Skattemessig fradrag for tap på fordring i og utenfor virksomhet

Skattemessig fradrag for tap på fordring i og utenfor virksomhet Kandidatnummer: 671 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17790

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema og aktualitet... 1 1.2 Rettskildebruk i oppgaven... 2 1.3 Videre fremstilling og avgrensninger... 3 2 HVA ER EN «FORDRING»?... 4 2.1 Lån eller egenkapital?... 4 3 FRADRAG FOR TAP PÅ FORDRING I VIRKSOMHET... 6 3.1 Realisasjonstap og «annet tap» i sktl. 6-2... 6 3.2 Tapsavskjæringsregelen i sktl. 6-2 (3)... 8 3.3 Virksomhetsbegrepet... 10 3.3.1 Krav til aktivitet... 10 3.4 Tilstrekkelig tilknytning... 18 3.4.1 Et tilbakeblikk... 18 3.4.2 Dagens utgangspunkt... 19 3.4.3 Hovedmotiv: Hensynet til egen virksomhet... 20 3.4.4 Sterk integrasjon mellom kreditors og debitors virksomhet... 23 3.4.5 Rt-2008-145 «Norsk Struts»... 27 3.4.6 Oppmykning av tilknytningskravet?... 30 4 TAPET MÅ VÆRE ENDELIG KONSTATERT... 32 5 FRADRAG FOR TAP PÅ FORDRING UTENFOR VIRKSOMHET... 35 5.1 Realisasjonstap i sktl. 6-2 (1) og begrensninger i kapittel 9... 36 5.1.1 Muntlige fordringer og gjeldsbrev i sktl. 9-3 (1) (c) nr. 1... 36 5.1.2 Unntak fra skattefritaket i sktl. 9-3 (1) (c) nr. 3... 38 5.1.3 Fremstillingen videre... 38 5.2 Rt-2007-1822 «DSC» og Rt-2009-1473 «Samdal»... 39 5.3 Hjemmel for fradrag for tap på fordring utenfor virksomhet?... 40 5.3.1 Fradrag for tap på fordring utenfor virksomhet med hjemmel i sktl. 6-1... 41 5.3.2 Fradrag for tap på fordring utenfor virksomhet med hjemmel i sktl. 6-24... 44 5.3.3 Konklusjon: Fradrag for tap på fordring utenfor virksomhet med hjemmel i sktl. 6-1 og 6-24.... 48 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 49 i

LITTERATURLISTE... 52 ii

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og aktualitet Tema for oppgaven er skattemessig fradrag for tap på fordring i og utenfor virksomhet. Med fradrag forstås en beløpsmessig redusering av grunnlaget for beregningen av skattyters skattegrunnlag. Det går et skille mellom reglene om fradrag for tap på fordring i og utenfor virksomhet. For fordringer i virksomhet er utgangspunktet at tap er fradragsberettiget, se lov av 26. mars 1999 nr. 14 om skatt av formue og inntekt (skatteloven, heretter sktl.) 6-2. For tap på fordring utenfor virksomhet er utgangspunktet derimot at fradrag ikke tilkjennes, se sktl. 6-2 (1), jf. 9-3 (1) (c) nr.1, jf. sktl. 9-4. Fra dette utgangspunktet finnes det imidlertid flere unntak som vil behandles. Et stort antall norske selskaper og personlige skattytere har interesser i andre selskaper, både som følge av eierforhold, tett forretningsmessig samarbeid eller av andre kommersielle grunner. Det er derfor ikke uvanlig at det ytes lån eller at det på andre måter oppstår en fordring mellom selskapene. 1 Oppgaven skal se nærmere på hvilken adgang skattyter har til å få skattemessig fradrag dersom fordringen går tapt. Særlig søker oppgaven å belyse hvorvidt det finnes hjemmel i skatteloven for fradrag for tap på fordring utenfor virksomhet utover hjemmelen som fremgår direkte av lovteksten i sktl. 6-2 (1). Likhets og nøytralitetshensyn innebærer at like skattemessige tilfeller skal behandles likt. Hensynet er særlig viktig for oppgaven da den kommende redegjørelse belyser hvordan dagens rettstilstand medfører at tilnærmet like skattemessige tilfeller behandles ulikt. Hvorvidt en fordring er tilknyttet virksomhet eller ikke, vurderes i stor grad etter regler utformet for fradrag for tap på aksjer før skattereformen i 1992. Nyere rettspraksis belyser hvordan reglene kan medføre resultater hvor det fremstår som noe tilfeldig hvorvidt tapsfradrag tilkjennes eller ikke. Dette gjør at flere teoretikere har stilt spørsmål ved om det er grunn til å opprettholde den rettstilstanden som i dag foreligger. 2 Oppgavens tema er derfor aktuelt selv om lovteksten oppgaven tar utgangspunkt verken er ny eller nylig endret. 1 Nordal (2009) 2 Zimmer, Berg-Rolness, Stoveland. Oppgaven vil løpende vise til kritikken. 1

1.2 Rettskildebruk i oppgaven Skatterett anses som spesiell forvaltningsrett. Legalitetsprinsippet medfører derfor at lovteksten er helt sentral. 3 Utgangspunktet tas i en naturlig språklig forståelse av ordlyden. 4 Oppgaven redegjør for reglene om fradrag for tap på fordring slik de fremgår av bestemmelsene i skatteloven med tilhørende forskrifter. For oppgavens vedkommende er særlig forskrift til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven av 26. mars 1999 nr. 14 (heretter fsfin.) av betydning. Forarbeidene vil spille en sentral rolle i oppgaven da disse belyser hvordan bestemmelsene i skatteloven skal forstås. Høyesterett viser i flere avgjørelser til uttalelser i forarbeidene, noe som er med på å styrke deres rettskildemessige relevans. 5 Ot.prp. 86 (1997-1998) 6 er ikke et egentlig forarbeid til bestemmelsene i skatteloven, men gir uttrykk for Finansdepartementets oppfatning av gjeldende rett slik den hadde utviklet seg på grunnlag av skatteloven av 1911. Slike «etterarbeider» har rettskildemessig relevans ved tolkningen av en lov. 7 Rettstilstanden hva gjelder reglene om fradrag for tap på fordring er foruten ved lovtekst utviklet gjennom langvarig høyesterettspraksis. Tolkning og vurdering av praksisen er sentralt i oppgaven. Også avgjørelser fra lavere rettsinstanser brukes for å belyse fradragsreglene, særlig hvor andre rettskilder ikke gir klare svar eller hvor staten tapte saken i den lavere instans og ikke anket. At staten ikke anket kan tale for at staten har akseptert den rettsregel som avgjørelsen bygger på og gir uttrykk for. 8 Juridisk teori henvises til, som kilde for tolkning og utdypning, der problemstillingen ikke er løst i andre rettskilder av høyere rang. Videre vil reelle hensyn spille inn som en rettsfaktor, særlig der hvor andre rettskilder ikke gir klart svar. Oppgaven viser videre til uttalelser fra Finansdepartementet og skattemyndighetene. Uttalelsene har begrenset vekt, men gir likevel uttrykk for hvordan reglene forstås av de aktører fra staten som har hovedansvar for reglenes anvendelse i forbindelse med ligning av skattesubjektene. Særegent på skatterettens område er bruken av spesielle rettskilder som Lignings-ABC og bindende forhåndsuttalelser (BFU). Lignings-ABC er en håndbok som redegjør for Skattedi- 3 Zimmer, BA-HR (2014) s.44 4 Eckhoff (2000) s.39 5 Eckhoff (2000) s.79 6 Fra den tekniske revisjonen i 1999 7 Eckhoff (2000) s.95 8 Eckhoff (2000) s.162 2

rektoratets tolkning av de ulike skattereglene, og som utgis hvert år med det formål å skape en enhetlig ligningspraksis blant skattekontorene. Domstolene er ikke bundet av boken, og det er ikke gitt at resultatet vil bli det samme som boken gir uttrykk for dersom spørsmålet blir prøvd for domstolene. 9 Ligningspraksis er blitt tillagt betydelig vekt av Høyesterett, 10 og ABC-en antas å ha størst vekt når den gir uttrykk for slik praksis. 11 I oppgaven vil det stort sett henvises til tolkninger i Lignings-ABC som bygger på andre rettskilder og boken har liten selvstendig vekt i slike tilfeller. 12 Bindende forhåndsuttalelser (BFU) er uttalelser Skattemyndighetene kan gi etter forespørsel fra skattyter, hvor skattyter ønsker en uttalelse om de skattemessige virkninger av en konkret planlagt disposisjon før den igangsettes. Domstolene er ikke er bundet av en BFU, men rettspraksis viser at Høyesterett anser en BFU som en relevant kilde ved løsning av et rettsspørsmål. 13 På samme måte som ved bruk av Lignings-ABC er det særlig der hvor en BFU gir uttrykk for ligningspraksis Høyesterett tillegger en BFU vekt. 14 1.3 Videre fremstilling og avgrensninger Oppgaven redegjør først for begrepet «fordring». Oppgaven vil så behandle hjemmel og vilkår for fradrag for tap på fordring i virksomhet. Deretter behandles reglene for fradrag for tap på fordring utenfor virksomhet, herunder problemstillingen om hvorvidt det foreligger rett på fradrag utover tilfellene sktl. 6-2 (1) hjemler. I oppgaven brukes «kreditor» og «kreditorselskapet» synonymt med «skattyter». I skatteretten skilles det mellom direkte fradragsrett for kostnader og aktiveringspliktige kostnader. Den videre fremstilling fokuserer på kostnader skattyter kan kreve direkte fradratt i skattepliktig, og skillet vil ikke bli behandlet nærmere. Oppgaven avgrenses mot vurderinger av når det foreligger et faktisk tap, samt reglene om beregning av tapets størrelse. Videre avgrenses oppgaven mot de tilfeller hvor det er bestemt i skatteavtale med fremmed stat at gevinst skal være unntatt fra skattelegging, slik at tilsvarende tap ikke kommer til fradrag i Norge, se sktl. 9-4 (2). De særlige regler som oppstår der en 9 Rt-2008-1307 10 Rt-2001-1444 11 Zimmer (2014) s.58 12 Zimmer (2014) s.58 13 Rt-2015-628 avs.39 14 Rt-2013-421 avs.42 3

eller begge partene for en fordring er hjemmehørende i et annet land enn Norge behandles heller ikke, da dette ikke er av særlig interesse for oppgavens problemstillinger. 2 Hva er en «fordring»? Oppgaven behandler reglene for fradrag for tap på fordring i og utenfor virksomhet. Begrepet «fordring» er ikke definert i skatteloven. I «Store norske leksikon» er en fordring definert som et «krav en fordringshaver eller kreditor har mot en skyldner eller debitor, som går ut på at skyldneren skal yte noe» (min utheving). 15 I den alminnelige formueretten omfatter «fordring» både pengeytelser og naturalytelser. 16 Den senere redegjørelse av Rt-2007-1822 «DSC» og Rt-2009-1473 «Samdal» vil vise at det etter rettspraksis skal legges en snevrere forståelse til grunn av hva som anses som en «fordring» i skattelovens forstand enn i den alminnelige formueretten. I de aktuelle dommene anså Høyesterett ikke et krav på naturalytelse for å være en «fordring» i skattelovens forstand. Fremstillingen vil følgelig fokusere på pengefordringer. Slike fordringer kan oppstå på forskjellige måter: Som kundefordringer (typisk krav på vederlag ved salg av tjenester og varer), lån etablert ved avtale, forskuddsbetaling hvor motytelse ikke mottas eller ved erstatningsansvar i eller utenfor kontrakt. For oppgavens tema er det særlig de fordringer som oppstår etter debitors mislighold av et lån som er aktuelle. 2.1 Lån eller egenkapital? En særlig problemstilling oppstår når det er ytet kapitaltilskudd i et selskap fra et annet selskap, typisk i et interessefellesskap. Et kapitaltilskudd i et selskap kan gjøres enten ved lån eller ved egenkapital, og i noen tilfeller vil et innskudd ha kjennetegn fra begge typer kapitaltilskudd. Dersom kapitaltilskuddet klassifiseres som lån, vil det foreligge en fordring som kreditorselskapet har krav på å få tilbakebetalt. Om debitorselskapet misligholder tilbakebetalingen, vil kreditorselskapet lide tap. Den skattemessige virkningen av at det foreligger en fordring medfører at kreditorselskapet kan få skattemessig fradrag for tapet, forutsatt at de øvrige vilkår for fradrag er oppfylt. Problemstillingen er derfor aktuell for oppgavens tema. 15 Store norske leksikon (2014) 16 Hagstrøm (2011) s.26 4

Lov om aksjeselskaper av 13. juni 1997 nr. 44 (aksjeloven) kapittel 10 inneholder selskapsrettslige regler for innskudd av egenkapital. Skatterettslig er det realitetene og ikke formalitetene som avgjør, og tilskuddet vil ikke nødvendigvis skattemessig klassifiseres som lån om skattyter ikke følger reglene i aksjeloven. En slik rettstilstand ville vært uheldig da skattyter ved å unngå etterlevelse av aksjelovens regler ville komme gunstige ut ved spørsmål om fradragsrett ved et eventuelt tap. Problemstillingen er drøftet i Rt-2010-790 «Telecomputing». Saken gjaldt et morselskaps tilførsel av kapital til et datterselskap, og spørsmålet var om dette skulle klassifiseres som lån eller egenkapitaltilskudd. Skattemyndighetene hadde under ligningsbehandlingen lagt til grunn at de tilskudd som oversteg datterselskapets lånekapasitet måtte anses som egenkapital, og det var klassifiseringen av disse tilskudd Høyesterett skulle ta stilling til. Førstvoterende uttalte i avsnitt 44 at det for lån vil foreligge en alminnelig tilbakebetalingsplikt og hvorvidt dette er tilfelle må «besvares ved en fortolkning av rettsgrunnlaget for transaksjonen». Høyesterett tok etter dette utgangspunkt i avtalen mellom partene. Det forelå ingen skriftlige låneavtaler, men tilskuddene var betegnet som «lån» i betalingsbilag og i regnskapsføringen. Det forelå videre ingen holdepunkter for at datterselskapet ensidig kunne nedskrive tilskuddet til dekning av underskudd eller eget tap. Etter en samlet vurdering fant en enstemmig Høyesterett det klart at datterselskapet hadde en alminnelig tilbakebetalingsplikt og at tilskuddet derfor måtte klassifiseres som lån. Dommen viser at en skriftlig låneavtale ikke er noe absolutt vilkår og at også tilskudd utover debitors låneevne kan klassifiseres som lån, selv om dette isolert sett taler for at tilskuddet må anses som egenkapital. Det er heller ikke til hinder for å klassifisere tilskuddet som lån at det ikke er avtalt noe om prioritet, sikkerhet eller forfallstidspunkt. Etter dommen er det avgjørende hvorvidt det samlet sett foreligger en tilbakebetalingsplikt. Der hvor en fortolkning av rettsgrunnlaget ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen av kapitaltilskuddet skje ved en samlet vurdering av om forholdet har mest likhet med gjeld eller egenkapital. 17 17 Rt-2010-790 avs.44 5

3 Fradrag for tap på fordring i virksomhet 3.1 Realisasjonstap og «annet tap» i sktl. 6-2 Hovedregelen om fradrag finner vi i sktl. 6-1 (1) hvoretter skattyter kan få fradrag for «kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt». Etter sktl. 6-2 (1) gis det «fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensinger som følger av kapittel 9». Etter sktl. 6-2 (2) gis det fradrag for «annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring». Som fremstillingen i punkt 3.2 vil vise, hjemler sktl. 6-2 (2) og ordlyden «annet tap» en vid fradragsrett for tap på fordring i virksomhet. Ved spørsmål om fradrag for tap på fordring i virksomhet er det derfor ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt hovedregelen for fradrag i sktl. 6-1 gir hjemmel for fordringstap. Oppgaven vil se nærmere på forholdet mellom hovedregelen i sktl. 6-1 og sktl. 6-2 i punkt 5 ved behandlingen av reglene om fradrag for tap av fordring utenfor virksomhet. Sktl. 6-2 (1) hjemler fradrag ved realisasjonstap. Fradragsretten innskrenkes av begrensninger i skattelovens kapittel 9. For oppgavens tema er det skattefritaket for «muntlig fordringer og andre gjeldsbrev enn mengdegjeldsbrev» i sktl. 9-3 (1) (c) nr.1, jf. sktl. 9-4 som er av betydning. Etter ordlyden i sktl. 9-3 (1) gjelder skattefritaket kun ved realisasjon «utenfor virksomhet» og oppgaven kommer tilbake til bestemmelsen i punkt 5. Symmetrihensyn begrunner reglene om tapsfradrag, og hensynet kommer til uttrykk i sktl. 9-4. 18 En gevinst ved realisasjon av fordring i virksomhet vil være skattepliktig, da den ikke omfattes av skattefritaket i sktl. 9-3 (1) (c) nr.1, se sktl. 5-1, jf. 5-20 (1) (b). Skatteplikten for gevinst medfører at tilsvarende tap skal fradras, forutsatt at de øvrige vilkår for fradrag er oppfylt. Hva som anses som en realisasjon i skattelovens forstand, følger av sktl. 9-2. For fordringer er eksempler på realisasjon innfrielse eller foreldelse, se «bortfall» i sktl. 9-2 (1) (d) og konvertering av fordring til aksjekapital i debitorselskapet, se Rt-2011-1620 og Høyesteretts tolkning av ordlyden «bytte» i sktl. 9-2 (1) (c) i Rt-2014-822. 18 Ot.prp.nr 86 (1997-1998) s.59 6

Etter en naturlig språklig forståelse vil en ettergivelse omfattes av «bortfall» i sktl. 9-2 (1) (d). At en ettergivelse anses som realisasjon, følger også av Rt-2015-203 «Scancem». I saken var det spørsmål om en ettergivelse også innebærer en realisasjon der partene for fordringen er i et interessefellesskap. Høyesterett fastslo at det også for fradrag for tap på fordring i virksomhet etter sktl. 6-2 (1) er et vilkår at kravet anses endelig konstatert tapt. Det avgjørende for fradragsretten var om ettergivelsen medførte at fordringen måtte anses «endelig konstatert tapt» se punkt 4. Sktl. 6-2 (2) hjemler fradrag utenfor realisasjonstilfellene. Eksempel på tap på fordring uten at fordringen er realisert er tilfellene hvor debitor ikke betaler. Sktl. 6-2 (2) hjemler fradrag for «annet tap i virksomhet» og det stilles ikke noe krav om at tapet må ha tilknytning til en konkret skattepliktig inntektspost. Bestemmelsen vil etter sin ordlyd gi fradragsrett så lenge tapet anses endelig konstatert tapt og den tilstrekkelige tilknytningen mellom skattyters virksomhet og fordringen foreligger, 19 se punkt 4 og 3.4. Både i rettspraksis og ligningspraksis vises det ofte til sktl. 6-2 (2) som hjemmel for fradrag for tap også i realisasjonstilfellene. 20 Etter at Høyesterett i «Scancem» fastslo at det også for fradrag ved realisasjonstap etter sktl. 6-2 (1) kreves at tapet anses endelig konstatert tapt, har det liten betydning i hvilket ledd en hjemler fradrag for tap på fordring i virksomhet. Det heter videre i Ot.prp.nr 86 (1997-1998) side 59 at bestemmelsen i annet ledd ikke har noen selvstendig rettslig betydning. Oppgaven vil ved den videre fremstillingen derfor ikke skille mellom «realisasjonstap» og «annet tap». For at skattyter skal få fradrag for tap på fordring i virksomhet må tre kumulative vilkår være oppfylt: Skattyter må være virksomhetsutøver, fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til skattyters virksomhet og tapet må anses endelig konstatert tapt. Før oppgaven behandler innholdet i vilkårene i punkt 3.3 5, finner jeg det hensiktsmessig å omtale bestemmelsen i sktl. 6-2 (3) da bestemmelsen begrenser rekkevidden av problemstillingen om fradrag for tap på fordring i virksomhet. 19 Aarbakke (1990) s.289 20 Kristiansen (2014) s.364 7

3.2 Tapsavskjæringsregelen i sktl. 6-2 (3) Et unntak for fradrag for tap på fordring i virksomhet følger av tapsavskjæringsregelen i sktl. 6-2 (3). Bestemmelsen ble innført høsten 2011 og innebærer at tap på fordring mellom selskaper som nevnt i sktl. 2-38 (1) og 2-38 (2) (a) og (b) ikke er fradragsberettiget hvor selskapene er nærstående. Formålet bak bestemmelsen er å motvirke uønskede skattetilpasninger knyttet til fordringer mellom nærstående selskaper. 21 Fritaksmetoden innført i 2004 innebærer at selskapsaksjonærer som hovedregel fritas for beskatning av gevinst og utbytte på aksjer, se sktl. 2-38. Et morselskap som faller inn under fritaksmetoden kan ta ut avkastning i form av skattefritt utbytte eller skattefri aksjegevinst. 22 Da slikt utbytte eller aksjegevinst ikke er skattepliktig, vil morselskapet heller ikke få fradragsrett dersom aksjekapitalen går tapt. Før lovendringen ville et morselskap som heller finansierte datterselskapet med lånekapital, oppnå fradragsrett for tapet dersom lånet gikk tapt. 23 Det følger av forarbeidene at lovgiver med lovendringen ønsket å skape nøytralitet, slik at det ikke skulle ha skattemessig betydning om et selskap finansieres med egenkapital eller lånekapital. 24 Innholdet i sktl. 6-2 (3) er nærmere regulert i fsfin. 6-2-2. Etter fsfin 6-2-2 (1) anses kreditor- og debitorselskapet som nærstående hvor kreditorselskapet har en eierandel på 90 % eller mer. 25 Det følger av forarbeidene at tapsavskjæringsregelen også gjelder ved indirekte eie, slik at kravet til eierandel vil være oppfylt hvor 90 % eierandel foreligger i hvert ledd i eierkjeden. 26 Vilkåret vil også være oppfylt hvis to eller flere selskaper i eierkjeden tilsammen oppfyller kravet til eierandel i debitorselskapet. 27 Bestemmelsen er ment å motvirke tilpasninger som undergraver hensynet til en symmetrisk skattemessig behandling av gevinster og tap. 28 Det vil derfor være noen typer fordringer som 21 Zimmer/BA-HR (2014) s.466 22 Med unntak av den sjablongmessige inntektsføringen i sktl. 2-38 (6) 23 Zimmer/BA-HR (2014) s.467 24 Prop. 1 LS (2011-2012) s.144 flg. 25 Tap på fordring hvor kreditorselskapet har eid minst 90 % av debitorselskapet lenger tilbake enn 1. januar det fjerde året forut for realisasjonsåret av fordringen, rammes ikke av tapavskjæringsregelen, se fsfin. 6-2- 2 (1) 26 Prop.1 LS (2011-2012) s.147 27 Prop.1 LS (2011-2012) s.147 28 Prop.1 LS (2011-2012) s.146 8

ikke bør omfattes av tapsavskjæringsregelen, typisk de som oppstår i forbindelse med ordinær forretningsdrift da de ikke er av den art bestemmelsen har intensjon om å ramme. Etter fsfin 6-2-2 (2) (a) gjelder ikke tapsavskjæringsreglen for kundefordringer. Med kundefordringer i skatteretten forstås fordringer som representerer vederlag for varer eller tjenester som skattyter har levert eller ytet til debitor. 29 Etter bokstav b er en fordring hvor verdien tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt eller hvor verdien har inngått i et gevinst- eller tapsoppgjør, unntatt fra tapsavskjæring etter 6-2 (3). Dette unntaket har sammenheng med tidfestingsreglene og har til formål å hindre at fordringshaveren blir beskattet for inntekt han ikke mottar. 30 Unntaket har en parallell i sktl. 9-3 (1) (c) nr. 3, jf. sktl. 9-4, som oppgaven kommer tilbake til i punkt 5. Fordringer som er oppstått i forbindelse med trekantfusjoner- og fisjoner, vil ikke omfattes av avskjæringsregelen, jf. fsfin 6-2-2 (2) (c). Unntaket i bokstav d gjelder fordringer som inngår som en del av morselskapets «ordinære utlånsvirksomhet». For at unntaket skal kunne anvendes, må morselskapet være en bank eller finansinstitusjon som nevnt i sktl. 14-5 (4) (g), jf. (f). 31 Ut fra de unntak forskriften åpner for, kan en legge til grunn at kjerneområdet for avskjæringsregelen er rene finansielle lån. 32 Innføringen av bestemmelsen medførte at spørsmålet om fradrag for tap på finansielle lån (dvs. fordringer som ikke omfattes av forskriften), ikke lenger er aktuelt i interessefellesskap hvor kreditorselskapet eier mer enn 90 % av aksjene i debitorselskapet. For nærstående selskaper med lavere eierandel enn 90 % vil fradrag for tap på fordring fortsatt vurderes etter sktl. 6-2. Det samme gjelder for de fordringer som omfattes av forskriften. Vurderinger vedrørende tapsfradrag for tap på fordringer som i dag ville vært avskåret etter sktl. 6-2 (3) foretatt i tidligere rettspraksis, må fortsatt antas å være relevante for vurderinger om tapsfradrag for tap på fordring hvor kreditorselskapet eier mindre enn 90 % av debitorselskapet. Av hensyn til oppgavens omfang vil det ikke foretas noe nærmere behandling av forskriftens bestemmelser eller praksis rundt bestemmelsen. 29 Zimmer/BA-HR (2014) s.203 30 Zimmer/BA-HR (2014) s.472 31 Zimmer/BA-HR (2014) s.473 32 Arntzen de Besche Advokatfirma AS (2012) 9

3.3 Virksomhetsbegrepet For å få fradrag etter reglene om tap på fordring i virksomhet, kreves det at skattyter er virksomhetsutøver i skattelovens forstand. Begrepet «virksomhet» er ikke definert i skatteloven og sktl. 5-30 gir kun eksempler på fordeler vunnet ved virksomhet, blant annet fordel vunnet ved omsetning av varer eller tjenester. På bakgrunn av rettspraksis etter skatteloven av 1911 defineres virksomhetsbegrepet i Ot.prp.nr 86 (1997-1998) ut fra følgende kriterier: «Det må være utøvet en aktivitet av et visst omfang og varighet, for skatteyters regning og risiko og aktiviteten må ha en økonomisk karakter, det vil si den må objektivt sett være egnet til å gå med overskudd» (min utheving). 33 Høyesterett viser til definisjonen og slutter seg til denne i flere nyere avgjørelser, hvilket har betydning for definisjonens rettskildemessig vekt. 34 Som følge av at aktiviteten må være egnet til å gå med overskudd, må det avgrenses mot aktivitet som har karakter av hobby. 35 Utgangspunktet er at dersom det ikke er en rimelig mulighet for at aktiviteten kan generere overskudd, selv på sikt, vil ikke kravet til økonomisk karakter være oppfylt. 36 Heller ikke er det «tilstrekkelig at driften isolert sett gir inntekter, hvis de utgifter som pådras ved den aktivitet som utøves, overstiger inntektene». 37 Spørsmålet om aktiviteten er egnet til å gå med overskudd kommer sjelden på spissen i de tilfeller som er typiske for oppgavens tema. Oppgaven vil derfor ikke gå nærmere inn på kriteriet. Av større betydning for oppgavens tema er spørsmålet om når omfanget av aktivitet er tilstrekkelig nok til at det foreligger skatterettslig virksomhet, og oppgaven vil se nærmere på kravet til aktivitet. I det følgende vil «virksomhet» bety virksomhet i skattelovens forstand. 3.3.1 Krav til aktivitet Det følger både av en naturlig språklig forståelse av ordet «virksomhet» og av definisjonen i Ot.prp.nr 86 (1997-1998) at det må være utøvet en aktivitet av en viss varighet og omfang, før det foreligger «virksomhet». 33 Ot.prp.nr 86 (1997-1998) s.48 34 Rt-2013-421 avs.31, Rt-2015-628 avs.27 35 Ot.prp.nr.92 (2004-2005) s.76 36 Rt-1985-319 s.323 37 Rt-1985-319 s.324 10

Aktiviteten må drives for skattyters regning og risiko, hvilket innebærer at det må trekkes en grense mot lønnsarbeid i skattelovens forstand. 38 Ved vurderingen av omfanget av aktiviteten skal alle former for aktivitet, også administrative forhold, tas i betraktning. 39 Det heter i Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) at «forretningsforetak som tilfredsstiller de øvrige kriteriene for virksomhet vil falle inn under begrepet selv om det dreier seg om en mer kortvarig og avgrenset aktivitet». 40 Uttalelsen viser at det ikke stilles særlig strenge krav til aktivitetens varighet og omfang. Dette følger også av rettspraksis. 41 For oppgavens tema fradrag for tap på fordring er det noen tilfeller der vurderingen av om den utøvde aktiviteten kvalifiserer til «virksomhet», er særlig aktuell. Oppgaven vil nå se nærmere på noen slike tilfeller. 3.3.1.1 Særlig om aksjonærposisjonen Det klare utgangspunkt etter rettspraksis er at aksjonærposisjonen ikke i seg selv anses som «virksomhet». 42 En aksjonærs tap på lån eller garanti til eget selskap vil som hovedregel derfor ikke være fradragsberettiget. 43 Spørsmålet er om unntak kan tenkes dersom det foreligger aktivitet utover det som naturlig følger av aksjonærposisjonen. Spørsmålet har lenge vært aktuelt i forbindelse med fremveksten av såkalte ventureselskaper. 44 Slike selskaper vil typisk investere i bedrifter i oppstartsfasen. I tillegg til å tilføre finansiering i form av egenkapital og lån, tilfører selskapene typisk kunnskap, rådgiving, kontakter og nettverk. Målet er å utvikle oppstartsselskapet slik at det på sikt vil gi god avkastning i form av økt utbytte og gevinst på aksjene ved salg. Investorselskapene mottar sjelden direkte betaling for tjenestene. Det er i dag lagt til grunn at såkalte ventureselskaper driver «virksomhet», nettopp fordi den aktivitet de utøver ovenfor oppstartsselskapet tilfredsstiller kravet til «virksomhet». 45 Spørsmålet om «virksomhet» kan bli problematisk når aktiviteten som kjennetegner et venturesel- 38 Ot.prp.nr.92 (2004-2005) s.76 39 Berg-Rolness (2009) s.132 40 Ot.prp.nr. 86 (1997-1998) s.48 41 Rt-1928-1135, Rt-1934-229 42 Følger blant annet av Rt-1937-413 og Rt-2008-145 43 Rt-2015-628 avs.34 44 I Utv.1989 s.763 drøftes det hvorvidt «ventureselskaper» kan sies å drive næring. 45 Rt-2015-628 avs.40 11

skap er utøvet av personer bak investorselskapet, slik at det egentlig ikke foreligger noe aktivitet i investorselskapet. Det vil da kunne bli et spørsmål om tilordning av aktivitet, se punkt 3.4.1.4. Spørsmålet om betydningen av aksjonærposisjonen oppstår også ved personlig aksjonær. I Rt- 2015-628 «Solér» var spørsmålet om en aksjonærs aktive deltagelse i aksjeselskapet kunne anses som aksjonærens personlige virksomhet. Spørsmålet hadde avgjørende betydning for om aksjonæren kunne kreve fradrag etter reglene for tap på fordring i virksomhet som følge av et garantibeløp aksjonæren måtte innfri. Staten anførte at en aksjonærs aktivitet til det beste for aksjeselskapet, alltid måtte regnes som aksjeselskapets virksomhet. Aktiviteten kan ikke danne grunnlag for virksomhet på aksjonærens hånd, selv om aktiviteten går langt utover det som naturlig utøves under en posisjon som styremedlem eller ansatt. 46 Aksjonæren hadde en periode innehatt verv som styreleder. Høyesterett fant det klart at aksjonærens aktivitet i det vesentlige var utøvd utenfor rammen av vervet. Saken skilte seg med dette fra saksforholdene i tidligere rettspraksis i Rt-1937-413 «Borthen» og Rt-1980-1436 «Kahrs», hvor aksjonærene ikke fikk medhold i at det forelå personlig virksomhet. I sakene var aksjonærene ansatt i selskapene og mottok lønn for sitt arbeid. Høyesterett anså det naturlig at den aktivitet som utøves av en lønnet ansatt skjer som en del av selskapets virksomhet. Dette er ikke like naturlig når aksjonæren uten lønn eller annet vederlag, bruker «sin kompetanse, arbeidskraft og kapital til å utvikle selskapet». 47 Aksjonæren hadde i saken utøvd et svært aktivt eierskap og blant annet benyttet 50-60 % av sin arbeidskapasitet i selskapet uten å motta lønn for dette. Aksjonæren hadde ved å investere og garantere for lån, hatt en betydelig personlig risiko. 48 Høyesterett anså derfor aktiviteten drevet for aksjonærens regning og risiko. En enstemmig Høyesterett fant etter en konkret vurdering av aksjonærens aktivitet at aktiviteten var omfattende nok til og anses som «virksomhet». Aktiviteten måtte tilordnes aksjonæren som personlig virksomhet da den var drevet for aksjonærens regning og risiko. Aksjonærens lidte tap kunne fradras etter sktl. 6-2 (2) som tap lidt i «virksomhet», og staten ble ikke hørt med at en aksjonærs aktivitet til det beste for selskapet, alltid må regnes som selskapets virksomhet. 46 Rt-2015-628 avs.28 47 Rt-2015-628 avs.41 48 Rt-2015-628 avs.45 12

Høyesteretts uttalelser viser at det må avgrenses mot aktivitet utøvd av arbeidstaker i arbeidsforhold, og aktivitet utøvd av et styremedlem som mottar styregodtgjørelse. Dette synes rimelig da aktivitet utøvd av en lønnet ansatt, naturlig nok vil anses som aktivitet «eid» av virksomheten. Hvorvidt utbetalinger fra aksjeselskap til aksjonær for arbeid utført for selskapet av aksjonæren må anses som lønn, eller som vederlag for arbeid utført som ledd i aksjonærens personlige virksomhet, må vurderes konkret. 49 Av betydning for resultatet var det for Høyesterett at ventureselskaper kan anses å drive «virksomhet». Høyesterett anså at den aktivitet som et ventureselskap kan utøve «etter sin art ikke skiller seg fra den en enkeltaksjonær kan utøve som aktiv eier». 50 Selv om saksforholdet i saken skilte seg fra ventureselskap, hvor det typisk innhentes ekstern kapital og ansatte, og det først og fremst investeres med andres penger, 51 fant førstvoterende at det var «vanskelig å se at ikke også enkeltaksjonæren etter en konkret vurdering kan anses å drive virksomhet, hvis omfanget og varigheten tilfredsstiller de krav som må oppstilles». 52 Uttalelsen viser hvordan «Solér-dommen» kan anses som en videreutvikling av Høyesteretts aksept for ventureselskap som «virksomhet». Videreutviklingen anses begrunnet i likhetshensyn, da det ikke synes for Høyesterett å foreligge noen relevante forskjeller som tilsier et annet resultat, jf. sitatene ovenfor og «vanskelig å se». Ut fra gjennomgangen må det legges til grunn at aksjonærposisjonen både ved selskapsaksjonær og personlig aksjonær kan kvalifisere til «virksomhet» når det foreligger en særlig aktivitet. 3.3.1.2 Tilordning av aktivitet Oppgaven vil nå se nærmere på spørsmålet om tilordning av utøvd aktivitet fra ett skattesubjekt til et annet. Det skattesubjektet som krever tapsfradrag for lidt tap må være det skattesubjektet som anses å ha utøvet den aktuelle aktiviteten, slik at skattesubjektet anses å ha drevet «virksomhet». Spørsmålet blir om aktivitet utøvd av skattesubjekt A, er utøvd for skattesubjekt B sin «regning og risiko», 53 slik at aktiviteten kan tilordnes B. 49 Lignings-ABC (2016) s.1585 50 Rt-2015-628 avs.40 51 Tilsvarende Zimmer (2016) s.222 52 Rt-2015-628 avs.40 53 Rt-2013-421 13

Problemstillingen behandles i Rt-2013-421 «Tronviken». I saken hadde Tronviken ANS (heretter Tronviken) ervervet misligholdte fordringer og satt bort selve inndrivingen til et inkassoselskap. Inndrivingen resulterte i gevinst på fordringene, og slik gevinst anses kun skattepliktig dersom fordringene er tilknyttet virksomhet, se sktl. 9-3 (1) nr. 1, jf. sktl 9-4. Det var altså i Tronviken (skattyters) interesse at selskapet ikke ble ansett å drive «virksomhet». Det var uomtvistet at inkassoselskapenes inndriving kvalifiserte til «virksomhet». Hovedspørsmålet i saken var derfor om aktiviteten (inndrivingen) skulle tilordnes Tronviken ved vurderingen av om Tronviken drev «virksomhet». Førstvoterende viste til tidligere rettspraksis og uttalte at det «må vurderes hvem som har den reelle interessen i aktiviteten, og hvem den først og fremst kommer til gode» (min utheving). 54 I saken beholdt Tronviken eierskapet og den økonomiske interessen i fordringene. Hadde fordringsmassen gått tapt, ville Tronviken måtte bære tapet. Det var Tronviken som hadde den reelle interessen av inndrivingen, og aktiviteten måtte anses utøvd for Tronviken sin regning og risiko. En enstemmig Høyesterett kom til at aktiviteten (inndrivingen) derfor måtte tilordnes Tronviken. For oppgavens tema er konsekvensen av dommen at Tronviken ville fått fradrag dersom det isteden hadde foreligget tap. I senere saker har spørsmålet om tilordning av aktivitet først og fremst relatert seg til spørsmålet om det foreligger en virksomhet slik at skattyter kan få fradrag for tap i virksomhet, slik «Solér-dommen» gir et eksempel på. I motsetning til tilfelle i «Tronviken-dommen», er det i slike tilfeller i skattyters interesse at aktiviteten kan tilordnes skattyter, slik at skattyter anses å drive «virksomhet». Nye problemstillinger vedrørende tapsfradrag oppstår når personlig skattytere og selskaper endrer måten å organisere seg på. En typisk organisasjonsmåte er at personlig skattyter eller et selskap etablerer et hel eller deleid holdingselskap. Holdingselskapet eier aksjer og yter lån til et annet selskap hvor den personlige skattyter eller morselskapet har interesser. Holdingselskapet vil typisk ikke utøve annen aktivitet enn det å eie aksjene og som nevnt er aksjonærposisjonen ikke i seg selv tilstrekkelig til å oppfylle kravet til «virksomhet». I slike tilfeller har det vært spørsmål om den aktiviteten den personlige skattyter eller morselskapet (ansatte og 54 Rt-2013-421 avs.36 14

styremedlemmer) utøver kan tilordnes holdingselskapet, slik at holdingselskapet anses å drive «virksomhet». Dette får avgjørende betydning for adgangen til tapsfradrag dersom lån ytt av holdingselskapet går tapt. Borgarting lagmannsretts dom LB-2015-109510 gjaldt et slikt tilfelle. Skattyter Haglund hadde gjennom sitt holdingselskap Thingaard AS (heretter Thingaard) engasjert seg økonomisk i Peterson-gruppen. Spørsmålet var om Haglunds aktivitet ovenfor Peterson-gruppen kunne tilordnes Thingaard ved vurderingen av om Thingaard drev «virksomhet». I likhet med saksforholdet i «Solér-dommen» hadde Haglund innehatt styreverv i Thingaard. Lagmannsretten fant at Haglunds aktivitet hadde et omfang som gikk langt utover hva en med rimelighet kan knytte til et styreverv og at det derfor forelå aktivitet som tilfredsstilte kravene til «virksomhet». Spørsmålet var så om aktiviteten skulle tilordnes Haglund personlig eller Thingaard. Lagmannsretten fant at det var Thingaard som hadde den reelle interessen i aktiviteten og som aktiviteten kom til gode. Aktiviteten var videre utøvd for Thingaards regning og risiko. En kunne derfor ikke anse aktiviteten utøvd av Haglund som hans personlige virksomhet atskilt fra selskapet. Aktiviteten måtte tilordnes selskapet, med den konsekvens at tapet var lidt «i virksomhet». Saken har flere likhetstrekk med «Solér-dommen». Også der var skattyters eierskap indirekte gjennom et holdingselskap. Partene hadde ved vurderingen av spørsmålet om fradrag valgt å ikke problematisere dette. En av grunnene til dette kan være at skattyter i saken hadde stilt personlig garanti for lånet som var ytt til selskapet skattyter hadde engasjert seg i. Når garantien måtte innfris var tapet derfor ikke et tap på fordring hos holdingselskapet, men et tap for skattyter personlig. Det avgjørende for fradragsretten var derfor om skattyters aktivitet kunne tilordnes skattyter som personlig virksomhet, og ikke holdingselskapet. I motsetning til tilfelle i «Thingaard-dommen», var det ikke holdingselskapet som hadde den reelle interessen i aktiviteten og som aktiviteten kom til gode. Synspunktet i «Tronviken-dommen» følges videre opp av Borgarting lagmannsrett i LB- 2014-198744, avsagt i september 2016. I saken hadde et mellomliggende eierselskap, Raise International AS (heretter Raise), ved ligningen blitt nektet fradrag for tap på fordring mot datterselskap i utlandet. Staten anførte at Raise drev passiv kapitalforvaltning og ikke «virksomhet». Styremedlemmer og ansatte i konsernet hadde utøvd aktivitet av betydelig omfang og varighet i forbindelse med utenlandssatsing. Lagmannsretten anså denne aktiviteten utført for Raises regning og risiko. Den økonomiske risikoen lå hos Raise ved at Raise ville tjene penger hvis driften gikk bra, samtidig som selskapet ville bli påført tap dersom driften gikk med underskudd. Den utøvde aktiviteten tilfredsstilte kravene til «virksomhet» og lagmannsretten fant at denne kunne tilordnes Raise, slik at selskapet ble ansett å drive «virksomhet». 15

For skattytere i tilsvarende situasjoner kan det være hensiktsmessig å fakturere holdingselskapet for tjenestene de utfører, slik at holdingselskapet kan viderefakturere dette til selskapet det har investert i. Ved at holdingselskapet utsteder fakturaer vil det være mindre problematisk å bevise at det faktisk utøves «virksomhet» i holdingselskapet. 55 Det er likevel de reelle forhold som er være avgjørende, og aktiviteten må fortsatt anses å være utøvd for holdingsselskapets regning og risiko. Resultatet i både «Thingaard»- og «Raise-dommen» ble av staten anket, og venter på behandling i Høyesterett. «Thingaard-dommen» skal opp i februar 2017, mens «Raise-dommen» ennå ikke er berammet. 56 Da avgjørelsene i påvente av ankebehandlingen ikke er rettskraftige, har de per i dag liten eller ingen rettskildemessige verdi og tjener i denne sammenheng hovedsakelig som illustrasjon. Ut fra «Tronviken-dommen» må det legges til grunn at aktivitet kan tilordnes skattesubjekt B dersom B har den reelle interessen i aktiviteten og aktiviteten er utøvd for B sin regning og risiko, med den konsekvens at B anses å utøve «virksomhet». Dersom Høyesterett følger opp resultatene i «Thingaard»- og «Raise-dommen», må det sies å foreligge en betydelig presedens for spørsmål om «virksomhet» og tilordning av aktivitet. 3.3.1.3 Kjøp og salg av aksjer I utgangspunktet vil ikke det å handle med aksjer (forvaltning av aksjeportefølje) i seg selv anses som «virksomhet». 57 Spørsmålet blir om unntak kan tenkes dersom omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor. Det kan være flere skattemessige grunner til at det er ønskelig for skattyter at aksjehandel og forvaltning anses som «virksomhet», blant annet rett til skattfri omdannelse fra enkeltpersonforetak til aksjeselskap, se sktl. 11-20. I oppgavens sammenheng er det fradragsretten ved et eventuelt tap som gjør problemstillingen aktuell. Dersom skattyters forvaltning av en aksjeportefølje anses som virksomhet, vil tap skattyter lider som følge av at lån ytt til et eller flere av aksjeporteføljeselskapene går tapt, kunne fradras som tap på fordring i virksomhet, forutsatt at de øvrige vilkårene for fradrag er oppfylt. 55 Vestengen (2016) 56 per 23.11.2016 57 Rt-1990-958 16

I en uttalelse fra Finansdepartementet heter det at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet «hvis aktiviteten går utover det som regnes som passiv kapitalplassering». 58 Det følger av rettspraksis at det ikke er til hinder for at det kan foreligge «virksomhet» at skattyter har satt bort arbeidet med å forvalte aksjeporteføljen, så lenge aktiviteten utøves for skattyters regning og risiko. 59 I «Solér-dommen» uttalte også Høyesterett at forvaltning av en aksjeportefølje i særlige tilfeller kan anses som virksomhet. Høyesterett viste i et obiter dictum til Lignings-ABC og at «det må legges vekt på «om handelen [...] er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse». 60 Aksjehandel kan altså anses som «virksomhet» dersom aktiviteten er tilstrekkelig omfattende. «Solér-dommen» gir imidlertid ingen nærmere beskrivelse av terskelen for de nevnte kriteriene. En avgjørelse av interesse er Gulating lagmannsretts avgjørelse i LG-2006-73547. Spørsmålet var om skattyters aksjehandel hadde tilstrekkelig omfang og varighet til å kunne anses som «virksomhet». Lagmannsretten la vekt på omfanget av den arbeidsinnsats skattyter nedla i forkant av de enkelte aksjetransaksjoner og anså at denne aktiviteten gikk langt utover det som «kan regnes som passiv kapitalplassering». Videre ble det vektlagt at aksjekjøpene til dels var finansiert ved låneopptak. Aksjehandel finansiert av fremmedkapital ga aktiviteten en mer profesjonell karakter. Lagmannsretten konkluderte etter dette med at aktiviteten var tilstrekkelig omfattende til å kunne anses som «virksomhet». Det foreligger ellers lite rettspraksis rundt hva som ligger i kravet til omfanget av aktiviteten. Det finnes derimot flere bindende forhåndsuttalelser hvor spørsmålet behandles. En gjennomgang av disse viser at høy aktivitet (i form av antall transaksjoner) og høy omsetning taler for «virksomhet». 61 Videre vil aksjeporteføljens totale markedsverdi og skattyters aktivitet i form av analyser av markedet kunne medføre at «virksomhet» foreligger, på tross av få transaksjoner. 62 58 Utv.1993 s.495 59 Rt-1967-1570, se også punkt 3.3.1.2 60 Rt-2015-628 avs.33 61 «Virksomhet» i BFU 27/05 og ikke «virksomhet» i BFU 07/06 62 Se BFU 22/06 og BFU 20/06 (begge «virksomhet») 17

I Lignings-ABC heter det at det vil tale for «virksomhet» om formålet med aktiviteten var å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv kapitalplassering ut fra et langsiktig mål. 63 En oppsummering viser at antall transaksjoner og omsetning er av stor betydning for vurderingen av «virksomhet», men at skattyters arbeidsinnsats i form av analyser av markedet også må tillegges betydelig vekt. Som nevnt ovenfor vil det at skattyters forvaltning av en aksjeportefølje anses som «virksomhet», medføre at skattyter ved tap kan få fradrag etter reglene om tap på fordring i virksomhet, forutsatt at de øvrige vilkårene for fradrag foreligger. Særlig vil kravet om «tilstrekkelig tilknytting» ha avgjørende betydning, se nedenfor, særlig punkt 3.4.3. 3.4 Tilstrekkelig tilknytning Det er ikke tilstrekkelig at skattyter utøver «virksomhet» for å få fradrag etter reglene om tap på fordring i virksomhet. Som redegjørelsen vil vise, følger det av langvarig rettspraksis at tapet må ha tilstrekkelig tilknytning såkalt «særlig og nær» tilknytning til skattyters virksomhet for å være fradragsberettiget som tap i virksomhet. 64 Før oppgaven gjør rede for innholdet i tilknytningskravet er det nødvendig med et tilbakeblikk, slik at en forstår utviklingen bak de reglene vi har i dag. 3.4.1 Et tilbakeblikk Før skattereformen i 1992 var gevinst på aksjer som utgangspunkt unntatt fra beskatning etter skatteloven av 1911 43 (2) (b). Dette medførte at tilsvarende tap ikke kunne fradras i skattepliktig inntekt. Et unntak fra reglen gjaldt for det som ble betegnet som «aksjer i næring». For disse var gevinst skattepliktig og tap fradragsberettiget. Kriteriet «særlig og nær» tilknytning til virksomhet ble utviklet gjennom rettspraksis som et vilkår for å konstatere «aksjer i næring» etter skatteloven av 1911 44 (1) (d). 65 Hovedsynspunktet var at dersom aksjene var ervervet med sikte på spekulasjonsgevinst eller som kapitalplassering med sikte på avkasting, var eventuell gevinst eller tap ikke gjenstand for beskatning eller fradrag da aksjene ikke ble ansett som «aksjer i næring». 66 63 Lignings-ABC (2016) s.1591 64 For eksempel Rt-1993-396, Rt-1976-1467 65 Berg-Rolness (2009) s.189 66 Berg-Rolness (2009) s.177 18

Lov om gevinstbeskatning ved avhendelse av aksjer av 10. desember 1971 nr. 99 (aksjegevinstskatteloven) innførte en regel om skatteplikt og fradragsrett for aksjer ved mindre enn tre års eiertid. Før innføringen av regelen og for de tilfellene som ikke var omfattet av regelen, hadde ligningsmyndighetene problemer med å godtgjøre spekulasjonshensikt hos skattyter. Utviklingen av tilknytningskravet og kravets innhold må sees i lys av dette. 67 Aksjer er i dag omfattet av fritaksmetoden, og det vil i dag sjelden være en aktuell problemstilling for selskapsaksjonærer hvorvidt tap på aksjer har «særlig og nær» tilknytning til virksomheten. Vurderingen av tilknytningskravet ble frem til skattereformen i 1992 trukket på samme måte for aksjer og fordringer, og problemstillingen er fortsatt aktuell for fordringer. 68 Det følger av høyesterettspraksis at praksis fra før skattereformen i 1992 vedrørende tilknytning for aksjer fortsatt er relevant ved vurderingen av tilknytning ved tap på fordringer. 69 3.4.2 Dagens utgangspunkt Enkelte typer fordringer vil etter en naturlig forståelse av «virksomhet» ha en tilstrekkelig tilknytning til virksomheten. Dette følger blant annet av Høyesteretts uttalelse i Rt-1993-396 «Tinfos» hvor det heter at «[u]tenfor enkelte typetilfeller må det foretas en konkret vurdering, på grunnlag av flere momenter» (min utheving). 70 Slike typetilfeller vil typisk være fordringer som oppstår som ledd i den ordinære forretningsvirksomheten, slik som kundefordringer og fordringer som oppstår ved salg av driftsmidler. 71 For andre typer fordringer særlig de som oppstår som følge av lån eller garantiansvar må det vurderes særskilt hvorvidt den tilstrekkelige tilknytningen foreligger. Det nærmere innholdet i tilknytningskravet utledes av rettspraksis. På bakgrunn av rettspraksisen oppgaven nå skal gjennomgå, er det særlig to momenter som er sentrale ved vurderingen av om det foreligger slik tilstrekkelig tilknytning: At hovedmotivet 67 Berg-Rolness (2009) s.178 68 Zimmer (2014) s.258 69 Rt-2008-145, Rt-2005-1157 70 Rt-1993-396 s.399 71 Gjems-Onstad (2015) s.112 19

til skattyter bak engasjementet var hensynet til egen virksomhet, eller at skattyter er sterkt integrert og aktiv i debitors virksomhet. 72 3.4.3 Hovedmotiv: Hensynet til egen virksomhet I Rt-1993-396 «Tinfos» oppsummerer Høyesterett rettstilstanden og uttaler: «Har motivet, eller det dominerende motiv, vært hensynet til egen virksomhet, er aksjene blitt ansett som eiet i næring». 73 Dersom det foreligger dobbeltmotiv bak skattyters engasjement, vil det avgjørende være hvilket motiv som var det dominerende. 74 Oppgaven kommer tilbake til Rt-1993-396 «Tinfos» nedenfor. Hovedmotivet bak engasjementet anses ikke å være «hensynet til egen virksomhet» hvor fordringen er etablert som passiv kapitalplassering med formål om å oppnå avkastning på kapitalen. 75 Det samme gjelder for fordringer som er etablert i sammenheng med en slik passiv kapitalplassering, typisk et lån for å støtte oppom en aksjeinvestering. Unntak kan tenkes hvor aksjeinvesteringen er næring i seg selv, se punkt 3.3.1.3. I slike tilfeller må det vurderes hvorvidt hovedformålet bak lånet kan sies å være hensynet til aksjeinvesteringsvirksomheten, typisk lån ytt for å støtte opp om aksjeporteføljeselskapet, slik at aksjeinvesteringsvirksomheten får inntekter i form av utbytte eller aksjegevinster. I Rt-1986-58 «Asdahl» presiserer Høyesterett at vurderingen av hva motivet kan antas å ha vært, må forankres i hvordan forholdet fremstår utad objektivt sett og ikke i «antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattyter kan ha gjort seg». 76 De faktiske virkninger engasjementet har hatt vil likevel kunne være et naturlig utgangspunkt for en vurdering av hovedformålet bak engasjementet, da de faktiske virkninger vil kunne belyse hva hovedformålet med engasjementet kan ha vært. 77 Hva som ligger i at hovedmotivet må ha vært «hensynet til egen virksomhet» må utledes av rettspraksis. I Rt-1936-390 «Grieg» hadde en skipsmegler tegnet aksjer i rederiselskaper med det formål å skaffe oppdrag for skipsmeglervirksomheten. Når oppdrag var oppnådd, ble aksjene solgt slik 72 Tilsvarende Skatteetaten (2012) 73 Rt-1993-396 s.399 74 Rt-1977-143 s.145 75 Rt-1993-396 s.399 76 Rt-1986-58 s.64 77 Berg-Rolness (2009) s.198 20

at firmaet skaffet ledig kapital til nye aksjetegninger. Spørsmålet i saken var om skipsmegleren kunne kreve fradrag for tap ved salg av aksjene. Den vesentlige del av skipsmeglerfirmaets inntekter hadde kommet fra de oppdrag man oppnådde ved aksjetegningene, og ikke i form av utbytte på aksjene. Høyesterett fant at aksjetegningene tydelig ikke bar preg av passiv kapitalplassering. Den tilstrekkelige tilknytningen mellom tapet og virksomheten forelå da hovedformålet bak engasjementet var å sikre oppdrag og inntekter av vesentlig betydning for skipsmeglerfirmaet. Rt-1951-768 illustrerer at hva som anses som en naturlig del av «hensynet til egen virksomhet» kan variere med tiden. I saken hadde et selskap som omsatte biler under 2. verdenskrig deltatt i stiftelse av et andelslag som skulle produsere trekull. Deltagelsen skjedde som en følge av at det var knapphet på drivstoff og heller ikke mulig å få kjøpt trekull under krigen. Andelene i selskapet var verdiløse etter krigen, og en enstemmig Høyesterett ga selskapet medhold i kravet om fradrag. Høyesterett anså deltagelsen i andelslaget som et naturlig ledd i bilforretningen under krigen. 78 I likhet med «Grieg-dommen» var engasjementet av vesentlig betydning for skattyters virksomhet. Det kreves ikke at skattyter må kunne påvise økte inntekter som følge av engasjementet for at hovedmotivet bak engasjementet anses å ha vært «hensynet til egen virksomhet». Også andre omstendigheter som kan komme virksomheten til nytte er relevante for vurderingen. Dette følger blant annet av Rt-1965-954 «Kosmos». I saken hadde Kosmos AS (heretter Kosmos) investert i et selskap som skulle oppføre et bygg. Kosmos led tap, og spørsmålet var om investeringen hadde den tilstrekkelige tilknytningen til Kosmos. Høyesterett viste blant annet til «Grieg-dommen» og påpekte at det ikke forelå holdepunkter for at Kosmos som følge av engasjementet hadde fått inntekter som selskapet ellers ikke ville fått. Hovedformålet bak investeringen var å dekke virksomhetens nødvendige behov for kontorlokaler, og reisingen av bygget hadde styrket selskapets posisjon utad og derved øket selskapets konkurranseevne. Høyesterett fant etter dette at hovedmotivet bak engasjementet måtte anses å være hensynet til egen virksomhet, på tross av at det ikke forelå økte inntekter. Rt-1977-143 «Havtank» følger opp synspunktet i «Grieg-dommen» om at den tilstrekkelige tilknytningen kan foreligge der hvor hovedmotivet bak engasjementet er å skaffe oppdrag og inntekter til virksomheten. Saken gjaldt spørsmål om fradrag for to rederiselskap for tap på 78 Aarbakke (1990) s.155 21