Offentlige anskaffelser - frivillig innleveringsoppgave Lov om offentlige anskaffelser (heretter kalt LOA) og Forskrift om offentlige anskaffelser (heretter kalt FOA) kommer til anvendelse i denne saken. Storevik kommune er en «kommunal myndighet», jf. LOA 2 (1) og FOA 1-2 (1). Dette fremgår også av Veileder til reglene om offentlige anskaffelser (heretter kalt veilederen), punkt 2.1.1. Det følger av hovedregelen at siden det inngås en «offentlig kontrakt» får forskriften og loven anvendelse, jf. FOA 1-3 (1) og LOA 3. Dette fremgår også av veilederen, punkt 2.2.1. Kontrakten er «gjensidig bebyrdende», jf. FOA 4-1 a. Hovedregelen er at anskaffelsens anslåtte verdi beregnes på grunnlag av kontraktens «samlede beløp», altså gjennom hele kontraktens levetid, jf. FOA 2-3 (1). Dette er en «tidsbegrenset tjenestekontrakt» og kontraktens «totale anslåtte verdi» skal legges til grunn, jf. (9). Anskaffelsens verdi vil her bli 1,5 millioner kroner per år * 4 år = 6 millioner kroner. Det er tale om en tjenestekontrakt og forskriftens del 1 og 3 kommer derfor til anvendelse, jf. FOA 2-1 (1) og 2-2 (1). Det er tillatt med begrenset anbudskonkurranse, jf. hovedregelen i FOA 14-1 (1). Anskaffelsen er en prioritert tjeneste, jf. FOA, vedlegg 5, kategori 14. Har Storevik kommune foretatt en lovlig kunngjøring av konkurransen? Anskaffelser som følger reglene i FOA del 3 skal kunngjøres i TED-databasen, slik at kunngjøringen omfatter hele EØS-området. Publiseringen på Doffin og i TED-databasen skal skje samtidig, jf. FOA 18-1 (4). Dette følger også av veilederen, punkt 10.1, 10.4 og 10.5. Konkurransen ble utlyst i Doffin 25. mai, men det fremgår ikke av faktum at det samme ble gjort i TED-databasen. Utlysningen ble derfor ikke publisert samtidig i de to databasene. Brudd på kunngjøringsplikten er en ulovlig direkte anskaffelse etter definisjonen i FOA 4-1 bokstav q. Konklusjon: Storevik kommune har ikke foretatt en lovlig kunngjøring av konkurransen. Er anskaffelsens angitte varighet på fire år rimelig? Anskaffelsens varighet er i liten grad lovregulert. Det er kun for dynamiske innkjøpsordninger og rammeavtaler at det er angitt en eksakt tidsbegrensning til fire år, jf. FOA 15-1 (4). Kravet til konkurranse som fremgår av LOA 5 og FOA 3-1 tilsier at kontrakter må være Side 1 av 8
begrenset i tid slik at andre leverandører slipper til. Dette taler for at det skal være en regelmessig utlysning. Dette følger også av veilederen, punkt 5.7. Konklusjon: Anskaffelsens angitte varighet på fire år er rimelig. Er fristen for å melde seg som leverandør lovlig fastsatt? For begrenset anbudskonkurranse skal fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen være «minst 30 dager» fra konkurransen ble kunngjort, jf. FOA 19-2 (1). Dette er en skal-bestemmelse. Den fremgår også av veilederen, punkt 11.3. Fristen beregnes etter kalenderdager. Konkurransen ble kunngjort 25. mai og frist for å melde interesse ble satt til 15 dager. Fristen er altså minst 15 dager for kort. Konklusjon: Fristen for å melde seg som leverandør er ikke lovlig fastsatt. Er fristen for å levere tilbud lovlig fastsatt? For begrenset anbudskonkurranse skal fristen for mottak av tilbud fra leverandører som er kvalifisert og utvalgt til å delta i konkurransen være «minst 40 dager» fra dagen invitasjon og konkurransegrunnlag ble sendt fra oppdragsgiver, jf. FOA 19-2 (2). Dette er en skalbestemmelse. Den fremgår også av veilederen, punkt 11.3. Fristen beregnes etter kalenderdager. Invitasjon ble sendt ut 20. juni og tilbudsfristen ble satt til 1. august. Fristen er akkurat over 40 dager og innenfor regelverket. Konklusjon: Fristen for å levere tilbud er lovlig fastsatt. Er minstekravet til omsetning og at egenkapitalen måtte være positiv de siste tre årene rimelig? Det følger av FOA 17-4 (1) at oppdragsgiver kan stille «minimumskrav» til leverandørene, herunder til deres finansielle og økonomiske stilling. Omsetning og egenkapital er omfattet av dette. Dette for å sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, men dette skal stå «i forhold» til ytelsen som leveres, jf. (2). Det er her tale om forholdsmessighetsprinsippet, og dette må ses i forhold til anskaffelsens art. Her blir det først et spørsmål om kravet til omsetning er rimelig. Omsetningskravet innebærer en fjerdedel av kontraktens anslåtte verdi på 6 millioner kroner, altså 1,5 millioner kroner. KOFA har uttalt at det er rimelig å kunne kreve at en leverandør har en omsetning på det dobbelte av kontraktsverdien. Omsetningskravet er klart innenfor dette. Denne dokumentasjonen kan innhentes, jf. FOA 17-8 (1) bokstav c. Side 2 av 8
Videre blir det et spørsmål om kravet til at egenkapitalen måtte være positiv de siste tre årene er rimelig. Dette kravet er strengt. Det er vanlig at virksomheter i etableringsfasen har negativ egenkapital i de første årene. Ved etablerte virksomheter kan egenkapitalen være negativ, fordi virksomheten har foretatt større investeringer. Dette kravet kan dermed ekskludere leverandører som kan levere tjenesten, selv om egenkapitalen er negativ. Konklusjon: Minstekravet til omsetning er rimelig, mens kravet til at egenkapitalen måtte være positiv de siste tre årene er ikke rimelig. Er Storevik kommunes krav til referanser lovlige? Det følger av FOA 17-4 (1) at oppdragsgiver kan stille «minimumskrav» til leverandørene, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner. Dette for å sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, men dette skal stå «i forhold» til ytelsen som leveres, jf. (2). Det er her tale om forholdsmessighetsprinsippet. Vurdering av leverandørenes tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet. Dette er nærmere regulert i 17-9. Bestemmelsens innhold er uttømmende. Det fremgår av 17-9 (1) bokstav c at det kan fremlegges en liste over utførte tjenester de «siste tre år». Dette er i samsvar med kravet til Storevik kommune om dokumentasjon av hvilken erfaring leverandørene hadde med renholdsoppdrag i løpet av de siste tre år. Storevik kommune kan også kreve navn på kundene og varigheten av kontraktene, jf. «opplysninger om tidspunkt og navnet på den offentlige eller private mottaker». Det er også relevant å kreve å få oppgitt størrelsen på arealene. Dette vil sikre leverandørenes faglige kompetanse når det gjelder «faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet». Når det gjelder kravet om at minst tre referanser måtte være knyttet til vask av sykehjem er dette mer tvilsomt. Det er her et spørsmål om kravet står «i forhold til» ytelsen som skal leveres. Renholdstjenester på et sykehjem er i utgangspunktet ikke en særlig komplisert oppgave som tilsier at erfaring med vask av akkurat sykehjem er nødvendig, slik at vask av store arealer i lignende bygg kan regnes som tilstrekkelig. Samtidig kan vask av sykehjem kreve en spesiell type ekspertise med tanke på at det er svært viktig at det blir rent. På den annen side begrenser dette muligheten for andre leverandører å komme på markedet. Konklusjon: Storevik kommunes krav til referanser er lovlig, med unntak av kravet til at minst tre referanser må være knyttet til vask av sykehjem. Side 3 av 8
Kan Storevik kommune kreve at leverandørene skal levere skatteattest for skatt og moms, samt egenerklæring for HMS? Oppdragsgiver «skal» kreve at norske leverandører fremlegger skatteattest for merverdiavgift og skatt, jf. FOA 17-14 (1). Dette er en skal-bestemmelse. Bestemmelsen om innlevering av egenerklæring for HMS er opphevet. Konklusjon: Storevik kommune skal kreve at leverandørene leverer skatteattest for skatt og moms. Er Storevik kommunes kriterier til miljøegenskaper lovlige? Tildelingen skal skje enten ut fra «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» eller ut fra «lavest pris», jf. FOA 22-2 (1). Med bakgrunn i at Storevik kommune har valgt førstnevnte alternativ skal det benyttes kriterier som har «tilknytning til kontraktsgjenstanden», jf. (2). Vurderingen innebærer at det må være en saklig sammenheng og relevans mellom tildelingskriteriene og ytelsen som skal leveres, slik at dette sier noe om hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbudet for Storevik kommune. Kriteriene redusert kjemikalieforbruk, vannforbruk og forbruk av emballasje er alle miljøegenskaper som har sammenheng og relevans med renholdstjenester, fordi dette er sentralt ved renhold. Kriteriene vil klart ha en samfunnsøkonomisk verdi og ivareta samfunnshensyn. Dette er ifølge sak C-368/10 fra EU-domstolen lovlig å legge vekt på. EUdomstolen har videre i Concordia Bus-dommen (C-513/99) uttalt at tildelingskriteriene ikke nødvendigvis må begrenses til en snever økonomisk vurdering av hva som er mest fordelaktig. Det er mer tvilsomt om kildesortering av eget avfall og elbil som transportmiddel til og fra kunder har sammenheng med renholdstjenester. Det er selve renholdstjenestene på sykehjemmet som er anskaffelsen. Det er derfor ikke relevant hvordan leverandøren kildesorterer eget avfall, og hvordan renholderne kommer seg til og fra sykehjemmet. Tilknytningen til renholdstjenestene blir for snever da dette er forhold ved leverandøren som går utenfor det som kan kreves. Dette er illustrert i EU-domstolen (C-448/07) der det ble uttalt at oppdragsgiver ikke kan kreve noe av tilbudene som går utover det som kan forventes av tjenesten som skal leveres. De miljømessige hensynene, som er en plikt for oppdragsgiver å følge, fremgår også av LOA 6, FOA 3-1 (8) og veilederen, punkt 5.2.2. Side 4 av 8
Konklusjon: Storevik kommunes kriterier til miljøegenskaper er lovlige, med unntak av kriteriene til kildesortering av eget avfall og elbil som transportmiddel. Kan Storevik kommune foretrekke firmaer som har base i kommunen der en eller flere tilbydere står likt etter evalueringen? Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av «lokal tilhørighet», jf. FOA 3-1 (2). Dette fremgår også av formålet til forskriften ved at forskriften skal «sikre likebehandling», jf. FOA 1-1. Grunnprinsippene til likebehandling og ikke-diskriminering følger også av LOA 5 (4). Dette følger også av veilederen, punkt 5.1.3. Konklusjon: Storevik kommune kan ikke foretrekke firmaer som har base i kommunen. Kan Storevik kommune la være å vekte tildelingskriteriene på forhånd? Oppdragsgiver skal angi den «relative vektingen» til hvert av kriteriene, jf. FOA 22-2 (2). Dette er en skal-bestemmelse. Det fremgår imidlertid av (3) at dette ikke er nødvendig der det av «påviselig grunner» ikke er mulig å foreta en vekting. Er dette tilfellet skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi kriteriene i prioritert rekkefølge. Det er ingen forhold som tilsier at Storevik kommune har gjort dette. Dette er også et brudd på kravet til forutberegnelighet. Konklusjon: Storevik kommune kan ikke la være å vekte tildelingskriteriene på forhånd. Kan Storevik kommune gi en tilleggsfrist til «Metode Renhold» for levering av HMSegenerklæring? Storevik kommune kan fastsette en «kort tilleggsfrist» for ettersending av HMSegenerklæring, jf. FOA 21-3. Dersom Storevik kommune velger å gi en tilleggsfrist for ettersending skal fristen gjelde overfor «alle deltakerne» i konkurransen. Dette for å sikre likebehandling av leverandørene. Dette følger også av veilederen, punkt 12.5.3. Bestemmelsen om innlevering av HMS-egenerklæring er imidlertid opphevet. Konklusjon: Storevik kommune kan gi en tilleggsfrist til «Metode Renhold». Kan Storevik kommune invitere fem av til sammen ti leverandører som oppfylte minstekravene til å være med videre i konkurransen? Ved begrenset anbudskonkurranse kan oppdragsgiver fastsette en grense for antall leverandører som skal inviteres til å gi tilbud, jf. FOA 17-6 (1). Grensen må imidlertid Side 5 av 8
fremgå av kunngjøringen sammen med regler oppdragsgiver vil benytte ved utvelgelsen av overtallige kvalifiserte leverandører, jf. (2). Storevik kommune opplyste om dette i utlysningen/kunngjøringen. Det fremgår videre av (3) at det ikke kan inviteres «mindre enn fem» leverandører ved begrenset anbudskonkurranse. Dette for å sikre reell konkurranse. Storevik kommune inviterte fem leverandører til å være med videre i konkurransen. Bestemmelsene i 17-6 følger også av veilederen, punkt 9.4. Konklusjon: Storevik kommune kan invitere fem av til sammen ti leverandører til å være med videre i konkurransen. Hvilket av tilbudene fra «Metode Renhold» og «Skinnende rent AS» oppfyller tildelingskriteriene på en best mulig måte? Det er slik at kontrakt skal tildeles på grunnlag av kriterier for valg av tilbud, jf. FOA 20-1. Kriteriene skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, jf. FOA 22-2 (2). Storevik kommune valgte at tilbud skulle velges ut etter det økonomiske mest fordelaktige tilbudet. Tildelingskriteriene var pris, kvalitet, kundeservice og miljøegenskaper. Storevik kommune valgte å ikke ta i betraktning kriteriet miljøegenskaper. Dette er det ikke adgang til av hensyn til forutberegnelighet. De øvrige kriteriene ble vektet med en tredjedel hver. «Skinnende rent AS» har den høyeste prisen på 1,7 millioner kroner per år. Dette er i utgangspunktet negativt. Tilbud skal imidlertid velges ut etter det økonomiske mest fordelaktige tilbudet, slik at de resterende kriteriene kan gjøre utslag i positiv forstand. «Skinnende rent AS» har erfaring med renhold av sykehjem og to sykehus i kommunen. Dette har de meget gode referanser på. Storevik kommune vil med dette vite at tilbudet har ønsket kvalitet og kundeservice. «Metode Renhold» var et av selskapene som lå lavest i pris på 1,45 millioner kroner per år. De var imidlertid rangert som nummer to på kriteriene kvalitet og kundeservice. Prisdifferansen mellom «Skinnende rent AS» og «Metode Renhold» er på 250 000 kroner. Dette er et nokså betydelig beløp, men «Skinnende rent AS» skåret best på kriteriene kvalitet og kundeservice. Tildelingskriteriet miljøegenskaper ble ikke vurdert. Konklusjon: «Skinnende rent AS» oppfyller tildelingskriteriene på en best mulig måte. Ble klagen fra «Metode Renhold» til KOFA sendt i tide? For å løse dette rettsspørsmålet kommer Forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser til anvendelse. Denne forskriften er hjemlet i LOA 12. Klage til KOFA må gjelde Side 6 av 8
«beslutninger», jf. forskriften 6 (1). Det er nettopp dette «Metode Renhold» klager på. Klagen må videre fremsettes av en som har «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en beslutning, jf. (2). Dette omfatter etter KOFAs praksis de som har deltatt i konkurransen, og dermed «Metode Renhold» som leverandør. Dette følger også av veilederen, punkt 18.1.2. Klage må fremsettes «senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått», jf. (2). Dette fremgår også av veilederen, punkt 18.1.2. «Metode Renhold» er klart innenfor denne fristen. Konklusjon: Klagen fra «Metode Renhold» til KOFA ble sendt i tide. Kan KOFA forhindre kontraktstildeling til «Skinnende rent AS»? For å løse dette rettsspørsmålet kommer Forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser til anvendelse. KOFA er kun et «rådgivende organ», jf. forskriften 1. Dette følger også av veilederen, punkt 18.1.2. KOFAs uttalelser er ikke bindende for oppdragsgiver. Dette tilsier at KOFA ikke kan forhindre en kontraktstildeling, men skal uttale seg om det er begått brudd. Dette fremgår av 12 (2). Konklusjon: KOFA kan ikke forhindre kontraktstildeling til «Skinnende rent AS». Har KOFA adgang til å vurdere «Metode Renholds» krav på erstatning? For å løse dette rettsspørsmålet kommer Forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser til anvendelse. KOFA skal ikke uttale seg om de «rettslige konsekvenser» av et brudd. Dersom KOFA finner grunn til det kan den likevel uttale seg om vilkårene for klager til å kreve erstatning anses oppfylt, jf. forskriften 12 (2). Dersom det er begått brudd på anskaffelsesregelverket som har påført saksøker tap har saksøker krav på erstatning, jf. LOA 11. Konklusjon: KOFA har ikke adgang til å vurdere «Metode Renholds» krav på erstatning, men kan uttale seg om vilkårene for klager til å kreve erstatning anses oppfylt. Foreligger det grunnlag for avlysning? Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen dersom det foreligger en «saklig grunn», jf. FOA 22-1 (1). Dette følger også av veilederen, punkt 15.2. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering. Kravet til saklig grunn har to elementer som begge må være oppfylt for at avlysning skal være rettmessig. For det første, et objektivt element som innebærer at det må foreligge en objektivt sett saklig grunn for avlysning. For det andre, et subjektivt element som innebærer at oppdragsgiver ikke må kunne bebreides for ikke å ha sett avlysningsgrunnen på forhånd. Side 7 av 8
Her er det tale om en eventuell avlysning etter tilbudsfristens utløp og terskelen er derfor høyere for at avlysningsgrunnen skal anses som saklig. På den annen side er det gjort flere feil i anskaffelsesprosessen som tilsier at konkurransen burde ha vært avlyst. Storevik kommune har ikke foretatt en lovlig kunngjøring av konkurransen, fristen for å melde seg som leverandør er ikke lovlig fastsatt, kravet til at egenkapitalen måtte være positiv de siste tre årene er ikke rimelig, kravet til at minst tre referanser må være knyttet til vask av sykehjem er ikke lovlig, kriteriene til kildesortering av eget avfall og elbil som transportmiddel er ikke lovlige, Storevik kommune lot være å vekte tildelingskriteriene på forhånd og leverandørene var ikke bundet av sine tilbud ved kontraktsinngåelse. Konklusjon: Det foreligger grunnlag for avlysning. Er det foretatt en ulovlig direkte anskaffelse? Storevik kommune inngikk kontrakt med «Skinnende rent AS» uten å kunngjøre i TEDdatabasen. Brudd på kunngjøringsplikten er en ulovlig direkte anskaffelse etter definisjonen i FOA 4-1 bokstav q. Konklusjon: Det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Var leverandørene fortsatt bundet av sine tilbud? Det er her tale om vedståelsesfristen. Fristen ble satt til 15. september, mens Storevik kommune inngikk kontrakt med «Skinnende rent AS» 21. september. Det er slik at oppdragsgiver er forpliktet til å inngå kontrakt innenfor vedståelsesfristen. Etter fristen er leverandørene ikke bundet av sine tilbud. Dette fremgår også av veilederen, punkt 9.7. Det følger videre av veilederen: «Følgene av at kontrakt inngås etter at vedståelsesfristen er gått ut, uten at leverandørene har forlenget vedståelsesfristen eller fastholdt tilbudet, er at kontrakten blir å betrakte som en ulovlig direkte anskaffelse». Konklusjon: Leverandørene var ikke bundet av sine tilbud. Side 8 av 8