra det vi vet i dag - vitneforklaringer, tekniske spor osv. - til at tiltalte er skyldig. Likhet mellom to funn blir ofte tolket som bevis for at det er sammenheng mellom funnene, uten at det er saklig grunnlag for en slik slutning. Det var bl.a. slike feilslutninger som felte Torgersen i 1958. Fortsatt arbeid med denne problematikken brakte meg i kontakt med forskning i USA som viste at det samme fenomenet er utbredt også i amerikanske 6 Utredningen ligger på www.torgersenaken.no. 7 Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker har to ganger avslått Torgersens begjæring om gjenopptakelse (2006 og 2010). Torgersen har i mai 2011 anlagt sivil sak mot Gjenopptakelseskommisjonen for å få kjent avslagene ugyldige. Prosessfullmektig er advokat (med møterett for Høyesterett) Jan Tennøe. Han ble så forferdet da han leste Gjenopptakelseskommisjonens begrunnelsen at han fører saken uten å ta betalt.

10 domstoler. I 2005 publiserte tidsskriftet Science en artikkel av to amerikanske forskere, Michael Saks og Jonathan Koehler, med tittelen : The Coming paradigm Shift in Forensic Identification Science. 8 DNA-teknologien hadde gjort det mulig å avdekke justismord i langt større utstrekning enn tilfellet var før DNA-teknologiens inntog. I artikkelen analyserer de to forskerne bevismessige feilslutninger som lå til grunn for 86 domfellelser som vi med sikkerhet vet var justismord. I 3 av 4 saker forekom feilaktige vitneuttalelser. Men viktigere, og mer skremmende, var at i 2 av 3 saker hadde sakkyndige avgitt uttalelser i retning av at tiltalte var skyldig, hvilket altså var feil. Når det gjelder årsakene til dette, fremhever forfatterne særlig: 1. De sakkyndige hadde ikke vitenskapelig skolering. 2. De sakkyndige antok uten å ha saklig grunnlag for deg, at likhet mellom to funn betyr felles opphav. 3. De sakkyndige hadde den oppfatning at de tradisjonelle identifikasjonsmetodene var sikre. 4. De sakkyndige lot seg påvirke av utenforliggende omstendigheter. De sakkyndige hadde altså altfor ofte gått ut fra at dersom to funn er like (to fingeravtrykk, bittmerke/tenner og annet), så er dette uttrykk for felles opphav. I Saks og Koehlers materiale var bl.a. 14 personer blitt dømt til døden pga slik feilslutning. Et kjent eksempel er Krone-saken hvor tiltalte ble dømt til døden for mord fordi de sakkyndige mente bittmerket i offeret var avsatt av Krones tenner. DNA-testing senere viste at dommen var et justismord. Saken ble gjenopptatt og Krone deretter frifunnet. Den virkelige drapsmannen ble senere funnet også ved hjelp av DNA-analyser. Saks og Koehler påpeker også at de rettssakkyndige lar seg påvirke av utenforliggende hensyn (de er også mennesker med et følelsesliv) og dermed kan feilvurdere bevisene i disfavør av mistenkte. Både i Liland-saken, i Fritz Moens to saker og Torgersen-saken, hvor det var begått grufulle drap, i mange saker om seksuelt misbruk av barn og unge der uskyldige er dømt, er det mye som taler for at feilaktige konklusjoner fra sakkyndige helt eller delvis beror på at de lot seg påvirke av den opphissete stemningen som rådet i media og i befolkningen da bevisene ble vurdert. 8 Science 5. august 2005. Vol. 309. www.sciencemag.org.

11 Saks og Koehler konkluderer med at de rettssakkyndige må bruke vitenskapelige metoder til å belyse de problemstillingene som de står ovenfor. Bare da kan domstolene legge vekt på de sakkyndiges konklusjoner. Dette betyr at de sakkyndige må benytte metoder som er pålitelige, dvs. at metodene gir samme resultat uavhengig av når og av hvem de brukes. Metodenes styrke og svakheter må være kjent og tas med i vurderingen. Dessuten må det kunne tallfestes statistisk, hvis mulig, hvor sannsynlig det er at konklusjonene til de sakkyndige er riktige eller gale. Hvis undersøkelsene ikke oppfyller disse krav, kan domstolene ikke stole på de sakkyndiges konklusjoner og følgelig heller ikke bygge på dem. Saks og Koehler refererer nyere data fra kvalitetskontroll av sakkyndighetsarbeid som viste at det som er blitt framstilt som sikre metoder ikke er det. Feilprosentene for ulike metoder er store: fingeravtrykk: 4-20 %; spektrografisk stemmeidentifikasjon: 63 %; identifikasjon av håndskrift: 40 100 %, identifikasjon av bittmerker: 64 % og mikroskopisk identifikasjon av hår: 12 %. Enhver tradisjonell identifikasjonsmetode har således feilkilder, til dels store feilkilder. Det må tas med i betraktning både av de sakkyndige og av retten slik at de sakkyndiges uttalelser ikke tillegges større vekt enn det som metodenes pålitelighet gir grunnlag for. Saks og Koehler utdyper dette ved særskilt å omtale identifikasjon av en skyldig ved hjelp av fingeravtrykk. Metoden har ry på seg for å være langt mer pålitelig enn det systematiske undersøkelser viser er tilfellet. Et fingeravtrykk funnet på åstedet peker således ikke alltid entydig mot en bestemt person. Saks og Koehler nevner bl.a at etter terroranslaget mot et tog i Madrid i mars 2004 ble en advokat i Oregon, USA, med 100 % sikkerhet utpekt av FBI som gjerningsmannen på grunnlag av et fingeravtrykk. Dette var feil. Spansk politi fant senere fram til en annen person som fingeravtrykket også passet til. Saks og Koehler skriver til avslutning at de ser for seg en vesentlig endring (paradimeskifte) i hvorledes rettssakkyndige arbeider og vurderer sine funn. Synsing og halvsannheter må bli erstattet med metoder som bygger på et vitenskapelig grunnlag og forsvarlige rutiner, skriver de. Ingen kan være uenig i det. Vi har ingen undersøkelse i Norge som er sammenlignbar med den undersøkelsen fra USA som Saks og Koehler presenterer. Men det står neppe

12 bedre til hos oss når det gjelder rettssakkyndig virksomhet. En rekke justismord som er avdekket de siste 15 20 årene viser at de sakkyndige tok feil. * Konklusjoner jeg er kommet til både i arbeidet med de mest alvorlige forbrytelser og når det gjelder justismord, har ikke vakt begeistring hos dem som rammes av kritikken, naturlig nok. Boken De mest alvorlige forbrytelser er stort sett blitt møtt med taushet fra myndighetshold. Jeg har vært medredaktør og forfatter i to bøker om justismord: Per Brandtzæg og Ståle Eskeland: Rettsmedisinsk sakkyndighet i fortid, nåtid og fremtid (Cappelen Akademisk 2007) og Anders Bratholm og Ståle Eskeland: Justismord og rettssikkerhet (Universitetsforlaget 2008). Det sentrale i disse bøkene er avdekking av systemfeil i strafferettspleien. Det er faktisk slik at bevisvurdering i straffesaker i stor utstrekning er basert på gjetting. Slik har det vært i hundrevis av år og er det fremdeles. Kritikken rammer altså det man kan kalle et grunnleggende trekk i den juridiske kulturen en systemfeil, som står i sterk kontrast til en grunnleggende verdi innenfor strafferetten: Enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Det er på denne bakgrunn ingen grunn til å overraskes over at motstanden mot å erkjenne systemsvikten har vært betydelig. To ganger, i 2006 og 2010, har Gjenopptakelseskommisjonen avslått Torgersens begjæring om gjenopptakelse. Enhver med et noenlunde åpent sinn som setter seg inn i saken vil forstå at Torgersen ble dømt på et uholdbart grunnlag. 9 Selv ikke det spesialopprettede organet Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker, som kom i virksomhet fra 2004, har maktet å frigjøre seg fra fortidens tvangstrøye. Da Science-artikkelen ble lagt frem for kommisjonen ble den avvist som irrelevant for norske forhold. Det ble vist til at norske sakkyndige som regel har bedre og mer langvarig utdannelse enn amerikanske sakkyndige. Kommisjonen avviste at domstolen som felte Torgersen i 1958 9 Se dokumentasjon lagt ut på www.torgersensaken.no. Her finner man også stevning og etterfølgende prosesskriv i saken som Torgersen har anlagt mot Gjenopptakelseskommisjonen. I stevningen skriver advokat Jan Tennøe bl.a.: Feilene i kommisjonsvedtakene som alle går i Torgersens disfavør, er så grove og så mange at det er vanskelig å forstå at slikt kan skje i en rettsstat som vi ønsker at Norge skal være. Tanken ledes i stedet hen på regimer hvor andre hensyn enn sakens bevisligheter er avgjørende for hva resultatet blir.

13 hadde trukket uholdbare konklusjoner fra likhet til sammenheng. Kommisjonen gjentok den samme feilen selv og resultatet var dermed gitt. Det er en nokså utakknemlig, men spennede, oppgave å arbeide som kritisk jurist. Det er langt mellom drammene i møtet med juridiske kolleger. Desto mer spennende og givende har samarbeidet med kolleger innenfor andre akademiske disipliner vært, og må jeg føye til med forfattere og journalister. Det er fristende avslutningsvis å sitere én setning fra filosofiprofessor Arne Johan Vetlesens anmeldelse av De mest alvorlige forbrytelser som sto i siste nummer av Apollon under tittelen Det handler om Norge, også : 10 Eskeland skriver slik man forventer av en jussprofessor: knapt og pregnant, med vekt på vurdering av argumenter. Denne uttalelsen satte jeg selvfølgelig pris på. Den er en attest fra en kollega som jeg har den største respekt for, om at jeg langt på vei har lykkes i det akademiske prosjekt som boken er. Kritisk teori og praksis har liten verdi som akademisk øvelse med mindre saklighetens fane holdes høyt. Hva saklighet er og krever, lærte jeg litt om av Arne Næss i min første studietid, og senere av Torstein Eckhoff og Anders Bratholm. Alle tre forente saklighet med engasjement for saker de trodde på. De har vært viktige forbilder for meg i mitt yrkesliv. 10 Forskningsmagasinet Apollon, Universitetet i Oslo, 4/2011 s. 51.