Statens adgang til inngrep i fagforeningers forhandlingsrett ved tvungen lønnsnemnd

Statens adgang til inngrep i fagforeningers forhandlingsrett ved tvungen lønnsnemnd Kandidatnummer: 222 Leveringsfrist: 1. juni 2018 Antall ord: 33 894

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Aktualitet... 1 1.3 Avgrensninger... 3 1.4 Avhandlingens struktur... 4 2 RETTSKILDEBILDET OG METODESPØRSMÅL... 6 2.1 Metodiske utgangspunkter... 6 2.2 Sammenfall mellom EMK artikkel 11 og Grunnloven 101... 8 2.3 EMK artikkel 11 tolkes i lys av annen internasjonal rett... 13 3 FORHANDLINGSRETTEN... 17 3.1 Innledning... 17 3.2 Fagforeningsvernet og retten til å danne fagforeninger... 18 3.3 Påvirkningsretten... 21 3.3.1 Utgangspunkter... 21 3.3.2 Statenes skjønnsmargin og underrettighetene som inngår i påvirkningsretten 24 3.4 Forhandlingsretten... 25 3.4.1 Innledning... 25 3.4.2 Forhandlingsretten etter Demir-saken... 25 3.4.3 Enkelte rettigheter som ikke omfattes av forhandlingsretten... 29 3.5 Forhandlingsretten som essensiell rettighet... 31 3.6 Tvungen lønnsnemnd som inngrep i forhandlingsretten... 34 3.7 Utgangspunkter for videre drøftelser... 37 3.8 Veien videre... 37 4 LEGITIMT FORMÅL... 39 5 LOVSKRAVET... 42 5.1 Innledning... 42 5.2 Utgangspunkter... 42 5.3 Ordningen med tvungen lønnsnemnd og «ad hoc»-lovgivning... 46 5.3.1 Det generelle grunnlaget for ordningen med tvungen lønnsnemnd... 46 5.3.2 Prosess og demokratisk konsensus... 49 5.3.3 Avgjørelse om lovvedtak eller provisorisk anordning i den enkelte sak... 50 5.4 Rikslønnsnemndas kompetanse og skjønn... 51 i

5.4.1 Innledning... 51 5.4.2 Materielle begrensninger... 53 5.4.3 Rikslønnsnemndas organisering og uavhengighet... 54 5.4.4 Reflekterer Rikslønnsnemndas kjennelser menneskerettighetene?... 56 5.5 Domstolsprøving... 57 5.6 Oppsummering... 58 6 FORHOLDSMESSIGHETSVURDERINGEN... 60 6.1 Utgangspunkter om forholdsmessighetsvurderingen ved inngrep i forhandlingsretten 60 6.1.1 Innledning... 60 6.1.2 Forholdsmessighetsvurderingens funksjon... 61 6.1.3 Strukturen i forholdsmessighetsvurderingen... 62 6.1.4 Metode... 63 6.1.5 Statens skjønnsmargin... 63 6.1.6 Oppsummering og veien videre... 66 6.2 Momenter på systemnivå... 67 6.2.1 Innledning... 67 6.2.2 Inngrep i form av kjennelse... 67 6.2.3 Utsiktene til alternative ordninger... 68 6.2.4 Demokratisk konsensus... 68 6.3 Nødvendigheten av inngrepet for staten... 69 6.3.1 Innledning... 69 6.3.2 Hvor alvorlig er streiken... 70 6.3.3 Hva er alternativet til å fastsette tariffvilkår på vegne av partene?... 73 6.4 Alvorlighetsgraden av inngrepet for fagforeningen... 74 6.4.1 Innledning... 74 6.4.2 Innholdet i Rikslønnsnemndas kjennelse... 74 6.4.3 Hvilke andre påvirkningsmuligheter har fagforeningen?... 78 6.4.4 Arbeidsvilkårene til fagforeningens medlemmer... 79 6.4.5 Om Rikslønnsnemndas kjennelse er i tråd med loven... 80 6.5 Hensynet til arbeidsgiver... 81 6.5.1 Arbeidsgivers eiendomsrett... 81 6.5.2 Om arbeidsgiver misbruker ordningen til sin fordel... 82 6.6 Oppsummering... 82 7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 84 8 LITTERATURLISTE... 86 8.1 Lover og forskrifter... 86 ii

8.1.1 Lover... 86 8.1.2 Provisoriske anordninger... 86 8.2 Forarbeider... 87 8.3 Rettsavgjørelser... 88 8.3.1 Høyesterett... 88 8.3.2 Avgjørelser fra Arbeidsretten... 88 8.3.3 Kjennelser fra Rikslønnsnemnda... 88 8.3.4 Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolen... 88 8.3.5 Oppsummeringer og pressemeldinger fra Den Europeiske Menneskerettighetsdomstolens administrasjon... 90 8.4 Internasjonale kilder... 91 8.4.1 Traktater... 91 8.4.2 Praksis fra ILO... 91 8.4.3 Andre dokumenter... 91 8.5 Litteratur... 92 iii

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for denne oppgaven er statens adgang til å fastsette tariffvilkår på vegne av fagforeninger i forbindelse med tvungen lønnsnemnd. Forhandlingsretten er fagforeningers frihet til å forhandle og å slutte tariffavtaler med arbeidsgiver, og regnes som en del av organisasjonsfriheten. Tvungen lønnsnemnd innebærer for det første at myndighetene ved Stortinget eller regjeringen forbyr fortsettelse av en streik som vurderes som tilstrekkelig samfunnsskadelig. 1 For det andre henviser Stortinget eller regjeringen tvisten til løsning hos Rikslønnsnemnda. Det innebærer at Rikslønnsnemnda avsier en kjennelse som får virkning som tariffavtale mellom partene. 2 Tvungen lønnsnemnd utgjør med det et inngrep i forhandlingsretten, siden partene da har fått diktert tariffavtalevilkår fra staten, og ikke står like fritt til selv å forhandle og slutte tariffavtaler med arbeidsgiversiden så lenge kjennelsen gjelder. Siktemålet med denne oppgaven er å vurdere når den norske statens bruk av tvungen lønnsnemnd opp mot forhandlingsretten. Jeg vil konsentrere avhandlingen til kun å gjelde forhandlingsretten etter EMK artikkel 11. Som jeg snart skal redegjøre for i kapittel 2 utgjør EMK artikkel 11 et helt sentralt utgangpunkt for kartleggingen av forhandlingsretten etter norsk rett. 1.2 Aktualitet Praksisen med tvungen lønnsnemnd har høstet kritikk fra flere hold, blant annet fra organisasjonsfrihetskomiteen i ILO (International Labour Organisation) og Den europeiske sosialkomiteen. 3 Ordningen har også blitt problematisert i norsk faglitteratur. 4 Kritikken fra de internasjonale organene og den nevnte litteraturen har hovedsakelig rettet seg mot tvungen lønns- 1 Tvungen lønnsnemnd brukes kun i interessetvister. Interessetvister defineres i arbeidstvistloven 1 bokstav j) som en «tvist mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om ordningen av fremtidige arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold som ikke omfattes av en tariffavtale eller som skal avløse en tidligere tariffavtale.» I interessetvister kan arbeidskampmidler som streik og lockout benyttes, i motsetning til det som er tilfellet i forbindelse med rettstvister. Rettstvister defineres i arbeidstvistloven 1 bokstav i) som en tvist mellom partene som nevnt, men som gjelder «ordningen av fremtidige arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold som ikke omfattes av en tariffavtale eller som skal avløse en tidligere tariffavtale». Formålet med tvungen lønnsnemnd er å hindre samfunnsskadelige streiker, og er derfor kun aktuelt å benytte i interessetvister. 2 Et eksempel på dette er den midlertidige lov om lønnsnemndbehandling i helseforetakene fra 2016, 1. 3 Organisasjonsfrihetskomiteen og Ekspertkomiteen overvåker forsamlingsfriheten etter ILO-konvensjonene, og Den Europeiske Sosialkomiteen overvåker Den Europeiske sosialpakten. Se Monsen (2013) s. 368. Dette behandles kort nedenfor i punkt 2.3. 4 Se for eksempel Andersen (2016) s. 114 flg og Alsos (2010) s. 123. 1

nemnd som inngrep i streikeretten. Tvungen lønnsnemnds potensielt problematiske forhold til forhandlingsretten har derimot i liten grad vært gjenstand for diskusjon i Norge. I plenumsdommen Demir and Baykara v. Turkey (heretter Demir-saken) fra 2008 fikk forhandlingsretten en selvstendig status som del av fagforeningers organisasjonsfrihetsvern. I denne saken hadde staten kjent en tariffavtale inngått mellom en fagforening og en arbeidsgiverforening ugyldig med tilbakevirkende kraft. 5 Domstolen kom til at dette var et ulovlig inngrep i forhandlingsretten. I den forbindelse uttalte den, etter en gjennomgang av ILOpraksis, ESP-praksis og europeisk praksis, at retten til å forhandle med arbeidsgiver i prinsippet har blitt en essensiell del av retten til å søke å påvirke arbeidsgiver på vegne av fagforeningsmedlemmene. Fra å være en av flere måter staten kan velge å oppfylle den noe videre retten fagforeningene har til å søke å påvirke arbeidsgiver, fikk forhandlingsretten «essensiell»-status og fikk karakter av å være en selvstendig rettighet. 6 Dette innebærer blant annet at staten ikke lenger lovlig kan velge bort forhandlingsretten utelukkende ved å sikre fagforeningene påvirkningsmulighet på en annen måte. Staten må ha en legitim begrunnelse for hvorfor den vil gripe inn i forhandlingsretten. Dette innebærer at forhandlingsrettens status har endret seg, og at det er nødvendig å undersøke hva denne endringen består i for å sikre at tvungen lønnsnemnd-ordningen er i overensstemmelse med forhandlingsretten. Tvungen lønnsnemnd som inngrep i forhandlingsretten var tema i en avgjørelse fra Arbeidsretten høsten 2017. 7 I dommen, som jeg vil omtale som legeforeningsaken, underkjente Arbeidsretten en kjennelse fra Rikslønnsnemnda med den begrunnelse at innholdet stred mot lov. Saken stod mellom Legeforeningen og Spekter. Partene hadde vært uenige om tolkningen, og derfor videreføringen, av et vilkår som omhandlet legenes arbeidstid. Legene gikk ut i streik, og etter norgeshistoriens lengste legestreik grep staten inn med tvungen lønnsnemnd. 8 Rikslønnsnemnda forlenget den tidligere tariffavtalen, som innebar at Spekter kunne gjennomføre praksisen de ønsket med individuelle arbeidstidsplaner, som var innenfor den tidligere tariffavtalens ordlyd. 9 Kjennelsen fra Rikslønnsnemnda innebar altså at legene måtte 5 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 110. 6 Retten til å søke å påvirke arbeidsgiver på vegne av fagforeningsmedlemmene vil jeg kalle «påvirkningsretten» i denne oppgaven. 7 Se AR-2017-29. 8 Se lov om lønnsnemndbehandling, helseforetakene 2. Streiken hadde ved inngrepet vart i ca. fem uker, og omfattet 628 medlemmer fra 13 ulike helseforetak, se Rikslønnsnemndas kjennelse 2/2016 s. 4. Uttakene hadde blitt trappet opp gradvis fra 329 medlemmer. 9 Se Rikslønnsnemndas kjennelse sak 2/2016 s. 75. 2

akseptere individuelle arbeidstidsplaner så lenge kjennelsen var satt til å gjelde, som var ca. ett år og to måneder fra kjennelsen ble avsagt 27. februar 2017 til 30. april 2018. 10 Denne saken reiste spørsmål om hvilke inngrep staten kan gjøre i fagforeningers organisasjonsfrihet, og i forlengelsen av det, hva Rikslønnsnemndas kjennelser kan inneholde. Det ble blant annet anført at Rikslønnsnemndas kjennelse i denne saken var i strid med Legeforeningens rett til å forhandle og slutte avtaler som er vernet av organisasjonsfriheten i EMK art. 11 og «andre internasjonale konvensjoner Norge er bundet av». 11 Forholdet til organisasjonsfriheten som menneskerettighet ble altså diskutert, men var ikke direkte avgjørende for sakens utfall. 12 Likevel illustrerer saken at Rikslønnsnemndas forhold til organisasjonsfriheten som menneskerettighet er en uklar og vanskelig tilgjengelig materie. Saken illustrerer også at tvungen lønnsnemnds forhold til forhandlingsretten er en praktisk problemstilling for fagforeninger i dag. Tvungen lønnsnemnd er dessuten et aktuelt tema siden det brukes relativt ofte i Norge. Mellom 1996 2012 er det blitt brukt 30 ganger. 13 Fra 2013 og frem til i dag er tvungen lønnsnemnd blitt brukt fire ganger. 14 Totalt utgjør dette i snitt ca. 1,5 ganger i året. Dette viser at tvungen lønnsnemnd brukes relativt hyppig. 1.3 Avgrensninger For ikke å gå utover oppgavens omfang ser jeg kun på forhandlingsretten etter EMK artikkel 11. Dette er imidlertid ikke det eneste folkerettslige instrumentet som forplikter Norge til å respektere forhandlingsretten. Fagforeningsvernet har også blitt anerkjent i andre menneskerettighetsinstrumenter både i FN-systemet gjennom verdenserklæringen, ILO-konvensjonene nr. 87 og 98 og konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, og i Europa gjennom Den Europeiske Sosialpakten (heretter forkortet til «ESP») og Den europeiske unions charter om grunnleggende rettigheter artikkel 12. 15 Å ikke behandle de relevante ILO-konvensjonene og ESP har imidlertid visse implikasjoner, siden EMK artikkel 11 etter EMDs praksis tolkes i lys av de nevnte internasjonale instrumentene, i tillegg til blant annet EU-charteret. En vurdering av om tvungen lønnsnemnd i et kon- 10 Rikslønnsnemndas kjennelse sak 2/2016 s. 75. 11 Se AR-2017-29 avsnitt 53. 12 Se AR-2017-29 avsnitt 128. 13 Seip (2013) s. 11. 14 Tallet er hentet fra søk i Lovdata med søkeord «Lov om lønnsnemndsbehandling». 15 Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter gjelder som norsk lov etter vedlegg nr. 5 til menneskerettighetsloven. For en kommentar til EU-charteret artikkel 12, se Dorssemont (2014) s. 341 flg. 3

kret tilfelle er i overensstemmelse med EMK artikkel 11 kan altså ikke gjøres fullstendig uten også å ta i betraktning de nevnte grunnlagene for forhandlingsretten. For en nærmere redegjørelse av denne problemstillingen, se kapittel 2.3 om EMDs komparative metode. Andre avgrensninger vil jeg vise til etter hvert, der det er aktuelt. Jeg ser også kun på rettighetene til fagforeningene, og behandler ikke rettighetene til arbeidsgiversiden. 1.4 Avhandlingens struktur I kapittel 2 vil jeg gjøre rede for visse metodiske utgangspunkter og plassere forhandlingsretten i norsk rett. I punkt 2.2 vil jeg vise at forhandlingsretten er omfattet av Grunnloven, og diskutere hvilken betydning dette har for forhandlingsrettens status i Norge. Deretter vil jeg i punkt 2.3 redegjøre for EMDs komparative metode, og kort vise at artikkel 11 tolkes i lys av andre internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som også verner forhandlingsretten. I denne oppgaven avgrenser jeg som nevnt mot å tolke EMK artikkel 11 i lys av disse andre kildene. Deretter følger oppgaven til dels samme oppbygning som EMK artikkel 11. Artikkelen er bygget opp slik at den beskriver de vernede rettighetene i første ledd, og oppstiller inngrepsvilkårene i annet ledd. Disse vilkårene er at inngrepet må ha et legitimt formål, ha grunnlag i nasjonal lov og være nødvendig i et demokratisk samfunn. Jeg vil senere referere til disse vilkårene som «lovlighetsvilkårene», når jeg omtaler dem samlet. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for forhandlingsretten, og sette den i kontekst med det generelle fagforeningsvernet etter EMK artikkel 11(1). Sentrale spørsmål her er hvilke rettigheter forhandlingsretten oppstiller for fagforeninger, og hva det betyr at den har fått såkalt «essential»- status. Disse drøftelsene ligger til grunn for de videre drøftelsene av lovskravet og forholdsmessighet. I kapitlene 4-6 presenterer jeg vilkårene for at en stat lovlig skal kunne gjøre inngrep i forhandlingsretten som fremgår av artikkel 11(2). Her presenterer jeg først kravet om legitimt formål i kapittel 4. Deretter vurderer jeg om tvungen lønnsnemnd-ordningen i Norge oppfyller lovskravet i kapittel 5. I kapittel 6 vil jeg redegjøre forholdsmessighetsvurderingen, hvor jeg vil drøfte momentene i vurderingen av om tvungen lønnsnemnd utgjør et forholdsmessig inngrep i forhandlingsretten. Både vilkåret om legitimt formål og lovskravvurderingen spiller også inn i forholdsmessighetsvurderingen. Av hensyn til en oversiktlig fremstilling vil jeg likevel behandle dem hver for seg, og heller vise til sammenhengene underveis i de ulike drøftelsene. 4

Jeg vil til slutt komme med noen avsluttende oppsummeringer og bemerkninger i kapittel 7. 5

2 Rettskildebildet og metodespørsmål 2.1 Metodiske utgangspunkter EMK artikkel 11 har betydning i norsk rett på flere nivåer. For det første gjelder EMK som norsk lov etter menneskerettighetsloven. Bestemmelsen går foran annen lovgivning ved motstrid, etter menneskerettighetsloven 2. Forhandlingsretten gjelder altså som intern norsk lov, med forrang for annen lovgivning ved motstrid. Forhandlingsretten er også en del av organisasjonsfriheten som ble grunnlovfestet i Grunnloven 101 i 2014. Bestemmelsen er i stor utstrekning basert på EMK artikkel 11, og jeg vil diskutere forholdet mellom Grunnloven og EMK artikkel 11 nærmere under i punkt 2.2. I kraft av disse grunnlagene setter forhandlingsretten skranker for hva Rikslønnsnemndas kjennelser kan inneholde for å være i tråd med norsk lov. Den setter også skranker for hvilken kompetanse Regjeringen kan overføre til Rikslønnsnemnda, og ikke minst setter den i kraft av å være gjennomført på Grunnlovs nivå også skranker for hvilken kompetanse Stortinget kan delegere til Rikslønnsnemnda. EMK artikkel 11 lyder i norsk oversettelse: 1.Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne sine interesser. 2.Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli undergitt andre innskrenkninger enn de som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Denne artikkel skal ikke hindre at lovlige innskrenkninger blir pålagt utøvelsen av disse rettigheter for medlemmene av de væpnede styrker, av politiet og av statsforvaltningen. 16 Konvensjonsteksten nevner ikke forhandlingsretten eksplisitt, men er blitt innfortolket i ordlyden «rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne om sine interesser». EMK artikkel 11 overvåkes av den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, og statene plikter å 16 Menneskerettighetsloven vedlegg 2 del 1 artikkel 11. 6

rette seg etter avgjørelsene som domstolen avsier. 17 EMD har gjentatte ganger uttalt at konvensjonen er dynamisk, og må tolkes i lys av sin tid. 18 På området for menneskerettighetsloven gjelder såkalt «sektormonisme». Det innebærer at avgjørelser fra EMD får direkte virkning for tolkningen av norsk lov. 19 Utviklingen som har skjedd på forhandlingsrettens område i EMK de senere årene får derfor direkte virkning som norsk lov. Norge har også flere traktatforpliktelser som innebærer å respektere forhandlingsretten, utover EMK. Eksempler på dette er ILO-konvensjonene nr. 87 og 98 og ESP. I visse sammenhenger kan nok disse gi et sterkere vern enn det EMK artikkel 11 gir. 20 Disse er imidlertid ikke gjennomført i norsk lov, og har derfor mindre gjennomslag i norsk rett enn EMK artikkel 11. Blant annet kan ikke enkeltindivider bygge rettigheter og plikter på traktatforpliktelser som ikke er gjennomført i nasjonal lov. 21 I forbindelse med vedtak om tvungen lønnsnemnd pleier for eksempel forarbeidene å inneholde en konstatering av at man regner med at inngrepet er i tråd med Norges traktatforpliktelser, men at man likevel ser det som nødvendig å gripe inn med tvungen lønnsnemnd dersom inngrepet skulle vise seg å være i strid med Norges internasjonale forpliktelser: «Tvungen lønnsnemnd i den omhandlede arbeidskonflikten er innenfor rammen av de konvensjonene Norge har ratifisert. Dersom det skulle påvises motstrid mellom internasjonale konvensjoner og Norges bruk av tvungen lønnsnemnd, er det under enhver omstendighet nødvendig å gripe inn i konflikten.» 22 Man kan altså si at traktatforpliktelsene ikke har samme gjennomslag i Norge som EMK artikkel 11. Disse konvensjonene kommer imidlertid også inn i norsk rett «via» EMK artikkel 11. EMD tolker nemlig EMK artikkel 11 i lys av europeisk konsensus, og regner konvensjoner som ILO konvensjonene nr. 87 og 98 og ESP som uttrykk for denne konsensusen. I denne sammenheng kan også EU-charteret få betydning for kartleggingen av forhandlingsretten i Norge, selv om charteret ikke er ratifisert av Norge. Denne problemstillingen vil jeg omtale kort nedenfor i punkt 2.3. 17 Heretter forkortet til «EMD». 18 Se Elgesem (2003) s. 216 og for eksempel Tyrer v. The United Kingdom avsnitt 31. Konvensjonen skal ifølge domstolen være et «living instrument» og tolkes i lys av «the present day-conditions». 19 Se for eksempel Ruud og Ulfstein (2011) s. 53. 20 Jeg vil kort gjøre rede for disse traktatene under i punkt 2.3. 21 Se for eksempel Ruud og Ulfstein (2011) s. 59. 22 Se Innst.109 L (2016-2017) s. 2 (Innstilling til lov om tvungen lønnsnemnd i forbindelse med legeforeningsaken). 7

Som drøftelsen over viser, utgjør EMK artikkel 11 utgangspunktet for forhandlingsretten i norsk rett. 23 Denne oppgaven vil derfor konsentrere seg om dette grunnlaget for forhandlingsretten, og se dette opp mot tvungen lønnsnemnd-ordningen i Norge. 2.2 Sammenfall mellom EMK artikkel 11 og Grunnloven 101 Forenings- og forsamlingsfriheten ble grunnlovsfestet i 2014 i forbindelse med en større omorganisering og utvidelse av menneskerettighetskatalogen i Grunnloven. Første ledd i 101 regulerer foreningsfriheten, og andre ledd slår fast forsamlingsfriheten. Spørsmålet for inneværende punkt 2.2 er om man ved grunnlovfestingen av organisasjonsfriheten i Grunnloven 101 også grunnlovfestet forhandlingsretten slik den forstås etter EMK artikkel 11. Dersom forhandlingsretten også er en del av Grunnloven, betyr dette at Stortinget ikke kan gi lover som åpner for ulovlige inngrep i forhandlingsretten, slik de i prinsippet kan dersom forhandlingsretten «kun» er en del av alminnelig lovgivning i menneskerettighetsloven. Grunnlovfestingen innebærer også at Stortingets lovvedtak om tvungen lønnsnemnd kan prøves av domstolene etter Grunnloven. Grunnloven 101 lyder i sin helhet: Enhver har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier. Alle kan møtes i fredelige forsamlinger og demonstrasjoner. Regjeringen har ikke rett til å bruke militær makt mot innbyggerne uten etter lov, med mindre en forsamling forstyrrer den offentlige ro og ikke øyeblikkelig oppløses etter at de lovbestemmelser som angår opprør, tre ganger høyt og tydelig er opplest for forsamlingen av den sivile øvrighet. Ordlyden i Grunnloven 101 tilsier at bestemmelsen omfatter den individuelle, positive og negative organisasjonsfriheten. Den kollektive organisasjonsfriheten omfattes etter ordlyden ikke, noe som tilsier at heller ikke forhandlingsretten er omfattet av grunnlovsvernet siden forhandlingsretten er en del av den kollektive forhandlingsretten. Dette er altså den samme situasjonen som med ordlyden i EMK artikkel 11, som heller ikke nevner verken den kollektive organisasjonsfriheten, påvirkningsretten eller forhandlingsretten eksplisitt. Den er altså 23 Forhandlingsretten har imidlertid et nasjonalt grunnlag også, jf. arbeidstvistloven 3. Dette imidlertid «tatt inn av informasjonshensyn» og «innebærer ingen endringer i rettstilstanden» jf. Prop. 134 L (2010-2011). 8

taus når det kommer til fagforeningenes adgang til å verne om sine medlemmers interesser gjennom forhandlinger og bruk av arbeidskampmidler. Det er imidlertid mye som taler for at også kollektiv organisasjonsfrihet er omfattet av grunnlovsvernet. I hvilken utstrekning er kollektiv organisasjonsfrihet for fagforeninger grunnlovsfestet, og gjelder dette også forhandlingsretten? Utgangspunktet er at ordlyden avgjør tolkningen av innholdet i Grunnloven. 24 Høyesterett benytter imidlertid også forarbeidene til å tolke grunnloven. 25 De to mest sentrale forarbeidene til Grunnlovens rettighetsbestemmelser er rapporten fra Menneskerettighetsutvalget til Stortinget, også kalt Lønning-utvalget, og innstillingen fra kontroll og konstitusjonskomiteen om grunnlovfesting av sivile og politiske rettigheter. 26 En del uttalelser i disse forarbeidene taler for at man har ment å grunnlovsfeste også den kollektive organisasjonsfriheten, inkludert forhandlingsretten. For eksempel uttalte Kontroll- og konstitusjonskomiteen at de ønsket at Grunnloven skulle reflektere den faktiske rettstilstanden i Norge. 27 Dersom Grunnloven skal speile rettstilstanden i Norge må den også ta opp i seg forhandlingsretten slik den er tolket og utviklet av EMD. Samme slutning må kunne trekkes fra utsagnet om at utvalget ønsker at flere menneskerettighetsspørsmål skal kunne løses nasjonalt, i stedet for å belaste internasjonale organer i FN og Europarådet. Hvis Grunnloven i større grad skal kunne bidra til at saker blir avklart nasjonalt må den verne de samme rettighetene som de internasjonale instrumentene gjør. Forhandlingsretten er som nevnt vernet av både av EMK, ILO-konvensjonene nr. 87 og 98. og ESP. 28 Det er tydelig at både Menneskerettighetsutvalget og Kontroll- og konstitusjonskomiteen har ønsket å grunnlovsfeste såkalte «sentrale menneskerettigheter» og ikke nødvendigvis alle menneskerettigheter Norge er forpliktet til å respektere gjennom ulike konvensjoner. 29 Dette 24 Bårdsen (2016) s. 72. 25 Se blant annet HR-2016-2554-P (Holship) avsnitt 81. 26 Se henholdsvis Dok. 16 (2011 2012) og Innst. 186 S (2013 2014). 27 Innst 186 S (2013 2014) s. 20. Det uttales at man ønsker å «( ) oppdatere Grunnloven slik at den reflekterer det som faktisk er rettstilstanden i Norge, og bringer den i pakt med resten av Europa.» 28 Dok. nr. 16 (2011 2012) s 13. «Det er en forutsetning for det internasjonale menneskerettighetsarbeidet at disse spørsmål først og fremst finner en hensiktsmessig og effektiv løsning nasjonalt, slik at internasjonale organer opprettet av FN og Europarådet ikke unødig belastes med rettsspørsmål eller konflikter som kunne ha vært løst på nasjonalt nivå.» 29 Dok. nr. 16 (2011 2012) s 58. «Enkeltrettigheter kan ikke forstås uavhengig av andre rettigheter. Dette innebærer imidlertid ikke at man er avskåret fra å løfte sentrale og essensielle rettigheter frem i Grunnloven.» Se og Innst.186 S (2013-2014) s. 1. 9

kan stå i en viss kontrast til ønsket om nasjonal avklaring når det kommer til ILOkonvensjonene og ESP. For å finne ut hva som er «sentrale menneskerettigheter» henviser utvalget til Verdenserklæringen i FN: «Et viktig utgangspunkt for vurderingen av hvilke rettigheter som er sentrale eller allmenngyldige, vil være de rettighetene som fremkommer av Verdenserklæringen om menneskerettigheter av 1948. Til forskjell fra de senere menneskerettighetskonvensjonene, som er ment å fungere som en nærmere utdyping, gir Verdenserklæringen en relativt kortfattet innføring i sentrale menneskerettigheter.» 30 Utvalget tar altså utgangspunkt i Verdenserklæringen og fortalen til EMK for å kartlegge hva som er «sentrale menneskerettigheter». Det kan virke som at utvalget har sett for seg at Grunnloven skal gi kun et omriss av de mest sentrale menneskerettighetene, ikke å grunnlovsfeste alle menneskerettighetene Norge er bundet av i ulike traktater. Verdenserklæringen nevner i likhet med Grunnloven 101 ikke eksplisitt den kollektive organisasjonsfriheten. Men i motsetning til grunnlovsteksten står det i erklæringens artikkel 23 (4) at «enhver har rett til å danne og gå inn i fagforeninger for å beskytte sine interesser». 31 Dette er et uttrykk for kollektiv organisasjonsfrihet. At retten til å beskytte sine medlemmers interesser er nevnt i Verdenserklæringen, i kombinasjon med at forhandlingsretten er vernet av en rekke andre internasjonale instrumenter, tilsier at forhandlingsretten er en «sentral menneskerettighet» som menneskerettighetsutvalget sikter til. Selv om Menneskerettighetsutvalget kanskje ikke har hatt en klar bevissthet om nøyaktig hvilke rettigheter som omfattes av organisasjonsfriheten i ulike internasjonale instrumenter, har de klart gitt uttrykk for at rettigheter med den statusen forhandlingsretten har internasjonalt og etter norsk rett skal grunnlovfestes. 32 At forhandlingsretten er en del av organisasjonsfriheten i Grunnloven følger også av parallelltolkningen mellom EMK artikkel 11 og Grunnloven 101 som er lagt til grunn av høyesterett 30 Dok. nr. 16 (2011 2012) s 58. På side 61 uttaler de videre at: «Utvalgets flertall, alle unntatt Carl I. Hagen, har vurdert det slik at rettighetene i Grunnloven i størst mulig grad bør gjenspeile og søke å realisere individenes frihet, likhet og menneskeverd, slik dette er kommet til uttrykk i fortalen til Verdenserklæringen og EMK. Ved vurderingen av hvilke rettigheter som står sentralt, er det derfor tatt utgangspunkt i Verdenserklæringen og de rettigheter som fremkommer av denne.» 31 FNs Verdenserklæring for menneskerettigheter. 32 At utvalget ikke har hatt en fullstendig oversikt over de mer konkrete kollektive og funksjonelle påvirkningsrettighetene som er vernet av EMK artikkel 11 fremgår av utsagnet på side 164 om at «EMD har ( ) slått fast at streikeretten ikke kan utledes av foreningsfriheten.» Streikeretten vært en viktig del av fagforeningers organisasjonsfrihet i mange år, og utsagnet stemmer ikke med EMDs praksis, se nedenfor i punkt 3.3.2. 10

i en plenumsdom fra 2016 (Holship-dommen). 33 I Holship-dommen tolker Høyesterett forarbeidene til Grunnloven dithen at intensjonen var at 101 skulle speile EMK artikkel 11: «Ved fastleggelsen av retten til organisasjonsfrihet etter Grunnloven 101 første ledd er det naturlig å ta utgangspunkt i retten til organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11. På samme måte som Grunnloven 102 om rett til privatliv er 101 første ledd utformet med blant annet den tilsvarende rett etter EMK som forbilde, jf. Dokument 16 (2011 2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i grunnloven, side 163 ff., jf. Innst.186 S (2013-2014), side 26-27.» 34 Høyesterett viser til at en slik parallelltolkning er blitt lagt til grunn for andre bestemmelser i Grunnloven i tidligere praksis, og at det også må gjelde for organisasjonsfriheten i 101. I denne sammenhengen bruker Høyesterett parallelltolkningen med EMK artikkel 11 til å innfortolke unntaksbestemmelsene i EMK artikkel 11(2). Samme parallellfortolkning må imidlertid gjelde for de mer konkrete rettighetene som er vernet av EMK artikkel 11(1), inkludert forhandlingsretten, siden bestemmelsen generelt skal tolkes med utgangspunkt i artikkel 11. «For retten til privatliv har Høyesterett allerede fastslått at Grunnloven 102 må tolkes med utgangspunkt i den tilsvarende bestemmelse i EMK, se Rt-2015-93 (Maria) avsnitt 57 og 60 og Rt-2015-155 (Rwanda) avsnitt 40 og 44. Jeg finner det klart at det samme må gjelde for retten til organisasjonsfrihet. Dette innebærer blant annet at selv om Grunnloven 101 første ledd ikke inneholder noen uttrykkelig adgang til å gjøre inngrep i organisasjonsfriheten tilsvarende EMK artikkel 11 nr. 2, må en slik adgang innfortolkes.» 35 Dette understøttes også av at Høyesterett presumerer at dersom retten til boikott er omfattet av EMK artikkel 11, vil den også vært omfattet av Grunnloven 101. 36 Høyesterett legger altså til grunn en fullstendig speiling av EMK artikkel 11 i Grunnloven 101. Dette er også mindretallet uttrykkelig enig i, og på dette punktet er altså plenumsdommen enstemmig. 37 33 HR-2016-2554-P. 34 HR-2016-2554-P i avsnitt 81. 35 HR-2016-2554-P i avsnitt 81. 36 Siden Høyesterett legger til grunn at det er uklart hvorvidt boikott som ikke er en del av en streik faller inn under EMK art. 11 går Høyesterett i stedet rett til en forholdsmessighetsvurdering av inngrepet hvor de konkluderer med at inngrepet uansett var forholdsmessig, se HR-2016-2554-P avsnitt 83. Hvordan de kan foreta en forholdsmessighetsvurdering av inngrepet i en rettighet uten å vite om rettigheten er vernet av EMK artikkel 11(1) er en annen sak. 37 HR-2016-2554-P i avsnitt 140. Dommer Indreberg uttaler på vegne av mindretallet følgende: 11

Drøftelsen over viser at er rimelig klart at forhandlingsretten har grunnlovs rang etter at organisasjonsfriheten ble grunnlovfestet i 2014. Dette tyder både Høyesterettspraksis og forarbeidene til Grunnloven 101 på. Høyesterett har imidlertid understreket at det er opp til dem, og ikke EMD, å utvikle Grunnlovens innhold videre. Dette innebærer at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke vil ha samme vekt ved grunnlovstolkningen for fremtiden, som den har hatt frem til 2014. 38 For forhandlingsretten har det foreløpig ikke så mye å si, siden det ikke har skjedd noen større grad av rettsutvikling siden 2008 med Demir-saken. Om dette vil ha store konsekvenser for praksisen med tvungen lønnsnemnd er imidlertid tvilsomt. Det er stor politisk vilje til å respektere EMK, og det et lite sannsynlig at Stortinget bevisst vil gi lovgivning som strider mot EMK artikkel 11 i fremtiden. Om denne politiske viljen skulle snu i framtiden kunne situasjonen imidlertid blitt en annen. Dette avhenger av mange faktorer, blant annet hvor radikale EMD er i sin utvikling av artikkel 11 fremover. 39 Det gjenstår også å se hvordan Høyesterett utvikler 101 i fremtiden, og hvilken vekt de legger på praksis fra EMD. «Jeg( )slutter meg til førstvoterende når han legger til grunn at Grunnloven 101 første ledd må fortolkes i lys av EMK artikkel 11, og at rettighetene som beskyttes av 101 første ledd, kan undergis begrensninger med samme innhold som EMK artikkel 11 nr. 2.» 38 Rt-2015-93 avsnitt 57. Høyesterett uttalte at: «Jeg legger til grunn at 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.» 39 De siste avgjørelsene i RMT v. The United Kingdom og Unite the Union v. The United Kingdom vitner forsåvidt om en forsiktig praksis. 12

2.3 EMK artikkel 11 tolkes i lys av annen internasjonal rett Et annet viktig metodisk poeng som kommer inn i forbindelse med kartleggingen av EMK artikkel 11 er EMDs komparative analyse. Denne metoden ble utviklet i Demir-saken, som snur fra tidligere tolkningspraksis hvor konvensjonen kun skulle tolkes ut fra egen praksis, ordlyd og formål. 40 Utgangspunktet er at EMD tolker konvensjonen etter en alminnelig forståelse av ordlyden. De tar da i betraktning ordlyden i sin kontekst, og tolker ordlyden i lys av bestemmelsens formål. 41 En viktig formål med metoden til EMD er at konvensjonen skal være praktisk og effektiv, ikke teoretisk og illusorisk. 42 For å kunne være dette må EMD kunne utvikle konvensjonen. 43 EMD ser altså hen til utviklingen av synet på ulike spørsmål som angår konvensjonen når den tolker konvensjonen. For å konstatere europeisk konsensus ser EMD blant annet hen til nasjonal praksis, samt andre internasjonale menneskerettighetsinstrumenter med tilhørende praksis. 44 Ikke-bindende uttalelser fra overvåkningsorganer i Europarådet tas også i betraktning, spesielt resolusjoner og anbefalinger fra ulike komiteer. 45 I forlengelsen av dette tar de også i betraktning annen internasjonal rett som angår de ulike juridiske problemstillingene EMD skal ta stilling til: Being made up of a set of rules and principles that are accepted by the vast majority of States, the common international or domestic law standards of European States reflect a reality that the Court cannot disregard when it is called upon to clarify the scope of a Convention provision that more conventional means of interpretation have not enabled it to establish with a sufficient degree of certainty. 46 EMD tar altså i betraktning internasjonale og nasjonale standarder når de skal tolke konvensjonen, spesielt når mer konvensjonelle tolkningsprinsipper ikke gir tilstrekkelig tydelige og klare svar. Når det gjelder internasjonal rett som tolkningsfaktor spiller det ikke så stor rolle om en stat har ratifisert traktaten normen er hentet fra eller ikke. 47 Traktater som er ratifisert 40 Monsen (2015) s. 366. 41 Demir and Baykara avsnitt 65. 42 EMDs egen formulering er «practical and effective, not theoretical and illusory», se Demir and Baykara avsnitt 66. 43 Som nevnt har de flere ganger uttalt at konvensjonen er et levende instrument, og at den må tolkes i lys av «the present day conditions». 44 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 20. Se og Reid (2012) s. 70. 45 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 74. 46 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 76. 47 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 78. 13

av mange stater reflekterer felles konsensus i Europa, som er relevant uavhengig av om en bestemt stat er enig i konsensusen eller ikke. EMD både kan og må ta i betraktning EMD oppsummerer i Demir-saken ved å uttale at EMDs komparative metode innebærer at de kan og må ta i betraktning annen internasjonal rett enn konvensjonen samt disse instrumentenes overvåkningsorganers praksis, i tillegg til europeisk praksis som reflekterer deres fellesstandard. 48 Dette innebærer at i den grad reglene etter konvensjonen er uklare, vil disse instrumentene kunne utfylle og supplere. På området for forhandlingsretten og tvungen lønnsnemnd, som er mindre detaljert utviklet i EMD-praksis, vil dette kunne ha betydning for innholdet i EMK artikkel 11 og hvordan denne skal anvendes som norsk rett etter menneskerettighetsloven og Grunnloven. Forhandlingsretten er som nevnt vernet av en rekke internasjonale instrumenter, både i FNsystemet, Europarådet og FN. På forhandlingsrettens område har EMD blant annet benyttet ILO-konvensjonene nr. 87 og 98, ESP og EU-charteret om grunnleggende menneskerettigheter. Et viktig eksempel på at EMD benyttet disse instrumentene til å tolke konvensjonen er Demirsaken, som allerede omtalt over. I denne saken henviste EMD til ILO-konvensjonen nr. 87, ESP artikkel 5, EU-charterets artikkel 12 og en anbefaling fra ministerrådet (Committee of Ministers of the Council of Europe) for å fastslå at retten til å danne fagforeninger også gjaldt for kommunalt ansatte. 49 Et annet eksempel på at EMD bruker annen internasjonal rett til å tolke EMK artikkel 11 er Unite the Union v. The United Kingdom. I denne saken førte imidlertid ikke tolkningen av internasjonal rett til noen utvidelse av forhandlingsrettsvernet. Klageren i saken mente at staten hadde en plikt til å tilrettelegge for forhandlinger, noe som ikke følger av EMK artikkel 11. EMD uttalte at selv om sosialpakten kunne gi en viss veiledning for hvordan artikkel 11 skulle tolkes, er ikke statens positive plikter etter sosialpaktens artikkel 6 de samme som etter artikkel 11: ( )States obligations under Article 6 of the European Social Charter cannot be considered synonymous with the positive obligations which arise under the Convention. 50 EMD konstaterte at EU-charteret og ILO-konvensjonene ikke pålegger stater noen positiv forpliktelse til å tilrettelegge for forhandlinger. 51 48 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 78. 49 Se Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 100-105. 50 Unite the Union v. The United Kingdom avsnitt 61. 51 Unite the Union v. The United Kingdom avsnitt 62 og 63. 14

I hvilken grad andre internasjonale instrumenter faktisk reflekterer en europeisk konsensus på et bestemt område må vurderes konkret. Det samme gjelder i hvilken grad slike internasjonale instrumenter vil være utslagsgivende for tolkningen av EMK. Det som er sagt ovenfor innebærer at forhandlingsretten etter EMK artikkel 11 må tolkes i lys av europeisk konsensus, og at denne konsensusen i stor grad gjenspeiles i andre internasjonale menneskerettighetsinstrumenter og tilhørende praksis fra respektive overvåkningsorganer. Relevansen av slik internasjonal praksis må vurderes konkret i den enkelte sak. Reglene i EMK artikkel 11 er altså ikke fullstendig ferdig kartlagt uten at man også har sett hen til disse andre europeiske traktatene som også behandler organisasjonsfriheten for fagforeninger. Spesielt viktige på forhandlingsrettens område er ILO-konvensjonen nr. 98, Sosialpakten artikkel 6 og EU-charteret artikkel 12. Både ILOs organisasjonsfrihetskomite og sosialkomiteen som overvåker ESP har kommet med kritikk av Norges bruk av tvungen lønnsnemnd. Kritikken fra ILO har først og fremst handlet om at Norge ikke har hatt tilstrekkelig god grunn til å gripe inn i ulike streiker når tvungen lønnsnemnd er blitt benyttet. Ett eksempel på kritikk fra komiteen er vaskeristreiken. 52 Komiteen uttalte at, i motsetning til det den norske regjeringen hevder, burde regjeringen forsøkt et pålegg om minstebemanning før man grep inn og avblåste hele streiken. På denne måten kunne man hensyntatt borgerne som kunne blitt utsatt for fare, og man kunne respektert retten til streik. 53 Videre uttaler komiteen at den tidligere har avgjort flere klager mot Norge hvor den norske regjeringen har brutt med prinsippene om retten til streik og frie forhandlinger. 54 Eksempler på kritikk fra sosialkomiteen er inngrepet i bankstreiken og inngrepet i streiken til Akademikerne i 2006. 55 I disse sakene mente ikke sosialkomiteen at inngrepene i streikene var tilstrekkelig godt begrunnet etter sosialpakten. Begrunnelsen for inngrepet i bankstreiken var at så å si alle bankoverføringer ville bli innstilt, noe som ville få store samfunnskonse- 52 Sak 1/2014 fra Rikslønnsnemnda. 53 Case No 3147 (Norway) avsnitt 596. Se også Monsen (2015) s. 368 for en diskusjon av ILOs praksis om tvungen lønnsnemnd. 54 Case No 3147 (Norway) avsnitt 570: The Committee recalls, as pointed out by IE, that it has examined several cases concerning Norway where compulsory arbitration was imposed in non-essential services to put an end to a strike. On these occasions, it recalled that it was difficult to reconcile arbitration imposed by the authorities at their own initiative with both the right to strike and the principle of voluntary negotiation( ). 55 Se henholdsvis Lov om lønnsnemnd - finansnæringen 2006 og Lov om lønnsnemnd Akademikerne 2006. 15

kvenser. For inngrepet i Akademikerstreiken var begrunnelsen hovedsakelig veterinærene, og hensynet til dyrevelferd og matvaresikkerhet. 56 Oppsummeringsvis skal forhandlingsretten tolkes i lys av andre internasjonale instrumenter. En gjennomgang av forhandlingsretten etter ILO-konvensjonene nr. 87 og 98, ESP artikkel 6, EU-charteret artikkel 12 og andre instrumenter vil jeg tro kunne bidra til å presisere innholdet i forhandlingsretten etter EMK artikkel 11. Det er imidlertid et for omfattende prosjekt å skulle kartlegge alle disse traktatene innenfor rammene av denne avhandlingen. Jeg vil derfor avgrense mot slike komparative betraktninger, og i stedet konsentrere fremstillingen rundt de «konvensjonelle» rettskildene som benyttes av EMD, nemlig konvensjonsteksten og EMDs egen praksis. 56 Se Monsen (2015) s. 375. 16

3 Forhandlingsretten 3.1 Innledning I dette kapittelet vil jeg legge grunnlaget for den videre drøftelsen av om tvungen lønnsnemnd er i overensstemmelse med forhandlingsretten i EMK artikkel 11. Dette gjør jeg ved å gjøre rede for innholdet i forhandlingsretten, og forhandlingsrettens funksjon som en funksjonell organisasjonsfrihet for fagforeninger. Forhandlinger og inngåelse av kollektivavtaler er to av flere måter fagforeninger kan søke å påvirke sin arbeidsgiver på, på vegne av fagforeningens medlemmer. Sammen med streikeretten er forhandlingsretten et av de viktigste virkemidlene fagforeninger har for å verne om sine medlemmers interesser. 57 Forhandlingsretten er dessuten en rettighet som har fått en sterkere status som menneskerettighet det siste tiåret. Dette innebærer blant annet at EMD har begynt å vurdere inngrep i forhandlingsretten etter EMK(2), mens de tidligere nøyde seg med å henvise til statens vide skjønnsmargin ved at staten selv kunne utforme det nasjonale kollektive systemet. Først vil jeg i punkt 3.2 sette forhandlingsretten i kontekst ved å gjøre rede for organisasjonsfriheten og det særegne fagforeningsvernet etter artikkel 11(1). Deretter vil jeg i punkt 3.3 redegjøre for en underkategori av organisasjonsfriheten til fagforeninger, nemlig retten til å søke å påvirke arbeidsgiver på vegne av fagforeningens medlemmer. Dette vil jeg i det følgende referere til som «påvirkningsretten». Det er så vidt jeg vet ikke innarbeidet terminologi i norsk litteratur, men jeg mener det er en dekkende betegnelse på norsk for fagforeningers rett til å søke å påvirke arbeidsgiver slik etter EMK artikkel 11(1). 58 Deretter vil jeg i punkt 3.4 vise hvordan forhandlingsretten har gått fra å hovedsakelig utgjøre en del av påvirkningsretten, til å bli en selvstendig rettighet med essensiell-status. I punkt 3.5 vil jeg drøfte hva som ligger i essensiell-statusen, og hva dette har å si for forholdsmessighetsvurderingen. Grunnen til å gjøre rede for forhandlingsrettens tette forbindelsen til påvirkningsretten, er at praksis om påvirkningsretten kan belyse forholdsmessighetsvurderingen av inngrep i forhandlingsretten. Siden hensynene bak rettighetene og formålet er det samme vil mange av momen- 57 Det mener for eksempel Evju (1982) s. 43 og Dorssemont (2010) s. 218. 58 Språklig sett kunne begrepet «påvirkningsrett» også passet til fagforeningens rettigheter til å påvirke andre, som for eksempel staten og politikere gjennom politisk streik, demonstrasjoner og andre politiske virkemidler. I denne avhandlingen sikter jeg imidlertid kun til påvirkning overfor arbeidsgiver, og da naturligvis også staten som arbeidsgiver. 17

tene kunne gjøre seg gjeldende på tvers av rettighetene. Dette gjelder også for andre underkategorier av påvirkningsretten, som for eksempel streikeretten. Denne praksisen er imidlertid ikke relevant når det kommer til å kartlegge hva som ligger i forhandlingsrettens essensiell-status. Grunnen til dette er at de ulike delene av påvirkningsretten har ulik status. Med hvilken «status» en rettighet har mener jeg hvilken beskyttelsesintensitet konvensjonen oppstiller, altså hvor viktig rettigheten er og hvor mye som skal til for å gjøre lovlige inngrep i den. Dette er også et viktig moment i forholdsmessighetsvurderingen. Selv om det har vist seg vanskelig å finne ut av akkurat hva som ligger i dette for forhandlingsrettens del vil jeg gjøre rede for noen utgangspunkter. 3.2 Fagforeningsvernet og retten til å danne fagforeninger Forhandlingsretten er en del av det særlige vernet av fagforeningers organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11. Det overordnede formålet med de særlige fagforeningsrettighetene i artikkel 11 er å gi arbeidstakere, som i utgangspunktet er den svake part i et arbeidsforhold, mulighet til å ha innflytelse på sin egen arbeidshverdag. Helt siden den industrielle revolusjonen har erfaringen vært at uten statlig intervensjon i avtalefriheten på Arbeidsrettens område, vil arbeidstakeren risikere å befinne seg i en presset situasjon. Dersom arbeidstakeren ikke aksepterer arbeidsgiverens avtalevilkår, står vedkommende uten arbeid og uten inntekt. Arbeidsgiveren har dermed overtaket og kan bestemme arbeidsvilkårene gjennom sin styringsrett. Dette ble problematisert av blant annet Paal Berg i 1930. 59 For å veie opp for denne skjevheten anså man det som nødvendig med statlig regulering av arbeidsforholdene, og for å organisere seg i fellesskap. 60 Siden Paal Bergs tid har organisasjonsfriheten generelt, og fagforeningsretten spesielt, utviklet seg til å bli ansett som grunnleggende menneskerettigheter i det internasjonale samfunnet, som nevnt i punkt 2.3. Fagforeninger er særskilt nevnt i ordlyden i EMK artikkel 11, og EMD har flere ganger uttalt at fagforeninger har et eget vern etter artikkel 11. I Demir-saken uttaler domstolen at konvensjonen beskytter friheten til kollektivt å kunne beskytte fagforeningsmedlemmers interesser gjennom kollektive handlinger: ( )the Court has always considered that Article 11 of the Convention safeguards freedom to protect the occupational interests of trade-union members by the union s collec- 59 Berg (1930) s. 155. 60 Berg (1930) s. 155. 18

tive action, the conduct and development of which the Contracting States must both permit and make possible( ) 61 Fagforeningenes organisasjonsrettsvern etter EMK artikkel 11 kan deles inn i to «grupper» av rettigheter. Den første gruppen er regler som sikrer fagforeningenes eksistens, og den andre er regler som sikrer fagforeningenes påvirkningsmuligheter. Disse kan kalles henholdsvis eksistensrettene og påvirkningsrettene. Jeg har ikke sett at denne sondringen er blitt brukt i annen litteratur, men finner den likevel hensiktsmessig i denne sammenhengen for å vise at drøftelsen konsentreres om påvirkningsrettighetene. Skillet bygger videre på en alminnelig sondring innenfor organisasjonsfrihetsbegrepet mellom individuell og kollektiv organisasjonsfrihet. Sondringen mellom den positive og den negative organisasjonsfriheten knytter seg hovedsakelig til den individuelle organisasjonsfriheten. 62 Dette er individets rett til å organisere seg, eller å unnlate å organisere seg. Motstykket til den individuelle organisasjonsfriheten er den kollektive organisasjonsfriheten. Med den kollektive delen siktes det gjerne til hvilke rettigheter en organisasjon har. Innenfor denne kategorien innførte Evju skillet mellom den institusjonelle og den funksjonelle kollektive organisasjonsfriheten i norsk faglitteratur. 63 Med den institusjonelle delen siktes det til spørsmål om organisasjonens interne organisering, mens den funksjonelle delen angir adgangen for organisasjonen til å handle på vegne av sine medlemmer for å ivareta deres interesser. Påvirkningsrettighetene er en del av den kollektive, funksjonelle organisasjonsfriheten til fagforeninger, og forhandlingsretten sorterer under påvirkningsrettighetene. Eksistensrettighetene faller dels under den individuelle og dels under den kollektive organisasjonsfriheten. Både påvirkningsrettighetene og eksistensrettighetene er nødvendige for å nå det overordnede målet om reell mulighet til arbeiderinnflytelse. For å vite hvilke organisasjoner som har kollektiv forhandlingsrett er det nødvendig å vite hvem som har rett til å danne fagforeninger etter artikkel 11, altså rett til å «eksistere» som fagforening. Retten til å danne og slutte seg til fagforeninger er «essensielle» deler av fagforeningsvernet, og det er rettigheter som først og fremst tilligger den enkelte arbeidstaker. 64 De 61 Demir and Baykara v. Turkey avsnitt 140. 62 Se Evju (1982) s. 29 og Hansteen (2015) s. 37. 63 Evju (1982) s. 28. 64 At retten til å danne fagforeninger er en essensiell rettighet har EMD nevnt flere ganger, blant annet i Demir og Baykara avsnitt 145 og Sindicatul Pastorul cel Bun v. Romania avsnitt 135. 19

nærmere grensegangene rundt hva som er en «arbeidstaker» vil jeg ikke gå inn på her, det viktigste i denne sammenhengen er at man som et utgangspunkt må ha en arbeidsgiver for å ha rett til å danne og slutte seg til en fagforening. 65 Dette fremgår blant annet av avgjørelsen Manole and Romanian Farmers Direct v. Romania fra 2015. 66 En gruppe selvstendig næringsdrivende bønder ble nektet å danne en fagforening med den begrunnelse at fagforeningsformen var forbeholdt arbeidstakere. Det ble konstatert at nektelsen ikke var i strid med bøndenes organisasjonsfrihet. Det betyr ikke at selvstendig næringsdrivende ikke også har organisasjonsfrihet, men staten er ikke forpliktet til å innrømme dem rettigheter i kraft av å være fagforeninger. Et aktuelt eksempel på at andre enn arbeidstakere kan ha interesse i fagforeningslignende rettigheter er saken om at offentlige forsvarere i Norge ønsker å forhandle med staten om økt salær. 67 Siden de ikke er ansatt i staten har de ikke fagforeningsvern etter EMK artikkel 11(1). En annen konsekvens av dette er at arbeidsgiversiden heller ikke har fagforeningsrettigheter artikkel 11. Når man griper inn med tvungen lønnsnemnd er det derfor ikke et hensyn at man griper inn i arbeidsgivers forhandlingsrett, i hvert fall ikke etter fagforeningsvernet i EMK artikkel 11. 68 I norsk rett er det, i tråd med EMK, kun arbeidstakere som kan danne fagforeninger jf. arbtvl. 1 bokstav c. En del av eksistensrettighetene til fagforeninger er også vernet mot forsøk på å underminere fagforeningen ved diskriminering av fagforeningsmedlemmer på bakgrunn av fagforeningsmedlemskap. Staten har en plikt til å gripe inn mot forskjellsbehandling av ansatte på bakgrunn av fagforeningsmedlemskap og deltakelse i fagforeningsaktiviteter. Forbudet mot diskriminering er imidlertid ikke relevant i vurderingen av om forhandlingsretten er krenket. Et eksempel på forbudet mot diskriminering er Danilenkov v. Russia fra 2009. Her hadde arbeidsgiveren forskjellsbehandlet havnearbeidere som hadde vært med i en streik ved at de fikk mindre arbeid og dårligere betalt. EMD uttalte i den forbindelse at staten har en positiv forpliktelse til å sikre beskyttelse mot diskriminering på grunnlag av fagforeningsmedlemskap. Statene er videre forpliktet etter artikkel 11 og artikkel 14 til å ha et rettssystem som effektivt beskytter mot diskriminering på grunnlag av medlemskap i fagforeninger. Det uttales at ( ) states are required under Articles 11 and 14 of the Convention to set up a judicial system that ensures real and effective protection against anti-union discrimination. 65 For en redegjørelse og diskusjon av arbeidstakerbegrepet, se for eksempel Hotvedt sin artikkel fra 2013 med tittelen «Arbeidstaker quo vadis?» og Kristiansen (2016) s. 389 «På vej mod et felleseuropæisk arbejdstagerbegreb?» i festskriftet til Stein Evju fra 2016. 66 Manole and Romanian Farmers Direct v. Romania avsnitt 71. 67 Kolsrud (2018) 68 Hensynet til arbeidsgiver som moment i forholdsmessighetsvurderingen diskuteres kort i kapittel 6 punkt 6.5 under. 20