Altibox AS Postboks 8124 4069 STAVANGER Deres ref. Vår ref. Dato: Sak nr: 16/588-1 12.05.2016 Saksbehandler: Ida Småge Breidablikk Dir.tlf: 45 21 22 78 Avtalevilkår for TV-tjenester - mfl. 22 1. Innledning og bakgrunn Forbrukerombudet fører tilsyn med at de næringsdrivendes markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold er i samsvar med markedsføringsloven (mfl.). Les mfl på: www.forbrukerombudet.no. Som kjent har vi tidligere vært i dialog om blant annet innelåsende mekanismer i standardkontraktene på TV-markedet, senest i 2013. I lys av situasjonen som oppsto for rundt 2,8 millioner forbrukerne i forbindelse med bruddet i forhandlingene mellom Telenor og Discovery, ser vi at det er et tydelig behov for en ny helhetlig gjennomgang av samtlige vilkår i standardkontraktene som benyttes overfor forbrukere i TV-bransjen. Ved eventuelle nye forhandlinger om innholdsavtaler er det viktig å forhindre den uvissheten som oppstod rundt forbrukerens rettigheter da TV-skjermene gikk i svart. Vi har derfor foretatt en gjennomgang av standardvilkårene hos 6 TV-tilbydere for å påse at vilkårene er klart formulert og at det ikke benyttes urimelige avtalevilkår i strid med markedsføringslovens 22. Forbrukerombudet har i forbindelse med denne gjennomgangen blant annet registrert at flere tilbydere benytter vilkår som gir urimelige begrensninger i forbrukernes rettigheter etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper ved feil og mangler ved tjenesten. Et annet problem er at leverandører benytter urimelige formkrav for oppsigelse eller heving som virker innelåsende for forbrukeren. Videre registrerer vi at flere benytter urimelig vide og vage formuleringer om ensidig å kunne endre produkter, priser og øvrige vilkår. Vilkårene regulerer heller ikke forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i tråd med de kravene som kan utledes av ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22. Ettersom det er Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet (Nkom) som fører tilsyn med ekomloven har vi rådført oss med dem om forståelsen av ekomloven 2-4. Når det gjelder 2-4 viser vi for øvrig til Nkoms avklaring rundt reglene om ensidige endringer av avtalte Forbrukerombudet Sandakerveien 138, 0484 Oslo Telefon 23 400 600 Telefaks 23 400 601 E-post post@forbrukerombudet.no Internett www.forbrukerombudet.no Foretaksnummer 974 761 335
leveringsvilkår. Se mer om forholdet mellom ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22 i punkt 3.1.2. På bakgrunn av dette har Forbrukerombudet besluttet å kreve endringer i standardkontraktene til Canal Digital Kabel, Canal Digital Norge, Get, Viasat, RiksTV og Altibox. I dette brevet vil vi adressere vilkårene i Alminnelige vilkår for avtale om fiber- og bredbåndsbaserte tjenester fra januar 2016 (heretter «standardavtalen») som etter vår vurdering er urimelige etter markedsføringsloven 22. Vi vil også stille spørsmål der vi ønsker ytterligere informasjon i forbindelse med bestemte vilkår. Det er kun standardvilkårene som knytter seg til TV-avtaler som vil bli adressert i brevet. Vi gjør oppmerksom på at vilkårene kan reise øvrige spørsmål etter mfl. 22 enn de som er gjenstand for behandling i dette brevet. Dersom det tilsies ut ifra hensynet til forbrukerne vil vi eventuelt ta opp disse på et senere tidspunkt. 2. Rettslig grunnlag - Markedsføringsloven 22 2.1. Markedsføringsloven 22 generelt Tilsynet med avtalevilkår skjer på bakgrunn av markedsføringslovens 22. Etter denne bestemmelsen kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys dersom de finnes urimelige overfor forbrukerne. Forbrukerombudet vurderer kun avtalevilkår som er tenkt benyttet overfor flere forbrukere, typisk i standardkontrakter. Markedsføringsloven 22 gjennomfører EUs rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Praksis fra EU-domstolen om tolkning av direktivet vil, i tillegg til praksis fra Markedsrådet, ha stor betydning for forståelsen av markedsføringsloven 22. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Dersom det finnes preseptorisk lovgivning på et område, vil avtalevilkår som strider mot dette være urimelige og i strid med markedsføringslovens 22, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Et eksempel på slik preseptorisk lovgivning er som nevnt ekomloven 2-4. Avtalevilkår som er i strid med deklaratorisk (fravikelig) lovgivning vil som hovedregel finnes urimelig, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Dette er fordi også slik lovgivning angir normalløsningen - den løsning lovgiver i utgangspunktet mener er best, og avvik fra dette kan gi urimelige utslag. Det samme vil kunne gjelde vilkår som gjør betydelige avvik fra alminnelige kontraktsrettslige prinsipper og regler, ettersom disse også sier noe om hva som normalt vil gi balanserte resultater basert på langvarig domstolspraksis. At dette får 2
betydning for vurderingen etter mfl. 22 kommer også fram i Markedsrådets praksis, blant annet MR-2005-25. Når det gjelder spørsmålet om terskelen for inngripen har Høyesterett i Rt. 2006 s. 1348, uttalt at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før det kan gripes inn med hjemmel i mfl. 22, men at det ikke kan være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne vært bedre. * * * 3. Urimelige vilkår i Alminnelige vilkår for avtale om fiber- og bredbåndsbaserte tjenester fra Januar 2016 3.1. Ensidige endringer i avtalevilkårene endringsadgang, varsling og hevingsrett 3.1.1. Utdrag av vilkår om ensidige endringer fra standardavtalen I standardavtalen er ensidige endringer for TV-avtaler særlig regulert i punkt 14, 15, 24 og 25, samt i Spesielle vilkår for avtale om TV- og mediatjenester punkt 4. Her er et utdrag av de mest sentrale vilkårene: Punkt 14.1 Leverandøren har rett til å foreta innholdsmessige endringer i Tjenesten og i Tjenestens tekniske spesifikasjoner, etter minst 1 måneds varsel. Dersom endringen skyldes endringer i lovgivning eller andre forhold utenfor Leverandøren kontroll kan Leverandøren endre vilkår og innhold i tjenestene med umiddelbar virkning. Punkt 15 Kunden skal betale de engangskostnader, månedsbeløp, variable- og bruksavhengige kostnader som er angitt ved bestilling. Prisen kan ikke endres for Tjenester i bindingstid. Pris på Tjenester uten binding kan endres med 1 måneds varsel. Unntak fra forannevnte gjelder for prisendringer som skyldes endringer i Tjenesten som er utenfor Leverandørens kontroll, herunder ved endringer i offentlige myndigheters avgifter. Leverandøren har rett til å endre sine priser tilsvarende fra det tidspunkt slike endringer trer i kraft Dersom Leverandøren reduserer sine priser for Tjenesten i markedet i løpet av bindingstiden, vil endringene automatisk gjøres gjeldende for allerede inngåtte avtaler fra og med den første termin etter bindingstidens utløp. 3
Ved vesentlig prisøkning som følge av endring i Tjenesten i Avtaleperioden kan Kunden heve Avtalen med virkning fra det tidspunkt endringen trer i kraft. Dersom Kunden tar Tjenesten i bruk etter at prisendring har trådt i kraft, anses Kunden for å ha akseptert prisendringen. Punkt 24 Leverandøren har rett til å overdra sine rettigheter og plikter etter Avtalen. Punkt 25.1 Leverandøren har rett til ensidig å endre vilkårene i denne Avtale. Vilkårsendringer til Kundens ugunst kan først foretas 1 måned etter skriftlig varsel, hva enten varsel gis i eget skriv, i fakturabrev eller via e-post. Ved endringer av en viss betydning til ugunst for Kunden i bindingstid, har Kunden rett til vederlagsfritt å heve Avtalen fra det tidspunkt endringen trer i kraft. Dersom endringen skyldes endringer i lovgivning eller andre forhold utenfor Leverandøren kontroll gir ikke dette Kunden hevingsrett i bindingstiden og Leverandøren kan endre vilkår og innhold i tjenestene med umiddelbar virkning. Spesielle vilkår for avtale om TV- og mediatjenester Punkt 4.1 Leverandøren kan til enhver tid endre utformingen og funksjonaliteten i Leverandørens TVportal og andre applikasjoner Kunden har tilgang til. Leverandøren kan endre sammensetningen av kanaler og kanalpakker med 1 måneds varsel. Leverandøren står fritt til å endre tilbudet av film og serier uten varsel. Punkt 4.3 Leverandøren kan bli pålagt å blokkere tilgangen til TV/mediatjeneter som følge av at kringkaster/programleverandøren/innholdsleverandørene ikke har de immaterielle rettighetene som er nødvendig for kringkasting eller videresending av innholdet til Leverandørens Kunder. Leverandøren skal gi Kunden informasjon om dette så tidlig som mulig. Slik blokkering gir ikke Kunden krav på kompensasjon eller erstatning av noen art. 3.1.2. Generelt om forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer - forholdet mellom markedsføringsloven 22 og ekomloven 2-4 Markedsføringsloven 22 gir adgang til å forby standardvilkår som er urimelige overfor forbrukere. Et minstekrav etter denne bestemmelsen er at vilkårene oppfyller preseptorisk lovgivning på området, men markedsføringsloven 22 vil kunne gå lenger enn denne lovgivningen. Forbrukers rett til varsel og kostnadsfri hevingsrett ved ensidige endringer i avtale om «offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste» er regulert i ekomloven 2-4. Reglene i 4
ekomloven 2-4 har sin opprinnelse i direktiv 2002/22/EC, det såkalte «USO-direktivet». Bestemmelsen har siden blitt revidert, og 1. juli 2013 trådte det i kraft betydningsfulle endringer i ekomloven 2-4 og tilhørende forskrifter. Det følger av ekomloven 2-4 femte ledd at disse reglene ikke kan fravikes i forbrukerforhold. I avtaler mellom tilbyder av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste og sluttbruker gir ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd regler om varsel og kostnadsfri hevingsrett for sluttbruker ved endringer fra tilbyderen. I avtaler uten bindingstid gjelder den kostnadsfrie hevingsretten for enhver endring, mens det i avtaler med bindingstid kun er endringer til «ugunst» for forbrukeren som gir en slik kostnadsfrihevingsadgang. Ensidige endringer i avtalen kan tidligst tre i kraft en måned etter at varsel ble sendt sluttbruker. Dersom forbrukeren ikke godtar endringen, skal han eller hun kunne heve avtalen kostnadsfritt med virkning fra det tidspunktet endringer trer i kraft. For TV-avtaler er det imidlertid kun bæretjenesten eller overføringstjenesten som omfattes av bestemmelsene i ekomloven 2-4. Dette innebærer blant annet at inngåelse og oppfyllelse av abonnementsavtale, bildekvalitet, fakturering og erstatning er omfattet. Ekomloven 2-4 får imidlertid ikke direkte anvendelse på endringer i kanalsammensetninger eller øvrige endringer i innholdet. Slik Forbrukerombudet ser det vil dette skillet kunne være vanskelig å opprettholde i praksis. Dette blir særlig tydelig ved prisendringer hvor det kan reises spørsmål ved om endringen knytter seg til bæretjenesten eller til innholdet, eventuelt begge. For den næringsdrivende vil det være en fordel å argumentere for at endringen knytter seg til selve innholdet for slik å omgå de lovfestede rettighetene i 2-4, og forbruker vil ha liten mulighet til å kontrollere dette. Hevingsretten vil også kunne bli illusorisk da man ved å benytte seg av hevingsretten ved endringer i bæretjenesten også vil måtte si opp innholdstjenesten ettersom den ikke kan leveres uten bæretjenesten. I teorien kan innholdstjenesten være underlagt andre vilkår som oppsigelsestid og en eventuell bindingstid. Når det kommer til TV-signalene og innhold vil det ene derfor vanskelig kunne skilles fra det andre når det gjelder rettighetene som er nedfelt i ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd. Etter Forbrukerombudets syn har derimot dette skillet ikke noen avgjørende betydning. Mfl. 22 vil også kunne sette rammer for hvilke rettigheter en forbruker skal ha der tilbyder gjør ensidige endringer i avtalen. Vilkår som tillater den næringsdrivende å gjøre endringer i det som er avtalt, uten å samtidig gi forbrukeren krav på et varsel i rimelig tid før endringen trer i kraft og rett til å gå fra avtalen, vil presumtivt være urimelige avtalevilkår som kan forbys etter mfl. 22. Rettsgrunnlaget for dette standpunktet vil ble redegjort for i det følgende. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk avtalerett at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ensidige endringsadganger er et unntak fra dette prinsippet. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter. Løpende avtaler er i alminnelighet gjensidig bebyrdende. Dersom leverandøren, den 5
ressurssterke parten i avtaleforholdet, forbeholder seg retten til å gjøre ensidige endringer i kontrakten, vil dette betydelig forrykke balansen i avtaleforholdet. En slik ubalanse vil fort kunne anses som urimelig etter markedsføringsloven 22. I direktiv 93/13, som markedsføringsloven 22 er en implementering av, er det gitt en ikkeuttømmende liste over standardvilkår som presumtivt må anses som urimelige. Av artikkel 3 nr. 3 vedlegg pkt. 1. bokstav j) og k), sml. vedlegg pkt.2. bokstav b) følger det at vilkår som gir den næringsdrivende rett til ensidige endringer i pris og avtalevilkår, uten å gi forbrukeren rimelig varsel og mulighet til å avslutte avtalen, er presumtivt urimelige. Vedlegget nevner spesifikt endringer i pris og avtalevilkår. Endringer i selve produktets innhold er ikke spesifikt nevnt, slik som for eksempel endringer i kanalpakker. Det er likevel klart at opplistingen i direktivet ikke er ment å være uttømmende. Kanalsammensetningen vil som regel være det viktigste for forbrukeren når han eller hun inngår TV-avtale, og vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i kanalsammensetningen fra leverandørens side vil kunne innebære en markant ubalanse i avtaleforholdet. Vi ser imidlertid at det vil kunne være behov for slike endringer under gitte forhold, se nærmere punkt 3.1.3. og 3.1.4. Kravene til varsel og kostnadsfri heving må derfor legges til grunn også for endringer i selve produktet. Det finnes praksis fra de andre nordiske landende på dette området, og deres regler bygger på det samme direktivet som den norske markedsføringsloven 22. Forbrugerombudsmanden i Danmark forhandlet med bransjeorganisasjonen for TV-tilbydere i 2012. I forhandlingene ble det lagt til grunn at endringer i kanalpakkers innhold måtte varsles direkte og individuelt til forbrukeren, og at forbrukeren skulle gis en rimelig frist til å avslutte avtalen. I sak 2005:10 for den svenske Marknadsdomstolen ble et vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i en avtale om telefonabonnement kjent urimelig, ettersom vilkåret begrenset hvilke type ensidige endringer som skulle gi forbrukeren rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Med hjemmel i markedsføringsloven 22 anser Forbrukerombudet at kravene i ekomloven 2-4 gir uttrykk for et rimelig utgangspunkt for vilkårsregulering av varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i TV-avtaler, også der ekomloven 2-4 ikke får direkte anvendelse. Dette er en rettsteknisk god løsning, ettersom verken leverandøren eller forbrukeren trenger å forholde seg til den relativt krevende vurderingen av hvilke deler av avtalen som omfattes av ekomloven 2-4. En sammenfallende regulering av endringsadgangen i TV-avtaler bidrar dermed også til klarhet for forbrukeren, et moment som skal vektlegges i urimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven 22. Dette standpunktet innebærer at kravet om en måneds varsel og kostnadsfri hevingsrett for forbrukeren ved ensidige endringer fra leverandøren må legges til grunn for alle vilkårene om ensidige endringer i kontrakten. Det legges også til grunn at retten til kostnadsfri heving gjelder for enhver endring i avtale uten bindingstid, men for endringer til ugunst for forbrukeren i avtale med bindingstid. 6
Vi vil i det følgende bruke markedsføringsloven 22 som grunnlag for våre vurderinger av forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved vilkår om ensidige endringer, men vi understreker samtidig at de samme standpunktene vil gjelde etter ekomloven 2-4 for deler av avtalen. Det må også presiseres at utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ekomloven 2-4 gir ikke i seg selv adgang for tilbyderen til å gjøre ensidige endringer i avtaler med sluttbruker. Dersom en TV-leverandør skal kunne gjøre ensidige endringer i en avtale med en forbruker, er det en klar forutsetning at det må foreligge hjemmel i avtalen for dette. Forbrukerombudet har derfor sett på om det er klart nok presisert i avtalene hvilke forhold som kan begrunne ensidige endringer fra tilbyders side. Dette vil vi gå nærmere inn på i punkt 3.1.3 og 3.1.4. 3.1.3. Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale uten bindingstid I en avtale uten bindingstid kan det foreligge gode grunner for at leverandør forbeholder seg retten til å endre avtalen. Det er imidlertid viktig at forbrukeren i størst mulig grad skal kunne forutse hva slags endringer som kan gjøres, av hvilke grunner og på hvilket tidspunkt endringene vil skje. Et slikt klarhetskrav har blitt lagt til grunn av EU-domstolen i C-92/11 og C-472/10, hvor domstolen tolket direktiv 93/13/EØF som er implementert i norsk rett gjennom markedsføringsloven 22. Vilkår som «Pris på Tjenester uten binding kan endres» i standardvilkårenes punkt 15.2 gir ingen holdepunkter for forbrukeren til å forutse hvilke prisendringer som kan skje, av hvilke grunner de skjer, eller når de kan skje. Vilkåret vil derfor ikke oppfylle det nevnte klarhetskravet, og er et urimelig vilkår etter markedsføringsloven 22. Det samme gjelder vilkåret om at «Leverandøren har rett til å foreta innholdsmessige endringer i Tjenesten og i Tjenestens tekniske spesifikasjoner» i standardavtalen punkt 14.1 andre avsnitt og «Leverandøren har rett til ensidig å endre vilkårene i denne Avtale» i punkt 25.1. Også i de spesielle vilkårene for TV punkt 4.1 brukes uttrykk som «leverandøren kan til enhver tid endre» og «leverandøren står fritt til å endre». For å tilfredsstille kravene til klarhet for forbrukeren må dere så godt som mulig angi hvilke endringer som kan skje. Dersom det for eksempel foreligger en beregningsmåte for prisendringer må denne angis. Videre må dere angi hvilke konkrete forhold som kan medføre at ensidige endringer kan skje, og dersom det er mulig angi tidspunktene der endringene vil kunne skje. Vi gjør oppmerksom på at det å forbeholde seg en svært vid endringsadgang vil kunne skape en ubalanse i avtalen som er urimelig etter mfl. 22, slik at det vil kunne være begrensninger i hvilke endringer man kan forbeholde seg retten til å gjøre. Selv om en endringsadgang er klart formulert, vil vi derfor kunne gripe inn med hjemmel i mfl. 22. Vi ber derfor om at dere tar dette i betraktning når dere formulerer endringsadganger i vilkårene. 7
3.1.4. Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale med bindingstid Kravet til klarhet for forbrukeren som fremgår av punkt 3.1.3, vil også gjelde i avtaler med bindingstid. I avtaler med bindingstid vil det også ligge i avtalens natur at den skal være gjensidig bindende. Dersom leverandøren forbeholder seg retten til å gjøre vidtgående ensidige endringer, vil bindingen bare ha realitet for forbrukeren, og det vil fort oppstå en ubalanse i avtaleforholdet som gjør vilkåret urimelig etter markedsføringsloven 22. I avtaler med bindingstid legger Forbrukerombudet til grunn at adgangen til å gjøre endringer må begrense seg til rene force majeure hendelser og endringer som er pålagt av offentlige myndigheter. Endringsadganger utover dette vil være urimelige etter markedsføringsloven 22. Disse standpunktene harmonerer med praksis etter tilsvarende regelverk i øvrige nordiske land. Se Marknadsdomstolens sak mot Bahnhof AB 2009:35. I Finland er dette lovfestet i deres «Information Society Code». For å oppfylle kravet til klarhet for forbrukeren som følger av markedsføringsloven 22 og EU-domstolens tolkninger vil det imidlertid ikke være tilstrekkelig å bruke vage formuleringer som «forhold utenfor leverandørens kontroll». Det må så langt det er mulig angis hvilke endringer som kan skje, konkrete forhold som kan medføre endringer, og tidspunktene de kan inntre. Vi ber om at dere tar dette i betraktning og sørger for at eventuelle endringsvilkår er i tråd med dette. 3.1.5. Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale uten bindingstid Som nevnt i punkt 3.1.2. legger vi til grunn et minimumskrav etter markedsføringsloven 22 om en måneds varsel og kostnadsfri heving for forbrukeren ved enhver ensidig endring i avtalen fra leverandøren. Enhver endring som innebærer et avvik fra den originale kontrakten mellom tilbyder og sluttbruker må omfattes av dette, i tråd med det som også vil følge av ekomloven 2-4 for bæretjenesten. Det vil dermed være urimelig å begrense forbrukernes rett til varsel og heving i tilfeller hvor endringer skyldes andre forhold utenfor Leverandøren kontroll slik det følger av standardavtalen punkt 14.1. Det samme vil gjelde for punkt 15.2, punkt 25.1 og punkt 4.3 i Spesielle vilkår for avtale om TV- og mediatjenester. I denne avtalens punkt 4.1 står det i tillegg at tilbudet av film og serier kan endres uten varsel. Det kan reises spørsmål ved om dette er en endring som krever varsel etter markedsføringsloven 22. Dersom Altibox skulle overdra avtalen etter standardavtalen punkt 24.1 vil det også kunne utgjøre en endring som gir forbrukeren krav på varsel og kostnadsfri hevingsrett. I tillegg vil dette kunne reise spørsmål om krav på varsel om overføring av personopplysninger etter personopplysningsloven. 8
Av ekomlovens forarbeider, Prop 69 L (2012-2013) s. 98, som riktignok bare får betydning for deler av avtalen, følger det at «sluttbruker skal varsles på passende måte, og kravet til varselets form og innhold avhenger av den betydning endringen vil kunne få for sluttbruker. Varselet må ha en form og et innhold som på en tydelig måte gjør det mulig for sluttbruker å ta stilling til om han vil benytte seg av retten til å heve avtalen». Det er Forbrukerombudets syn at tilsvarende synspunkt etter markedsføringsloven 22 gjelder for standardvilkår i løpende forbrukeravtaler utenfor ekomlovens virkeområde. Vi viser her blant annet til Forbrugerombudsmanden i Danmark sine forhandlinger med bransjeorganisasjonen for TVtilbydere i 2012, hvor det ble lagt til grunn at endringer i kanalsammensetninger var endringer som måtte varsles direkte og individuelt til kunden. Det er videre vår vurdering at vilkår som tillater at vesentlige ensidige endringer anses akseptert av forbrukeren ved passiv aksept medfører en ubalanse som er urimelig etter mfl. 22. I den grad det er anledning til å forbeholde seg adgang til å gjøre vesentlige ensidige endringer, se nærmere om dette i punkt 3.1.3. og 3.1.4, må det derfor stilles krav om uttrykkelig aksept fra forbrukeren. Det er et grunnprinsipp at avtaler skal holdes slik de er inngått, og endringer i en avtale innebærer normalt at avtalen faller bort og en ny avtale inngås. Det er også et alminnelig utgangspunkt i avtaleretten at passivitet ikke alene kan binde en part, og dette gjelder særlig for forbrukere. Avtalevilkår om ensidige endringsadganger og passiv aksept i forbrukeravtaler er avvik fra disse deklaratoriske utgangspunktene, og vil kunne ansees urimelige etter markedsføringsloven 22. Det må etter Forbrukerombudets syn anses urimelig etter markedsføringsloven dersom forbrukeren skal risikere å bindes til vesentlige endringer i avtalen gjennom passivitet. Til støtte for dette synspunktet kan vi vise til MR-1996-7, hvor Markedsrådet la til grunn at et vilkår hvor forbrukeren kunne bli bundet til en vesentlig endret kortavtale ved passivitet var urimelig etter markedsføringsloven. Dersom forbrukeren ikke gir sin uttrykkelige aksept til en vesentlig endring, innebærer dette at leverandøren enten må unnlate å gjennomføre endringen, eller at avtalen avsluttes. Eksempler på ensidige endringer i TV-avtaler som vi anser vil kunne være vesentlige er endringer som innebærer en betydelig prisøkning over en kortere periode, endringer som går ut over forbrukerens rettigheter ved leverandørens mislighold, og endringer i kanalsammensetning som bidrar til å endre kanalpakkens karakter. Et eksempel på sistnevnte vil være kanalendringer som medfører at en sportspakke endrer karakter til en underholdningspakke. Vi ber dere endre de aktuelle vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 9
3.1.6. Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale med bindingstid Som utgangspunkt mener vi at vilkår som tillater endringer i en avtale underlagt bindingstid vil være urimelige avtalevilkår. Se nærmere punkt 3.1.4. Man kan derimot se for se at endringer i noen tilfeller likevel rent faktisk vil måtte gjennomføres, eksempelvis endringer som følge av force majeure. Også for avtaler i bindingstid vil utgangspunktet være at forbrukeren kostnadsfritt skal kunne heve avtalen dersom endringen er til ugunst for ham eller henne. Årsaken til at hevingsretten forbeholdes endringer til ugunst for forbrukeren i avtaler med bindingstid er for å unngå å gi leverandøren betenkeligheter med å gi forbrukeren bedre vilkår. Begunstigende vilkårsendringer vil heller ikke skape en ubalanse i disfavør av forbrukeren etter markedsføringsloven 22. Leverandøren har imidlertid samme plikt til å varsle om enhver endring i avtaler med og uten bindingstid, uavhengig av om endringen er til ugunst for forbrukeren eller ikke. Hva gjelder kravene til varsel ved endring av avtale med bindingstid viser vi til punkt 3.1.4. En endring til ugunst for sluttbruker innebærer at endringen må ha negativ innvirkning på situasjonen til sluttbruker. Vurderingen av hvorvidt en endring er til ugunst må gjøres for hver enkelt sluttbruker basert på de konkrete konsekvenser den får for vedkommende. Det er likevel ikke sluttbrukers subjektive vurdering av endringen som er avgjørende, men hvorvidt endringen objektivt sett kan sies å være til ugunst. En økning i pris vil for eksempel alltid være til ugunst for sluttbruker. Det samme vil gjelde endringer som medfører at kanaler faller bort, kvaliteten på sendingene blir dårligere eller tilleggstjenester fjernes. Som klar hovedregel vil de endringsadgangene som er tatt opp i brevets punkt 3.1.5 også innebære endringer som er til forbrukerens ugunst, og må dermed også gi forbrukeren rett til kostnadsfri hevingsrett etter markedsføringsloven 22 i avtale med bindingstid. Det vil dermed være i strid med markedsføringsloven 22 å stille som vilkår at endringen må være «av en viss betydning» til ugunst for at forbrukeren skal få kostnadsfri hevingsrett i avtale med bindingstid, slik det følger av standardavtalen punkt 25.1. Av standardavtalens punkt 15.2 følger det at endringer i pris som «skyldes endringer i offentligrettslige myndigheters avgifter» ikke gir forbrukeren krav på varsel. Disse endringene vil også kunne være til ugunst for forbrukeren. Selv om leverandøren er forpliktet til å gjennomføre slike offentligrettslige endringer, må leverandøren som profesjonell bransjeaktør ha langt bedre forutsetninger enn forbrukeren for å forutse slike endringer før avtaleinngåelsen. Dette synspunktet må særlig gjelde for TV-avtaler, ettersom bindingstiden som hovedregel ikke kan gå ut over 12 måneder. Bindingstid innebærer også at forbrukeren ved en tenkt offentligregulert prisøkning over en lengre periode kan bli tvunget til å betale en høyere pris enn forutsatt ved avtaleinngåelsen. Forbrukerombudet anser det derfor som urimelig å operere med standardvilkår som legger 10
all risiko for offentligrettslige endringer hos forbrukeren, uten tilsvarende rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Vi ber dere endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 3.1.7. Oppsummering av ensidige endringer Oppsummert vil ethvert unntak fra forbrukerens rett til varsel og heving ved prisendringer, endringer i avtalevilkårene og endringer i tjenestens innhold være urimelig etter markedsføringsloven 22 i avtaler uten bindingstid. Det samme gjelder for varsel av endringer i avtaler med bindingstid. I slike avtaler kan det, selv om kunden har bindingstid, ikke gjøres unntak fra hevingsretten så lenge endringen har en negativ innvirkning på situasjonen til forbrukeren. I avtaler uten bindingstid kreves det at vilkår om leverandørens rett til å gjøre ensidige endringer så langt som mulig angir hvilke endringer som kan skje, hvilke konkrete forhold som kan medføre endringer og tidspunktene de kan inntre. I avtaler med bindingstid gjelder det samme, men det kan heller ikke anvendes vilkår som gir leverandøren rett til å gjøre endringer i avtalevilkårene utover de som er påkrevd av force majeure hendelser eller endringer pålagt av offentlig myndighet. Vi ber dere derfor endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 4. Misligholdsbeføyelser og ansvarsfraskrivelser 4.1.1. Utdrag av vilkår om misligholdsbeføyelser i standardavtalen I standardavtalen er misligholdsbeføyelser for TV-avtaler særlig regulert i punkt 12, 19 og 21, samt Spesielle vilkår for TV- og medietjenester punkt 3.3. 12.1 Leverandøren kan helt eller delvis stenge Kundens tilgang til Tjenesten umiddelbart og uten forutgående varsel dersom offentlige myndigheter krever dette eller dette er nødvendig av tekniske, driftsmessige eller vedlikeholdsmessige grunner. Tilsvarende gjelder i nødssituasjo- ner, herunder ved alvorlige trusler mot helse, sikkerhet eller miljø, naturkatastrofer, krig eller krigsliknende tilstander, omfattende streik eller lockout, eller ved alvorlig fare for sabotasjer mot nett og tjenester. Tiltak som nevnt ovenfor skal om mulig varsles Kunden i rimelig tid på for- hånd. Leverandøren er uten ansvar for kostnader eller tap som Kunden måtte bli påført som følge av forannevnte tiltak. 19.1 Ved brudd på eller vesentlig reduksjon av tilgjengeligheten til Tjenesten som vedvarer mer enn 24 timer etter at Kunden har meldt driftsavbruddet til Leverandøren og som 11
ikke utbedres innen fristen, jf. pkt. 18.1, kan Kunden kreve forholdsmessig prisavslag for den berørte del av Tjenesten. 19.2 Prisavslag gis ikke dersom feilen skyldes Kundens eget utstyr eller kabling, eller feil på Leverandørens bredbåndnett eller Utstyret som har sin årsak i at Kunden har benyttet Utstyret eller Tjenesten i strid med vilkårene i Avtalen, eller andre forhold utenfor Leverandørens kontroll. 21.4 Uavhengig av det foranstående fraskriver Leverandøren seg ethvert ansvar for tap som kunne vært unngått dersom Kunden hadde hatt nødstrøm. Spesielle vilkår for avtale om TV- og mediatjenester 3.3 Leverandøren tar ikke ansvar for bortfall av innhold som er lagret på noen lagringsenhet (f.eks. PVR, håndholdte enheter mv.) som følge av feil i utstyr og/eller programvare. Lagret innhold kan videre bli slettet ved reparasjoner og programvare- oppdateringer. 4.1.2. Kundens rettigheter ved mislighold Forbrukerkjøpsloven regulerer forbrukernes plikter og rettigheter ved kjøp av varer, men det finnes som kjent ingen tilsvarende regulering for forbrukerkjøp av tjenester. I vurderingen av om et avtalevilkår er urimelig ved kjøp av tjenester, har man imidlertid i praksis sett hen til hvordan forbrukernes rettigheter er regulert i forbrukerkjøpsloven. Som eksempel kan vi nevne at EU-kommisjonens forslag til direktiv om rettigheter ved kjøp av digitale tjenester (2015/0287 (COD) legger til grunn at forbruker i stor grad skal ha de samme misligholdsbeføyelsene som ved kjøp av varer. Det følger av forbrukerkjøpsloven at forbrukere ved en mangel kan gjøre gjeldende tilbakeholdsrett, retting, avhjelp, prisavslag, erstatning eller heving, noe som også i stor grad er en kodifisering av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Vi mener det har gode grunner for seg å se hen til hvordan disse prinsippene er kommet til uttrykk i forbrukerkjøpsloven når det gjelder vilkårsregulering av misligholdsbeføyelser også ved kjøp av TV-tjenester. Vi ser at standardavtalens spesielle vilkår for TV-tjenester ikke regulerer misligholdsbeføyelser konkret, og vi vil derfor i det følgende legge til grunn vilkårene i den generelle delen. Standardavtalen punkt 19 regulerer retten til prisavslag ved brudd på eller vesentlig reduksjon i tilgjengeligheten av tjenesten som vedvarer mer enn 24 timer etter at dette er meldt til leverandøren. Det følger av systemet i forbrukerkjøpsloven at selger kan tilby retting uten opphold, og at forbruker i så fall ikke kan kreve prisavslag eller heving dersom selger sørger for retting, jf. 29. Før vi konkluderer nærmere etter mfl. 22 ber vi om en begrunnelse for denne tidsrammen fra dere. 12
I tillegg til et eventuelt prisavslag må forbrukeren også kunne kreve erstattet et økonomisk tap som skulle oppstå i forbindelse med bortfall av kanaler, eksempelvis ved at forbruker foretar dekningskjøp. Dette er for øvrig også løsningen som legges til grunn i forbrukerkjøpsloven 26. Dette er regulert i standardavtalens punkt 21, men vi ber om at dere ser på om det kan tydeliggjøres for forbrukeren at man kan ha krav på både prisavslag og erstatning ved mislighold fra leverandørens side. 4.1.3. Ansvarsfraskrivelse utover det som følger av det alminnelige kontrollansvaret Standardavtalen punkt 12.1 kan leses slik at Altibox er uten ansvar for kundens kostnader eller tap som følge av nødvendige tiltak i forbindelse med tekniske, driftsmessige eller vedlikeholdsmessige grunner. Vi vil påpeke at formuleringen kan fremstå som en utvidelse av kontrollansvaret hvor det som utgangspunkt må foreligge fire kumulative vilkår, nemlig en hindring utenfor tilbyders kontroll som man med rimelighet ikke kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletidspunktet og som man med rimelighet ikke kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av. Det samme gjelder standardavtalen punkt 19.2 hvor det framgår at forbrukeren ikke har krav på prisavslag dersom feilen skyldes «andre forhold utenfor Leverandørens kontroll». Videre fremgår det av de spesielle vilkårene for TV punkt 3.3 at leverandøren ikke tar ansvar for bortfall av innhold som er lagret på noen lagringsenhet (f.eks. PVR, håndholdte enheter mv.). Forbrukerombudet registrerer at kundene til Altibox kan betale ekstra for en PVRdekoder med opptaksmuligheter. For en slik tilleggstjeneste hvor det betales særskilt vederlag vil det kunne være urimelig dersom forbrukeren skal risikere å miste alle sine opptak uten å kunne motta noen form for kompensasjon dersom datatapet skyldes forhold innenfor Altibox sin kontrollsfære. Slik Forbrukerombudet forstår de ovennevnte punktene i standardavtalen vil ansvarsfraskrivelsen gå lenger enn den som følger av det alminnelige kontrollansvaret, og dette vil kunne være urimelige vilkår etter markedsføringsloven 22 i en avtale som den foreliggende. Vi ser for øvrig at de fullstendige vilkårene for kontrollansvaret er tatt inn i standardavtalen punkt 21.1 første setning, og vi ber om deres syn på hvorvidt det er ment å begrense ansvaret ytterligere gjennom punkt 12.1, 19.2 eller 3.3 og en eventuell begrunnelse for dette. I punkt 21.4 kommer det fram at dere fraskriver dere ansvar for «tap som kunne vært unngått dersom Kunden hadde hatt nødstrøm.» Det føler av forbrukerkjøpsloven 54 at partene som utgangspunkt har en tapsbegrensningsplikt. Vi stiller derimot spørsmål ved om nødstrøm er rimelig tiltak forbrukeren må sette inn for å begrense et eventuelt tap som følge av en mangel fra deres side. Vi ber derfor om en nærmere redegjørelse for dette vilkåret og hvilke praktiske tilfeller som er tiltenkt her. 13
4.1.4. Kundens mislighold I punkt 12.2 fastsettes det at dere kan «stenge Kundens tilgang til Tjenesten dersom Kunden ikke har betalt sitt utestående innen 14 dager etter han har mottatt skriftlig varsel om stenging». Vi finner grunn til å reise spørsmål ved dette sett i sammenheng med ekomforskriftens 11-1 som regulerer stenging ved uteblitt betaling, og angir at stenging først kan skje én måned etter at det er gitt betalingsoppfordring og forhåndsvarsling om tiltak. Vi ber om en redegjørelse for hvorvidt dere anser dette vilkåret for å være i tråd med ekomforskriften. I motsatt fall ber vi dere endre dette. 4.2. Øvrige forhold 4.2.1. Formkrav for oppsigelse Forbrukerombudet har tidligere vært i kontakt med Altibox vedrørende formkrav til oppsigelse, og da særlig i forbindelse med vilkårene hos Altibox-partnerne Lyse og Viken. Hva gjaldt vilkårene hos Lyse skrev dere i brev til oss datert 16. august 2013 at «I løpet av året skal avtalevilkårene revideres og da vil kravet til skriftlighet endres. Oppsigelse vil da kunne skje via de kontaktflater som etableres i kundeforholdet. Leverandøren sender deretter skriftlig bekreftelse på at avtaleforholdet er sagt opp fra avtalt dato». For Viken Fibernett ble det oppgitt at dere «stiller ikke formkrav til oppsigelse fra kunde. Oppsigelse kan foretas via de kontaktflater som er etablert i kundeforholdet. Etter mottatt oppsigelse sendes det ut skriftlig bekreftelse på at avtaleforholdet er sagt opp fra avtalt dato». I de generelle vilkårene til Altibox finner vi ikke formkrav til oppsigelse, og vi finner heller ikke info om dette på hjemmesiden deres. Vi ber derfor om en bekreftelse på at dere fortsatt legger til grunn at forbrukeren kan si opp i alle tilgjengelige kanaler, og hvorvidt dette også gjelder de øvrige Altibox-partnerne. 4.2.2. Avbruddsgebyr I nevnte brev til oss datert 16. august 2013 skriver dere at «dersom forbrukeren ønsker å si opp tjenesten i avtaleperioden, skal det svares et avbruddsgebyr som tilsvarer en forholdsmessig andel av gjenværende subsidiering sammenlignet med pris på tilsvarende tvtjeneste uten bindingstid». I punkt 13.3 i standardavtalen kommer det derimot fram at «dersom Kunden velger å avbestille Tjenesten i bindingstiden faktureres Kunden et avbruddsgebyr som tilsvarer 14
verdien av gjenværende bindingstid. Dette kan forstås slik at forbrukeren blir ansvarlig for resterende abonnementsavgift ut bindingstiden. Som dere er kjent med er vi av den oppfatning at bindingstid er begrensende for mobiliteten i markedet fordi det kan føre til at forbrukere bytter tjenesteleverandør i mindre omfang enn de faktisk ønsker. I urimelighetsvurderingen av vilkår om bindingstid er det etablert praksis på IKT-området at det kan benyttes opptil tolv måneders total bindingstid under forutsetning av at forbrukeren tilståes en reell økonomisk fordel som veier opp for ulempen bindingstiden representerer, samt at forbrukeren likevel har mulighet til å komme ut av avtalen mot et rimelig bruddgebyr, slik dere legger opp til. Bindingstidens lengde er nå lovfestet i ekomloven 2-4 hvor det også kreves at forbrukerne skal få en økonomisk fordel. Det vil derimot fortsatt reise spørsmål etter mfl. 22 dersom forbrukeren ikke har mulighet til å komme seg ut av avtalen ved å betale et rimelig bruddgebyr. Gebyret må være proporsjonalt, slik at det ikke overgår den økonomiske fordelen som forbrukeren har blitt tilstått som kompensasjon for å binde seg og skal justeres ned suksessivt i løpet av bindingstiden. Vi er av den oppfatning at dette prinsippet om hvordan avbruddsgebyret beregnes og selve størrelsen på dette må framgå klart av standardvilkårene slik at dette blir synlig og tilstrekkelig klart for forbrukeren. Vi ber dere derfor endre vilkårene slik at de blir i tråd med ovennevnte. I tillegg merker vi oss at det følger av punkt 23.2 at forbrukeren ved flytting er forpliktet til å videreføre leveringen så lenge det er mulig for Altibox å levere tjenesten på den nye adressen. Dersom dette ikke er mulig skal kunden komme seg ut av avtalen ved å betale et eventuelt avbruddsgebyr. Vi reiser spørsmål om dette da kunden under enhver omstendighet skal kunne komme seg ut av avtalen ved å betale et eventuelt bruddgebyr dersom man ønsker dette. Vi ser derimot at det kan ha gode grunner for seg å presisere i avtalevilkårene at flytting ikke nødvendigvis frigjør forbruker fra bindingstiden. Vi ber dere se på formuleringene slik at det kommer tydelig fram at forbrukeren ikke plikter å overføre levering av Altibox til ny adresse, men at det i så fall vil kunne påløpe et bruddgebyr. 3.3.4. Angrerett Det følger av standardavtalen punkt 4.2 at dersom «Kunden gis rett til bruk av Tjenesten før utløpet av angrefristen, og senere benytter angreretten må Kunden betale for den delen av Tjenesten som Kunden har kunnet ta i bruk». Etter angrerettloven 24 skal den næringsdrivende tilbakeføre alle betalinger som er mottatt fra forbrukeren dersom forbrukeren benytter seg av angreretten. Ønsker forbrukeren derimot at levering av tjenester starter opp før utløpet av angrefristen, skal den næringsdrivende 15
kreve at forbrukeren uttrykkelig ber om dette, jf. 19. I så fall kan det kreves et beløp som står i forhold til det som er levert frem til det tidspunkt forbrukeren gir melding om bruk av angreretten, jf. 26. Vilkåret i punkt 4.2 må derfor presisere at dette kun gjelder er i tilfeller hvor forbruker uttrykkelig har bedt om at levering skal starte opp. Vi ber dere endre dette slik at det er i tråd med angrerettloven. * * * Forbrukerombudet ber om at dere gjennomgår kontrakten og ender avtalevilkårene som Forbrukerombudet i dette brevet har konkludert med er i strid med mfl. 22. Videre ber vi om at dere kommenterer og redegjør for de vilkårene hvor vi har reist spørsmål om brudd på mfl. 22. Vi ber om at dere kommer tilbake til oss med svar i saken så snart som mulig og senest innen 6. juni 2016. Dersom dere er uenig i Forbrukerombudets juridiske vurderinger, ber vi om at dere redegjør nærmere for begrunnelsen for dette. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Bente Øverli nestleder Vedlegg: Brev til Forbrukerombudet datert 16. august 2013 16