Om kontroll etter plan- og bygningsloven -Hvordan kan og bør kommunene forholde seg ved uenighet om avvik? Byggesaksdagene 13. november 2018 Reidar Sverdrup advokat/partner KLUGE Advokatfirma AS
Nærmere om tema: Det oppstår regelmessig uenighet om hvorvidt offentligrettslige krav er ivaretatt Uenigheten kan oppstå mellom foretakene, mellom foretakene og tiltakshaver, mellom tiltakshaver og kjøper/leietaker, mellom tredjemann og tiltakshaver/foretak eller mellom foretak og kommunen Kommunen kan ta stilling og forfølge saken, evt. med pålegg/andre reaksjoner Private parter kan av flere grunner ønske at kommunen griper inn; prosessøkonomisk, risikoreduserende, reklamasjons- og foreldelsesfrister, forventning til det offentliges rolle, kommunen har ansvar og plikt til å gripe inn. 2
Historikk og utvikling - ansvarsrettsystemet Før 1995 kun regler om ansvarshavende Lovreformen i 1995 i kraft fra 1997 bakgrunn og mål: For mange feil og mangler ved bygg, årsak til svikt relativt jevnt fordelt mellom prosjekterende og utførende Hensynet til kvalitet tilsa en mer profesjonell gjennomføring av byggeprosessen Alle roller belegges med selvstendig ansvar SØK, SAM, PRO, KPR, UTF, KUT SG: for å effektivisere søknadsprosessen for ansvarsgodkjenning og -tildeling Privatisert kontrollsystem basert på kontrollerklæringer ved definerte punkter i prosessen, kommunalt tilsyn Ot.prp. nr 39 (1993-1994) pkt 4.4.1.1: Et viktig hovedprinsipp i forslaget er at ansvar i utgangspunktet skal legges hos den aktør som har reell mulighet til å påse at feil ikke oppstår Foretakene får dermed et direkte ansvar overfor kommunen. Dette medfører plikter som kan sanksjoneres. Hovedprinsippene fra lovreformen i 1997 er beholdt i pbl 2008. 3
Nærmere om begreper og definisjoner og sentrale forskjeller mellom det offentligrettslige og det privatrettslige pbl Tiltakshaver Faglig ledelse Tiltaket Ansvar: Offentligrettslig (ansvarsrettsystemet) Ansvarserklæringen Aktører/funksjoner: Kommune, SØK, PRO, KPR*, UTF, KUT* NS 8401, NS 8402 mv Oppdragsgiver/byggherre Representant Oppdraget Ansvar: Privatrettslig (kontrakt) Arbeidet må overholde lov mv Aktører/funksjoner: RIV, RIB, RIE, ARK, LARK osv Ny NS 8404 om kontrolloppdrag etter pbl, basert på NS 8402 er eneste NS som regulerer pbl-ansvar direkte 4 HR-dom 2015: Foretakene fikk direkte ansvar for tap hos tredjemann, basert på pbl-forpliktelser. Stadfestet i ny dom sept. 2017.
Det som skal bygges, omsøkes, godkjennes og selges/leies ut Tre sider av samme sak Entreprenør/ ansvarlig foretak Kravspesifikasjon - avtale Utbygger/ tiltakshaver Kravspesifikasjon - avtale Leietaker Kravspesifikasjon - søknad SØK Kommunen 5
Ansvarsbelegging Fordeling av ansvar for ivaretakelse av krav: Alt skal være belagt med ansvar Alle pbl-krav: RIB Plan- og bygningslov Forskrifter, (TEK17, SAK10. mv), Kommunale vedtekter (til 2018), Plan, planbestemmelser Rammetillatelse, dispensasjonsvilkår = 100% RIGEO RIBR ARK LARK RIV SØK 6
Krav til tiltakshaver Pbl 23-2 Tiltakshaver: - Den person eller foretak tiltaket utføres på vegne av (eier, leietaker mv.) - Hovedansvarlig. Kan ha ansvar alene helt eller delvis - Ingen formelle kvalifikasjonskrav for å være tiltakshaver SAK10 12-1: 1. ledd siste setning: Kommunen kan i alle saker rette pålegg direkte mot tiltakshaver Tiltakshaver har ansvar for å fremskaffe ansvarlige foretak, samt å melde fra om endringer til kommunen. Loven forutsetter at det er et kontraktsforhold mellom tiltakshaver og foretak. 7
Det som skal bygges, omsøkes, godkjennes og leies ut Krav til løsning/funksjon, fremdrift og økonomi. - Hva skjer hvis det blir avvik mellom de tre spesifikasjonene av hva som skal bygges? Entreprenør/ rådgiver/ ansvarlige foretak Kravspesifikasjon - avtale Utbygger/ tiltakshaver Kravspesifikasjon - avtale Leietaker Kravspesifikasjon - søknad KTR SØK Kommunen 8
Hvordan skal kontrollen gjennomføres? SAK10 14-6 og 14-7: Kontroll skal gjennomføres på de aktuelle fagområder i samsvar med uavhengig kontrollerendes ansvar etter 12-5. Veileder fra DiBK - Beskrivelser og rutinemaler - Antakelig ansvarsfri (offentligrettslig) om kontroll gjennomføres i henhold til denne. (Se innledningen på side 3 og om ansvarsfrihet s. 26 i veilederen) 9
Kontrollforetakets ansvar SAK10 12-5 Ikke ansvar for retting eller lukking av avvik, ikke ansvar for valg eller dokumentasjon av løsninger Fra veileder: - Når kontroll er gjennomført i overensstemmelse med rutiner i system (planlegging, gjennomføring og rapportering) og veileder om kontroll vil foretaket være ansvarsfri, også dersom avvik ikke blir lukket eller avvik ikke blir avdekket. - Er ikke ansvarlig for hele tiltakets kvalitet, bare for at kontrollen innen kontrollområdet blir gjennomført. Ansvarets begrensning er ikke like klart for kontroll utenom obligatoriske områder 10
Åpent avvik Hvis den avtalte, eller evt. utvidede frist for lukking overskrides, skal kontrollforetaket varsle søker. I de tilfellene hvor avvik ikke er lukket, også etter at søker er underrettet og avtalte frister er utløpt, skal kontrollforetaket melde til kommunen om at det foreligger et åpent avvik Når avvik ikke er lukket innen fristene, skal sluttrapporten angi at det foreligger åpne avvik. Med dette vil kontrollforetakets ansvar etter SAK10 være avsluttet. 11
Hvordan håndtere avvik? Figur 6.1.1 Avvik er avdekket i kontroll Foretak aksepterer og utbedrer avvik. Rapport om lukket avvik til kontrollforetak. Kontrollforetak utsteder kontrollerklæring som grunnlag for ny status i gjennomføringsplanen. Kilde/ill. HO-1/2012 fig. 6.1.1 12
Gangen i håndtering av avvik forts. Figur 6.1.2 Avvikshåndtering Avvik meldes ansvarlig foretak og søker uten at avvik utbedres. Melding om åpent avvik sendes kommune. Kommunens valg er: - - opprette tilsynssak - - gi pålegg om utbedring med varsel om tvangsmulkt - - avslå midlertidig brukstillatelse / ferdigattest pga åpent avvik - - utstede midlertidig brukstillatelse / ferdigattest fordi man ikke finner avvik. 13 Kilde/ill. HO-1/2012 fig. 6.1.2
Kommunens saksbehandling ref. HO-1/2012 pkt. 10 Kommunen har ingen plikt til å ta stilling til en slik uenighet om tekniske løsninger ( men da mangler kanskje et femte alternativ i opplistingen i fig. 6.1.2..?) Ansvaret for oppfyllelse av kravene ligger hos de ansvarlige foretakene, dvs. ansvarlig prosjekterende og ansvarlig utførende. Alternativt kan kommunen: - avvente avklaring av avviksforholdet fra tiltakshaver og de ansvarlige foretak han engasjerer - opprette tilsynssak, herunder kreve ytterligere dokumentasjon - gi pålegg om retting og varsel om tvangsmulkt - avslå midlertidig brukstillatelse / ferdigattest fordi det foreligger et åpent avvik og dermed brudd på regelverket - utstede midlertidig brukstillatelse / ferdigattest hvis kommunen finner samsvar eller at overtredelsen er bagatellmessig 14
Uttalelser om forholdet tilsyn kontroll Kommunen bør ( ) utvise forsiktighet med å gå for dypt inn i vurderinger av om løsninger er gode nok, herunder overprøve disse, da det kan medføre at kommunen påtar seg et ansvar enten direkte eller indirekte. «Kommunen har anledning til å gi de pålegg den mener er nødvendig for å bringe tiltaket i samsvar med regelverket.» KRD 31. januar 2012, spm. om tilbaketrekking av ansvarsrett, sak 09/1213 Temaveiledning Tilsyn pkt. 2.3: Det er ikke kommunens ansvar å angi løsninger og det er heller ikke dens ansvar å si når en løsning er god nok. Ot. Prp. 45 kap. 12.2: Tilsyn skal ikke erstatte eller fungere som kontroll TOSLO-2005-138072: «en ferdigattest etter plan- og bygningsloven kan ikke tolkes som en garanti for at utførte arbeider i henhold til byggesøknad er utført uten feil og mangler.» 15
Tolkningsuttalelse KMD 11. mars 2013 12/1894-5 «Departementet vil presisere at myndighetene ikke har oppstilt noen krav eller forventning om at kommunen der det foreligger faglig uenighet, skal skjære gjennom i spørsmålet om en løsning er god nok. Regelverket legger dette ansvaret på de ansvarlige foretakene.» «Desto lengre kommunen går i å etterprøve dokumentasjonen fra de ansvarlige foretakene, dess større risiko er det også for at kommunen går utover sin tilsynsrolle og dermed risikerer å påta seg ansvar.» LF-2004-50828 erstatningskrav mot kommune pga sen brukstillatelse førte frem. «Plan- og bygningsmyndighetene har det siste ordet i byggesaker, ikke ensbetydende med at kommunen er nødt til å ta stilling til tekniske løsninger. ««oppfordre kommuner til å utvise tilbakeholdenhet med å gå for dypt inn i vurderinger av om løsninger er gode nok, herunder overprøve disse, etter som det kan medføre at kommunen risikerer å påta seg ansvar enten direkte eller indirekte» Uttalelsen er fulgt opp i KMDs sak 16/2279-2 (19. mai 2016) og i KMDs sak 17/5294-7 (7. mars 2018) 16
Hvor står vi? Hva om kommunen velger å følge KTRs vurdering av åpne avvik og gir pålegg? Maridalsveien 205, Oslo: Sterk faglig uenighet mellom PRO og KTR. KTR melder inn en rekke åpne avvik til PBE. PBE gir PRO pålegg om å lukke avvik iht. KTRs vurderinger. PRO nekter, og påklager pålegget. PRO påpeker at pålegget innebærer at PBE har ansvaret for den pålagte løsningen og fraråder den på det sterkeste. PRO står ved sin egen prosjektering og ansvaret for denne. Hva skjer så? Vedtak fra PBE, Oslo kommune 3. mai 2016: Plan- og bygningsetaten har vurdert at pålegget må anses å være ugyldig, da det ikke i tilstrekkelig grad angir hvilke faktiske forhold det retter seg mot, på hvilket grunnlag tiltaket strider mot plan- og bygningsloven, og hva som skal til for å rette det ulovlige forholdet. Etaten har i sitt pålegg ikke foretatt en tilstrekkelig selvstendig vurdering av de påståtte avvikene eller angitt løsning for hvordan disse kan lukkes og pålegget oppfylles. Vedtak om pålegg og tvangsmulkt er dermed ikke tilstrekkelig begrunnet i henhold til pbl. 32-3 og er således å anse som ugyldig. I medhold av forvaltningsloven 33 (2) oppheves vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt av 01.09.2015. PBE opphevet dermed sitt eget pålegg, avsluttet sin saksbehandling, og overlot til partene å fine en omforent løsning. 17
Hva er alternativet etter dagens ordning? Der det er på det rene at det er feil/avvik, men uklart hvem som er ansvarlig: vurder pålegg til tiltakshaver, så får han finne ut av den bakenforliggende årsaken selv. Det må gå en grense for langt kommunen må behøve å bruke ressurser på å finne det ansvarlige foretaket der det er på det rene at det er feil i endelig løsning. Her kan en i større grad være resultatorientert hva tiltaket angår. Være bevisst hvilket ansvar kommunen påtar seg dersom den pålegger en bestemt løsning - særlig der det er uenigheter knyttet til funksjonskrav. -Er kommunen beredt til å ta ansvar for en bestemt prosjektering av byggets stabilitet eller brannsikkerhet? Det er ikke meningen at kommunen skal (måtte) stikke hodet frem her. Tenke gjennom hvordan tilsyn som sådan bør innrettes. Bør en fokusere like mye på funksjonskrav som enkelte kommuner ofte gjør? Bør en innrette tilsyn mer differensiert? 18
Hvor står vi og hvor går vi? Vi kan utlede at kommunen kan overprøve alt, men bør være varsomme med å gjøre det, særlig ved funksjonskrav. Har kommunene (reell) kompetanse til å avgjøre de mest kompliserte tekniske spørsmålene («åpne avvik»)? En ferdigattest forteller ikke egentlig noe om kommunens syn på byggets tekniske kvaliteter. Der ligger det kanskje en misforståelse hos mange. 19
Kluge Advokatfirma AS Postboks 1548 Vika Bryggegata 6, Aker Brygge 0117 OSLO Tlf: 23 11 00 00 Kluge Advokatfirma AS Postboks 277 Laberget 24, Hinna Park 4066 STAVANGER Tlf: 51 82 29 00 Kluge Advokatfirma AS Postboks 394 Sentrum Starvhus gaten 2 B 5805 BERGEN Tlf: 55 21 98 00