FYLKESMANNEN I FINNMARK Oppvekst- og utdanningsavdelingen FINNMÁRKKU FYLKKAMÁNNI Bajásšaddan- ja oahpahusossodat PBL (PRIVATE BARNEHAGERS LANDSFORBUND) Prinsens gate 91 8003 BODØ Deres ref Deres dato Vår ref Vår dato Sak 2018/3530 30.11.2018 Ark 611 Saksbehandler/direkte telefon: Monica Dahlback - 78 95 04 08 Vedtak i klagesak på vedtak om tilskudd Vi viser til klage av 03.08.18, på vedtak fra Alta kommune av 18.07.18 om tildeling av tilskudd til Læringsverkstedet Tornerose barnehage, oversendt fylkesmannen 19.09.18. Fylkesmannens behandling tar utgangspunkt i forvaltningsloven, barnehageloven 14 og forskrift om tildeling av tilskudd til private barnehager av 09.10.2015. Etter forskrift om tildeling av tilskudd til private barnehager 14 er Fylkesmannen klageinstans for vedtak om tildeling av tilskudd. Fylkesmannen kan prøve alle sider av vedtaket. Fylkesmannen kan videre stadfeste vedtaket i saken, treffe nytt vedtak eller oppheve det og sende saken tilbake til kommunen for helt eller delvis ny behandling, jf. forvaltningsloven 34. Fylkesmannen legger til grunn at Læringsverkstedet Tornerose barnehage har rett til å klage på vedtaket, og at klagen er kommet inn i rett tid, jf. forvaltningsloven 28 og 29. Vilkårene for å behandle klagen er oppfylt. Fylkesmannens vedtak: Alta kommunes vedtak av 18.07.18 stadfestes. Dette vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. I henhold til forvaltningsloven 18, jf. 19 har du rett til innsyn i sakens dokumenter. Saken gjelder Alta kommune fattet den 18.07.18 vedtak om tildeling av tilskudd til Læringsverkstedet Tornerose barnehage hvor de ga tildeling av midler for 51 av 55 rapporterte barn i barnehagen. Postadresse: Telefon: Sikker melding: E-post: Internett: Statens hus 78 95 03 00 www.fylkesmannen.no/melding fmfipostmottak@fylkesmannen.no www.fylkesmannen.no/finnmark 9815 VADSØ Org.nr: 967 311 014
Side 2 av 13 Dette vedtaket har en forhistorie som vi vil skissere kort. Før Alta kommune fattet vedtaket fant de det nødvendig med dokumenttilsyn i forhold til registrering av barn i BASIL hos de private barnehagene i kommunen. Dette var på grunnlag av henvendelser fra foreldre som hadde mistet kontantstøtte fordi de var registrert med en barnehageplass de ikke benyttet. Dette ble varslet til Læringsverkstedet Tornerose barnehage i brev datert 19.01.18. Læringsverkstedet Tornerose barnehage fikk tilbakemelding etter dette tilsynet i brev datert 27.03.18. Her gikk kommunen igjennom sine funn. Der konkluderte kommunen med at Læringsverkstedet Tornerose barnehage hadde registrert 10 barn som hadde senere oppstart en det som var registrert i BASIL. I sine vurderingen har kommunen blant annet tatt utgangspunkt i veiledningen i BASIL om at for å registreres skal det betales for plassen eller foreligge vedtak om gratis barnehageplass. Læringsvekstedet Tornerose barnehage svarte på kommunens kommentarer i brev av 01.02.18, hvor de argumenterer for at de har registrert riktig antall barn. De presiserer at de har fulgt det de har ment er gjeldene praksis etter regelverket. Barnehagen beskriver også en situasjon der de føler at de må ha fleksibilitet ovenfor sine kunder. Det ble avholdt et møte mellom kommunen som barnehagemyndighet og de private barnehagene den 04.05.18, for å gå igjennom funnene i dokumenttilsynet. Det ble her skrevet referat som vi har fått oversendt. Her vises det til to uttalelser fra Utdanningsdirektoratet som kommunen er gjort oppmerksom på av advokaten til Private Barnehagers Landsforbund (heretter PBL). Kommunen skulle ta disse med i beregningen før de fattet vedtak. Det blir også sendt et brev fra PBL sin advokat til kommunen den 20.06.18 hvor man kritiserer saksbehandlingen. De mener at det oppleves som en helt ny praksis fra kommunen slik som beregningen gjøres for 2018. PBL mener at barnehagens registrering er riktig ut i fra tidligere veiledning og praksis. De påpeker også at saksbehandlingen har tatt lang tid. Alt dette var altså før vedtaket av 18.07.18. Alta kommune sitt vedtak ble påklaget av PBL sin advokat, på vegene av Læringsverkstedet Tornerose barnehage, den 17.08.18. Alta kommune har vurdert klagers anførsler, men besluttet å opprettholde sitt tidligere vedtak i brev av 19.09.18. Saken er oversendt Fylkesmannen for endelig avgjørelse. Begrunnelse for vedtaket Alta kommune har fattet sitt vedtak med grunnlag i gjeldene rettsregler som de lister opp i vedtaket. Kommunen har tatt utgangspunkt i BASIL registreringen pr 15/12-17. De presiserer at det er avgjørende at barn skal ha fått plass og faktisk benytte plassen for å bli med i tellingen. De viser her til utdanningsdirektoratets brev til Fylkesmannen i Finnmark av 01.06.18 som vi kommer til å gå igjennom senere. Alta kommune viser så til dokumenttilsynet de gjennomførte, korrespondanse og møter om ulik praktisering og tolking av regelverket. Kommunen viser her til den korrespondansen og møtevirksomheten som vi har nevnt over.
Side 3 av 13 Alta kommune har kommet til at de gir tilskudd til de barna som er registrert 15/12, men begynner i januar og februar. På dette grunnlaget fatter Alta kommune vedtak om tilskudd for 51 av 55 barn som er registrert i BASIL den 15/12. Alta kommune konkluderer med dette at det er fire barn som er feilregistrert. Alta kommune avslutter sitt vedtak med gjennomgang av andre viktige generelle regler for tildelingen av tilskudd. Som likebehandling, grunnlaget for utmålingen av tilskudd, diverse påslag og moderasjonsordninger. Vi går ikke igjennom dette fordi det er beregningen av antall barn som vi oppfatter som stridens kjerne. Begrunnelse for klagen Den 03.08.18 klager Læringsverkstedet Tornerose barnehage på vedtaket til Alta kommune via PBL sin advokat. Det er flere anførsler i klagen som vi nå skal oppsummere: Anførsel 1: klager mener at Alta kommunes bruk av Utdanningsdirektoratets brev til Fylkesmannen i Finnmark av 01.06.18 ikke er korrekt og fører til feil tolking av regelverket. Dette er en uttalelse hvor det presiseres at det avgjørende er om barnet faktisk benytter plassen. At dette blir en feil tolking mener de kan utledes ved at denne ene uttalelsen sees i sammenheng med andre uttalelser fra direktoratet. Blant annet uttalelse til Fylkesmannen i Østfold av 13.03.18 og presisering av uttalelsen til Fylkesmannen i Finnmark sendt PBL datert 26.06.18. PBL sin anførsel er at disse uttalelsene sett i helhet sier at barnet ikke nødvendigvis må benytte plassen for å kunne telles med i registreringen den 15/12. De mener uttalelsene tyder på at man skal ha litt fleksibilitet rundt oppstartstidspunkt i forhold til registrering i BASIL. Anførsel 2: Det er uklart hva som legges i den helhetlige vurderingen som er gjort ved avgjørelsen om å innvilge tilskudd til de som starter i januar og februar noe som skaper liten forutsigbarhet. Hvorfor akkurat denne perioden? Hvorfor ikke gi tilskudd til barn som starter 1mars? Anførsel 3: Alta kommune har endret sin tidligere praksis og Læringsverkstedet Tornerose barnehage sin registrering er i henhold til den veiledning og praksis som er fulgt tidligere. Dette medfører, ifølge klagen, en plikt for Alta kommune til å informere om praksisendring i god tid og at dette ikke kan gis tilbakevirkende effekt. Anførsel 4: Saksbehandlingen har tatt uforholdsmessig lang tid. Kommunens svar på Klagen Alta kommune sender den 19.09.18 svar på klagen til Fylkesmannen i Finnmark med kopi til PBL og Læringsverkstedet Tornerose barnehage. Kommunen opprettholder sitt vedtak og Fylkesmannen skal i slike tilfeller behandle klagen jf. forskriften 14. Alta kommune skriver først litt om bakgrunnen for saken. De skriver at Læringsverkstedet Tornerose barnehage har sendt inn dokumentasjon på de barna som kommunen har bedt om dokumentasjon på. Kommunen skisserer PBL sine påstander før de besvarer disse.
Side 4 av 13 Kommunen presiserer at Alta kommune ikke har endret praksis og at de har fulgt de veiledningene som ligger i BASIL. De har også presisert dette i brevet til barnehagene i forbindelse med tilsynet. Det stemmer at Alta kommune har lagt blant annet Utdanningsdirektoratets uttalelse av 01.06.18 til grunn når de har fattet vedtak. De har nå i ettertid sett på formuleringen i svaret Utdanningsdirektoratet sendte til PBL og tatt dette med i vurderingen. Kommunen presiserer at de har gjort en konkret vurdering for hvert enkelt barn. Barn apr. 17: Foreldrene søkte om plass den 13.12.17 med ønske om plass fra 1 Mars 2018. Tilbudet ble gitt 15.12.17 med plasseringsstart 01.03.18. Når søker har takket ja blir barnet registrert med oppstart 15.12.17. Barn feb. 17: Foreldrene søkte om plass ved hovedopptaket med ønske om plass fra 01.12.18. Opplysninger fra styrer viser at familien skal ta plassen i bruk fra 10.05.18. Familien har altså gitt barnehagen opplysninger som viser at ønsket oppstart er i mai. Barn mar. 17: Søkte om plass den 29.11.17 med ønske om plass fra 01.12.17. Barnet blir registrert med plasseringsstart 01.12.17. Opplysninger gitt av styrer viser at familien skal ta i bruk plassen fra 14.05.18. Barn jan.17: Foresatte om plass den 13.10.17 med ønske om plass fra 1 mars 2018. Tilbud ble gitt den 20.10.17 med oppstart 01.12.17. I tilsendt dokumentasjon står det at barnet skal begynne 1 mars. I dokumentasjon fra april skriver så styrer at barnet begynte i barnehagen den 29.01.18. Med bakgrunn i disse opplysningene mener kommunen at disse fire barna ikke skal telles med i beregningen for tilskudd. Kommunen sier så at de ikke har forsøkt å lage egen regel for telling av barn og tilskudd. De kjenner seg ikke i igjen i beskrivelsen av uryddig praktisering av dette fra lang tid tilbake. Alta kommune skriver at de har sett at regelverket kan være vanskelig å tolke, med bakgrunn i de forskjellige tolkningsuttalelsene fra Utdanningsdirektoratet og veilederen i BASIL. De har deretter sett på regelverket og uttalelsene på nytt etter henvendelsen fra PBL. Dette er årsaken til at rådmannen har bestemt at de skal inkludere barna som er registrert den 15.12.17 men som hadde faktisk oppstart i januar og februar. Dette har ført til at flere barnehager fikk tilskudd for alle barna som var registrert i BASIL den 15.12.17 enn først beregnet. Kommunen har ifølge dette myknet opp sin praksis i barnehagenes favør. Fylkesmannens vurdering av saken I det følgende vil vi gå igjennom de forskjellige delene av klagen med tilhørende regelverk. Det regelverket vi må forholde oss til i saker om barnehager er: forvaltningsloven, barnekonvensjonen og barnehageloven, med tilhørende forskrifter. I barnekonvensjonen Artikkel 3 skal alle avgjørelser som gjelder barn gjøres etter en vurdering av hva som er til barnets beste. Dette vil i tildeling av barnehageplass være vurderinger som blant annet å gi forutsigbarhet for barnet og familien, reisevei og muligheter for spesielle tilpasninger. Dette skal ikke ivareta barnehageeiers økonomiske interesse i å få flest mulig barn registrert i tide for å få tildelingsmidler.
Side 5 av 13 Hjemmelen for at kommunen skal utbetale tilskudd og lage vedtak på tilskuddstildelingen er barnehageloven 14. Kommunalt tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager som sier «Kommunen skal yte tilskudd til ordinær drift av alle godkjente, ikke-kommunale barnehager i kommunen, forutsatt at barnehagen har søkt om godkjenning før barnehagesektoren er blitt rammefinansiert. Kommunen kan yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er rammefinansiert. Godkjente ikke-kommunale barnehager, jf. første og andre ledd, skal behandles likeverdig med kommunale barnehager i forhold til offentlig tilskudd. Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om hva som menes med likeverdig behandling. Kommunen skal utbetale tilskudd til godkjente ikke-kommunale barnehager som skal motta tilskudd etter første eller annet ledd forskuddsvis hvert kvartal inntil kommunen fatter endelig vedtak om tilskudd. Kommunens vedtak etter annet ledd kan påklages til fylkesmannen» Selve vedtaket er så spesifisert i forskrift om tildeling av tilskudd til ikke kommunale barnehager. 1 Vedtak om kommunalt tilskudd sier: «Kommunen skal uten ugrunnet opphold fatte vedtak om tilskudd til private barnehager én gang i året, i samsvar med forskriften her. Kommunen skal uten ugrunnet opphold fatte nytt vedtak om tilskudd til private barnehager hvis det følger av lokale retningslinjer eller det foreligger store aktivitetsendringer etter 12.» Anførsler om saksbehandlingsfeil Klager har gitt anførsler om saksbehandlingsfeil de mener kommunen har gjort. Det ene er at de mener kommunen har hatt en for lang saksbehandlingstid og dermed ikke fattet vedtak uten ubegrunnet opphold. De mener også at kommunen har endret sin bruk av rettsreglene uten forvarsel. Dette med bakgrunn i at kommunen ikke har gitt tilskudd for alle registrerte barn. Læringsverkstedet Tornerose barnehage mener de har fulgt veiledningen de har fått tidligere ved registreringen av barn. De mener de har fulgt kommunens praksis. Når man skal vurdere saksbehandlingen for vedtak må vi se på vanlige forvaltningsmessige regler om enkeltvedtak i forvaltningen. Dette vil bety at veiledningsplikten i forvaltningsloven 11 vil gjelde. Utrednings- og informasjonsplikten etter forvaltningsloven 17 og krav til at vedtak skal begrunnes etter 25 vil også være gjeldene. Anførsel om lang saksbehandlingstid Barnehagen har klaget på lang saksbehandlingstid. Ordlyden i forskriften 1 er at kommunen skal fatte vedtak «uten ugrunnet opphold». I denne ordlyden er det ingen spesifikk frist, men man skal fatte vedtaket uten ugrunnet opphold. Det vil si at dersom det er gode grunner til at vedtaket tar tid, er man fremdeles innenfor ordlyden i denne paragrafen. Hensynet til rask
Side 6 av 13 saksbehandling må veies opp mot hensynet til utredningsplikten i forvaltningsloven 17 som tilsier at forvaltningen skal sørge for at saken blir «så godt opplyst som mulig». Ut fra vår dokumentasjon i denne saken er det flere årsaker til at saksbehandlingen har tatt tid. Kommunen fikk henvendelser fra foreldre som gjorde at de fikk mistanke om at barnehagenes praksis rundt registrering av barn ikke stemte overens med kommunen sin oppfatning av hva som er riktig praksis. Kommunen gjorde derfor grundige undersøkelser i form av dokumenttilsyn. Kommunen har også gitt barnehagene kontradiksjonsmulighet ved at barnehagene har fått mulighet til å komme med tilbakemeldinger på funnene i tilsynet og ved å holde møte i etterkant av tilsynet. Dette er også ting som tar tid. Barnehagene sendte inn uttalelser som kommunen skulle undersøke før de tok sin avgjørelse. De avventet uttalelse fra Utdanningsdirektoratet for å sikre saksbehandlingen. Her er det altså sakens kompliserte natur som har gjort at det har tatt lang tid før avgjørelse. Fylkesmannen har derfor kommet til at kommunen ikke har begått saksbehandlingsfeil ved at vedtaket har tatt lang tid. Anførsel om at kommunen har endret praksis uten at kommunen har varslet og veiledet barnehagene på dette. Læringsverkstedet Tornerose barnehage kommer med en anførsel om at kommunen har endret praksis uten å veilede barnehagene først og uten å gi mulighet til å innordne seg etter ny praksis. I Forvaltningsloven 11 og i 17 er det nevnt at kommunen har veiledningsplikt ovenfor parten saken gjelder. Kommunen påstår at de ikke har endret praksis. Kommunen sier at de hele tiden har tatt utgangspunkt i hva som er registrert i BASIL den 15/12. Kommunen har frem til nå tatt utgangspunkt i veiledningen i BASIL, som sier at det må betales foreldrepenger for plassen for at den skal tas med i registreringen. Barnehagenes opplevelse av at det nå har skjedd en stor endring, kan være begrunnet i kommunens tilsyn og funn i forbindelse med dette. Kommunen oppdaget at kommunen og barnehagene hadde forskjellig oppfattelse av hvilke barn som kunne telles med i registreringen pr 15/12. Kommunen oppdaget dette etter varsler fra foreldre om at de har mistet kontantstøtte fordi de var registrert i systemet med barnehageplass som de ikke benyttet. Dette førte så til dokumenttilsyn med alle barnehagene hvor kommunen avdekket at det var noen barn som var feil rapportert i forhold til deres praksis. Etter kommunenes første vurdering var det mange barnehager som ble berørt og de ble gitt muligheten til å uttale seg både som svar på rapporten fra tilsynet og i et felles møte. Kommunen har også i etterkant av møtet hatt kommunikasjon med de private barnehagene og kommunikasjon med advokaten fra PBL. Kommunen skriver at etter kommunikasjon med klager har flere barnehager fått støtte for flere av barna som er registrert enn det som først ble beregnet. Kommunens opprinnelige praksis var at de fulgte veilederen i BASIL, som krever at det betales foreldrepenger for plassen for å kunne telles. Kommunen myknet opp sin praksis ved at rådmannen fattet vedtak om at de skulle godta registrering av barna som også begynte i januar og februar. Dette vil tilsi at kommunen har gitt barnehagene kontradiksjonsmuligheter ved vurderingen av saken etter sin opprinnelige praksis, før de fattet vedtak. De endret så praksisen til barnehagenes favør etter å ha vurdert PBL sine argumenter.
Side 7 av 13 På grunnlag av dette kommer Fylkesmannen til at kommunen ikke har brutt reglene for saksbehandling i forvaltningsloven når det gjelder veiledning om endring av praksis i denne saken. Anførselen om feil når det gjelder beregning av antall barn som skal telles med Læringsverkstedet Tornerose barnehage ved PBL, kommer med anførsel om at alle barna som var registrert den 15.12.17 skulle telles med. De mener at deres registrering er korrekt og at kommunen har feiltolket regelverket når de utelater fire barn. For å få en oversikt vil vi først se på lovgrunnlaget og uttalelsene fra Utdanningsdirektoratet, før vi går inn i detaljene i vår sak. Grunnlaget for tilskuddet er rapporteringen fra Barnehagene, som er presisert i Forskrift om tilskudd til private barnehager 12. Rapportering av barn i private barnehager. Paragraf 12 i forskriften sier: «Eier av private barnehager skal hvert år rapportere om antall barn, barnas alder og oppholdstid i barnehagen per 15. desember. Kommunen skal bruke de private barnehagenes rapportering fra året før tilskuddsåret i utregningen av tilskuddet til de private barnehagene. Kommunen kan i lokale retningslinjer bestemme at de private barnehagene skal rapportere om antall barn, barnas alder og oppholdstid ved flere tidspunkter i tilskuddsåret, og hva som skal til for at tilskuddet skal endres i løpet av året. De lokale retningslinjene skal fastsettes før tilskuddsåret begynner. De private barnehagene skal rapportere til kommunen om store aktivitetsendringer i barnehagen. Kommunen skal i disse tilfellene beregne tilskuddet til de private barnehagene på nytt. Ved rapportering etter andre og tredje ledd gjelder følgende: Blir et barn som fyller tre år i tilskuddsåret, rapportert i tilskuddsårets sju første måneder, utløser dette driftstilskudd for småbarnsplass. Blir et barn som fyller tre år i tilskuddsåret, rapportert i årets fem siste måneder, utløser dette driftstilskudd for storbarnsplass resten av året. Åpne barnehager rapporterer etter første ledd om ukentlig åpningstid og hvor mange barn det er plass til innenfor godkjenningen. Andre og tredje ledd gjelder for åpne barnehager så langt de passer.» Det er totalt fire uttalelser fra Utdanningsdirektoratet (heretter Udir), som presiserer regelen i forskriftens 12 første ledd om rapporteringstidspunkt. Siden disse uttalelsene er benyttet i skriv mellom kommunen og klager ser vi et behov for å gå igjennom disse her. To av uttalelsene er innhentet spesifikt for denne saken og er derfor meget relevante. Den første Uttalelsen fra Udir om dette spesifikke regelverket er datert 23.10.2017 og er adressert til fylkesmannen i Rogaland. Utgangspunktet er et spørsmål om det er et vilkår at barnehagen mottar foreldrebetaling for at barnet skal kunne rapporteres inn. De går også igjennom sitt svar til Aust Agder av 2.juni 2014, som gjaldt situasjonen ved barnehagebytte og var etter gammel forskrift. Den nye forskriften viderefører i stor grad regelverket fra den gamle på dette punktet.
Side 8 av 13 Utdanningsdirektoratet presiserer at det ikke er et vilkår i bestemmelsen at barnehagen må motta foreldrebetaling for å kunne rapportere inn barnet. Direktoratet fortsetter med å presisere «Utgangspunktet for at en ordinær barnehage eller en familiebarnehage skal få tilskudd for et barn, er altså at barnet har fått plass i barnehagen og at barnet benytter seg av plassen.» Det viser så til en presisering gjort til PBL: «Dersom det er klart at barnet skal benytte plassen innen kort tid og barnet ikke har plass i to barnehager, kan barnehagen rapportere barnet ved tellingen etter 7 og ha rett på tilskudd for barnet. Det er med andre ord ikke et ubetinget krav om faktisk bruk av barnehageplassen for at barnehagen skal få tilskudd i slike tilfeller.» Direktoratet går så videre til å presisere denne uttalelsen til PBL: «Vi presiserer at svaret til PBL først og fremst gjaldt situasjonen der foreldre har akseptert barnehageplass og betaler foreldrebetaling, men av ulike grunner ikke benytter plassen. I slike tilfeller kan man rapportere barnet ved telling dersom det er klart at barnet skal benytte plassen innen kort tid og barnet ikke har plass i to barnehager. For andre tilfeller er det imidlertid avgjørende at barnet har fått plass og faktisk benytter seg av plassen for at barnet skal rapporteres ved telling.» Oppsummert sier Udir i dette skrivet at utgangspunktet er at barnet har fått plass og benytter seg av plassen for å skulle telles med. De sier deretter at det ikke er et krav om foreldrebetaling. Hvis barnet har fått plass i en barnehage og skal benytte plassen innen kort tid, kan barnehagen rapportere barnet. Dette betyr at det ikke er et ubetinget krav om at barnet faktisk bruker plassen på selve rapporteringstidspunktet. De presiserer så sin uttalelse ved å si at dette hovedsakelig gjelder tilfeller hvor foreldre har akseptert barnehageplass og betaler foreldrebetaling, men av ulike grunner ikke benytter plassen. De sier at for andre tilfeller er det avgjørende at barnet har fått plass og faktisk benytter seg av plassen. Her er utrykket, «benytte plassen innen kort tid», spesielt relevant for vår sak. Det kan etter vår vurdering se ut til at Udir sier at hvis barnet benytter plassen er ikke foreldrebetaling avgjørende. Hvis foreldrene derimot betaler for plassen, så er det ikke avgjørende at den benyttes på tidspunktet, men det må være klart at barnet skal benytte plassen innen kort tid. Neste uttalelse fra Udir er datert 13.03.18 og er adressert til Fylkesmannen i Østfold. Spørsmålet Utdanningsdirektoratet skal svare på er «Når foreldre har takket ja til plassen, og betaler for den, står de da fritt til å bestemme hvor mye de ønsker å benytte den uten at dette påvirker tilskuddet til barnehagen? Er det forskjell mellom rettighetsbarn og ikkerettighetsbarn i dette tilfellet?» Utdanningsdirektoratet skriver: «Kommunen har plikt til å tilby plass i barnehage til rettighetsbarn, og dersom foreldrene takker ja til barnehageplass, forutsetter barnehageloven 12 a at plassen faktisk tas i bruk. Det er imidlertid ikke krav om at plassen må tas i bruk umiddelbart eller fullt ut. Kommunen kan ikke frata barna retten til barnehageplass, selv om plassen ikke brukes fullt ut. For eksempel kan foreldrepermisjon, arbeidstid og sykdom gjøre det upraktisk å bruke plassen fullt ut, og gjøre det nødvendig med mer fleksible ordninger.
Side 9 av 13 Barnehageloven 14 regulerer kommunalt tilskudd til private barnehager. Bestemmelsen er nærmere utfylt av forskrift om tildeling av tilskudd til private barnehager. De private barnehagene har krav på tilskudd for det antall barn som er rapportert etter 12. Det må avgrenses mot de tilfellene hvor den private barnehagen bevisst rapporterer om plasser som foreldrene ikke har intensjon om å benytte. Da det ikke er krav om at barnehageplassen må tas i bruk fullt ut etter barnehageloven 12 a, kan kommunen ikke stille vilkår om at plassene må være tatt i bruk fullt ut, for at barnehagene skal få tilskudd for disse plassene.» Oppsummert sier Udir at det i utgangspunktet er et krav at plassen faktisk tas i bruk. Det er allikevel ikke et krav at den tas i bruk umiddelbart eller fullt ut. De lister så opp noen situasjoner som kan gjøre at foreldre velger å ikke bruke plassen fullt ut og gjør det nødvendig med noe fleksibilitet. Det presiseres også at spørsmålet er ved tilfelle hvor foreldrene betaler for plassen. Direktoratet presiserer at utgangspunktet er at barnehagene skal ha tilskudd på bakgrunn av rapportering den 15/12 etter forskriften 12. De avgrenser så til at barnehagene ikke skal bevisst rapportere barn de vet ikke skal benytte plassen. Uttalelsen om at det ikke er krav om at plassen tas i bruk umiddelbart eller fullt ut er det sentrale for vår sak. Dette må tolkes ut i fra en vanlig språklig forståelse av begrepene. Formuleringen om at det ikke er et krav at plassen tas i bruk umiddelbart, kan tyde på at man skal ha en mulighet til å registrere barnet selv om plassen ikke er i bruk på registreringstidspunktet. Ordet umiddelbart, kan tyde på at det er ment å være en kort tidsperiode å forholde seg til. Det skal med andre ord ikke gå lang tid fra registrering til bruk av plassen for å skulle kunne registrere barnet. Nøyaktig hvor lang tid vil variere fra tilfelle til tilfelle siden individuelle hensyn må tas med. At plassen ikke må brukes fullt ut, tyder på at en delvis bruk av plassen vil kunne gjøre at man kan registrere barnet. Hensynet bak dette er at det kan være uforutsigbart for barnehagen når barnet kommer. Barnehagen må i et slikt tilfelle ha bemanning i forhold til at barnet kan dukke opp og barnet opptar derfor plassen selv om den ikke brukes fullt ut. Neste uttalelse fra Udir er datert 01.06.18 til Fylkesmannen i Finnmark. Vi har i vårt spørsmål til Udir bedt om en presisering av uttalelsene i brevet av 23.10.17 til Fylkesmannen i Rogaland. Utdanningsdirektoratet gjentar noe av det de skrev i brevet av 23.10.17. og avslutter med «Det avgjørende er altså at barnet har fått plass i barnehagen og at barnet faktisk benytter seg av plassen. Vi kan, ut fra forskriften 12 og våre tidligere tolkninger, ikke se at det kan stilles krav om foreldrebetaling for at barn per 15.12 skal telles med i rapporteringen. Vi er klar over at det i veiledningen til BASIL står at det må betales for barnehageplassen eller foreligge vedtak om gratis barnehageplass, for at barnet skal telles med i rapporteringen. Vi har videreformidlet spørsmålet om veilederen bør endres, til ansvarlig avdeling i Utdanningsdirektoratet. Vi kan imidlertid ikke si noe sikkert om når endringen eventuelt vil skje. Vi viser for øvrig til brevet vårt av 23. oktober 2017.» Oppsummering av dette skrivet: Her gjentas at utgangspunktet for at et barn skal kunne telles med i registreringen den 15/12 er at barnet har fått plass i barnehagen og faktisk benytter denne. Det er ikke et krav om foreldrebetaling. Utdanningsdirektoratet skal se på veilederen i BASIL siden det her står at
Side 10 av 13 det må betales for barnehagen eller foreligge vedtak om gratis barnehageplass for at barnet skal telles. Dette er et spørsmål rettet til Udir grunnet denne saken og er derfor meget relevant. Her kommer det frem at spørsmålet om foreldrebetaling som Alta kommune har stilt er vanskelig. Det var en veileder i BASIL som stilte strengere krav enn forskriften når det gjelder foreldrebetaling. Den skal nå være endret. Direktoratet er likevel tydelige på at det er et utgangspunkt at barnet skal benytte plassen for å kunne telles med. Uttalelsene til PBL datert 28.06.18 Den siste relevante uttalelsen om 12 i forskriften, er et svar til PBL på henvendelse til Udir. Spørsmålet har bakgrunn i svaret fra Udir til Fylkesmannen i Finnmark som vi nettopp gikk igjennom. Svaret er datert 28.06.18. Utdanningsdirektoratet skriver: «Utgangspunktet er at barnehagen rapporterer barn som faktisk går i barnehagen, og får tilskudd for disse. Imidlertid kan blant annet foreldrepermisjon, arbeidstid og sykdom gjøre at en familie ikke ønsker å ta i bruk en barnehageplass fullt ut eller umiddelbart etter at den er tildelt. I slike tilfeller kan også barnehagen rapportere barnet etter 12, selv om barnet ikke umiddelbart benytter plassen eller ikke bruker plassen fullt ut. Det gis ikke tilskudd i de tilfellene hvor den private barnehagen bevisst rapporterer om plasser som foreldrene ikke har intensjon om å benytte.» Her sier Udir mye av det samme som de har sagt i tidligere uttalelser. Utgangspunktet er at det rapporteres på barn som faktisk går i barnehagen, men at man kan telle med tilfeller hvor plassen ikke brukes umiddelbart etter tildeling, eller barnet ikke bruker plassen fullt ut. Ny veileder Etter at vi har begynt behandlingen av saken har Utdanningsdirektoratet kommet med en ny veileder til BASIL hvor de sier at «Tabellen utfylles ved å angi det faktiske antallet barn med avtale om plass i barnehagen som gjelder 15.12. Dette er en veileder som har kommet i lang tid etter behandlingen fra kommunen og kan slik sett ikke få tilbakevirkende kraft. Vi har tatt kontakt med Udir for å få en avklaring på hva dette betyr for registreringer fremover. Vi har snakket både med de som sitter på regelverksavdelingen og de som sitter på statistikkavdelingen som utarbeider veilederen for BASIL. Begge avdelingene ga klar beskjed om at det som er utledet fra de uttalelsene de har kommet med som vi nå har skissert, fremdeles skal være gjeldene. De på statistikkavdelingen ga signaler om at de skulle endre på teksten i veilederen for å gjøre ting klarere. VI har formelt via brev bedt Udir om en skriftlig avklaring for å få dette avgjort på en ryddig måte for beregningene fremover. Den nye veilederen vil av disse årsaker ikke påvirke våre tolkninger videre i denne saken. Totalbildet Udir tegner med sine uttalelser er at utgangspunktet er at barnehagene skal få tildeling etter rapportering den 15.12. Rapporteringen må være riktig ifølge reglene for hvilke barn som skal telles med.
Side 11 av 13 Når det gjelder hvilke barn som kan telles med i rapporteringen er utgangspunktet at barna har fått plass og faktisk benytter plassen. De sier også at hvis barnet fått plass og foreldrene betaler for plassen, er det ikke et ubetinget krav om at barnet benytter plassen umiddelbart eller fullt ut (uttalelsen av 23.10.17). De har også sagt at barnet kan telles hvis plassen skal brukes innen kort tid. Det at barnet bruker plassen bare delvis, er ikke grunn til å utelate barnet i rapporteringen. Dette er naturlig siden det kan være uforutsigbart når plassen eventuelt benyttes eller ikke, og barnet således opptar en plass. I vår sak er det forskjellige meninger om hva som ligger i uttalelsene om at plassen ikke må benyttes umiddelbart, eller at de kan telles med hvis de skal starte etter kort tid. Hvor langt strekker denne fleksibiliteten grunnet foreldrepermisjon, sykdom eller lignende seg? Her må man gå ut i fra en vanlig språklig forståelse av begrepene. I den ene uttalelsen er utgangspunktet at barnet kan telles hvis det skal starte etter kort tid. Dette vil bety at barnet skal begynne snart. Det vil altså være snakk om begrenset tidsrom. Når det gjelder uttalelsen om at «plassen ikke må benyttes umiddelbart,» er også dette et utrykk for en kort tidsperiode. Siden det nevnes at man må vise en viss fleksibilitet, må det i vår forståelse vurderes ut ifra hvert enkelt tilfelle og situasjonen til familien. Intensjonen i barnehageloven og en vurdering av barnets beste etter barnekonvensjonen, tilsier at man skal sikre barn en barnehageplass og at man må sikre barnet og familien en viss forutsigbarhet. Disse hensynene vil kunne føre til at jo mer uforutsett og uforskyldt situasjonen er, jo mer fleksibilitet vil man kunne kreve. Hvis barnet er på sykehus eller det er andre lignende brå endringer som gjør at de ikke får benyttet plassen, er ikke dette noe familien kan styre. Da har foreldrene hatt en intensjon om å ta i bruk plassen, men ikke fått dette til, noe som kan tale for at barnehagen skal kunne telle barnet. Hvis foreldrene betaler for plassen, signaliserer foreldrene at man skal bruke plassen og på et vis holder av plassen for sitt barn. Ut i fra uttalelsene til Udir, vil dette kunne føre til at hvis foreldrene betaler for plassen, vil barnehagene ha litt større fleksibilitet på når man skal begynne å bruke plassen ved vurdering av om barnet kan tas med i rapporteringen etter 12 i forskriften. Uttalelsene tyder etter vår vurdering på at det selv ved foreldrebetaling skal være noe nærhet i tid fra registrering til faktisk start. Som ellers må det gjøres en totalvurdering av situasjonen i det enkelte tilfelle. Til den spesifikke saken I denne saken er det fire barn Læringsverkstedet Tornerose barnehage mener de har krav på tilskudd for, som de ikke har fått medhold i fra kommunen. Læringsverkstedet Tornerose barnehage mener de har fulgt veiledningen de har fått tidligere ved registreringen av barn. Læringsverkstedet Tornerose har sendt inn dokumentasjon til Alta kommune på de aktuelle barna. Vurdering av bruken av rettsreglene i denne saken Utgangspunktet er at barnehagene skal ha utbetalt penger for antall registrerte barn fra dato 15.12 året før tilskuddsutbetalingen.
Side 12 av 13 Uttalelsene fra Udir sier at utgangspunktet for registrering er at barnet er tildelt plass og faktisk benytter seg av denne. Det er så gitt åpning for noe fleksibilitet ved at barnehagene kan registrere barn som ikke umiddelbart eller fullt ut benytter plassen, eller skal starte etter kort tid. Slik Fylkesmannen vurderer denne saken, har Alta kommune strukket seg langt for å komme barnehagene i møte. De har gitt barnehagene mulighet til å telle med alle barn som begynte i januar og februar ved registreringen den 15.12.17. Når det i utgangspunktet er snakk om begreper som «umiddelbart» og «etter kort tid», så vil to måneder generelt sett være en lang tidsperiode for barnehagene å forholde seg til. Kommunen må vurdere det enkelte barn og vurdere om det er faktorer som gjør at den perioden de har satt for registrering allikevel bør forlenges. For eksempel ved akutt sykdom eller lignende. Dette sier Alta kommune at de har gjort. Når det gjelder barn april 17, Har barnehagen registrert oppstart den 15.12.17. Dette på tross av at det i søknaden fra foreldrene og i tilbudet fra barnehagen sto oppstart 01.03.18. Dette viser at familien ikke hadde intensjon om å benytte plassen før i mars. Dette vil etter vår vurdering gjøre at tilfellet faller inn under Udir`s kommentar at «Det gis ikke tilskudd i de tilfellene hvor den private barnehagen bevisst rapporterer om plasser som foreldrene ikke har intensjon om å benytte». Dette vil medføre at det aktuelle barnet ikke skulle telles med etter forskriften 12. I tilfellet barn feb 17, har barnehagen kommet med informasjon som tyder på at familien skulle ta i bruk plassen fra 10.mai 2018. Det ble søkt om plass i hovedopptaket med ønske om plass fra 01.012.17. I dette tilfellet er det et stort sprik mellom faktisk ønsket oppstart og det som kom frem av registrering i BASIL og i søknaden. Det kommer frem av brevet fra Alta kommune at oppstarten i mai var kjent fra barnehagen sin side. Dette gjør at vår vurdering blir at heller ikke dette barnet skal telles med etter forskriften 12. Barnet født mars 17 har lignende historikk som barn feb 17. I søknaden står det ønske om plass fra 1 desember, men informasjon fra barnehagen viser at familien ikke skal ta i bruk plassen før 14.mai 2018. Dette er i likhet med tilfellet over et så stort sprik i tid fra registrering til oppstart at heller ikke dette barnet skal telles med etter forskriften 12. Barn jan.17 har en lignende historikk som barn april 17. Foreldrene søkte om plass med oppstart fra 1 mars. I dokumentasjonen tilsendt kommunen den 1 februar står det at barnet skal begynne 1 mars. Barnehagen sier så i dokumentasjon av 13 april at barnet begynte 29.01.18. Kommunen påpeker at dette ikke kom frem av dokumentasjonen sendt 1 februar. Det totale bildet er at foreldrene hele tiden hadde planer om oppstart i mars. Vi kan ikke se at barnehagen har sendt inn dokumentasjon som bekrefter oppstart i januar. Fylkesmannen har etter dette kommet til at Alta kommune har foretatt en riktig vurdering av rettsreglene om tildeling av midler til private barnehager når de har vedtatt å gi tilskudd for 51 av 55 barn i Læringsverkstedet Tornerose barnehage. Fylkesmannens vedtak På bakgrunn av det ovenfor nevnte, har Fylkesmannen kommet til at Alta kommune sitt vedtak av 18.07.18 opprettholdes. Fylkesmannen kan ikke se at kommunen har gjort en feil vurdering av rettsreglene om tildeling av midler til private barnehager. Vi kan heller ikke se at de har brutt forvaltningsloven ved å endre sin praksis i barnehagenes disfavør uten veiledning eller kontradiksjonsmuligheter. Selv om det har vært lang saksbehandlingstid kan
Side 13 av 13 vi ikke se at dette er et brudd på forvaltningsloven siden dette har vært grunnet undersøkelser og muligheten for barnehagene til å uttale seg før vedtak. Med hilsen Ole Håkon Haraldstad utdanningsdirektør Monica Dahlback rådgiver Dette dokumentet er godkjent elektronisk og derfor uten underskrift. Kopi til: Alta kommune Postboks 1403 9506 Alta