Sensorveiledning til eksamen i Allmenn formuerett Tvisten mellom banken og konkursboet

Transkript

1 Sensorveiledning til eksamen i Allmenn formuerett Tvisten mellom banken og konkursboet Den første tvisten som reises er mellom konkursboet og Lillevik sparebank. Den er ikke av oppgavens vanskeligste. Det første spørsmålet er om de nyoppførte hyttene i det hele tatt er omfattet av bankens panterett. For å løse dette spørsmålet kreves det ikke noe særlig mer enn at man kan lese lovteksten skikkelig. Pantel. 2-2 (1) bokstav b at panteretten også omfatter hus og andre byggverk på grunnen som eier senere oppfører, altså etter tidspunktet for pantsettelsen. Det har for øvrig en fornuftig og samfunnsøkonomisk begrunnelse: Det vil være komplisert og vanskelig, og lett kunne føre til verdispille, dersom panthaver skulle måtte tvangsselge eiendommen uten at enkelte bygninger fulgte med. Det vil også skape problemer med tanke på offentligrettslige regler om deling av eiendommer m.v. Reglene er altså velbegrunnet. Den er dessuten så klar, at studenter som begynner å rote seg inn i lange drøftelser av «tilfeldig fordel» og vurdere å overprøve lovteksten her, klart nok må få trekk. Det neste spørsmålet er mer interessant, hvorvidt det her er grunnlag for omstøtelse fordi det i realiteten er stilt sikkerhet for et gjeldsforhold som allerede eksisterer. Ordlyden passer imidlertid dårlig: Etter deknl. 5-7 er det avgjørende for adgangen til omstøtelse at sikkerhetsretten er avtalt etter at gjelden er pådratt. I dette tilfellet er det ikke tvilsomt at selve panteretten er avtalt forut for, eller senest samtidig med, etableringen av gjeldsforholdet. Slik lovteksten er formulert, synes det derfor vanskelig å akseptere omstøtelse her. Rettskildemessig kan det gjerne gis uttelling for studenter som påpeker at de objektive omstøtelsesreglene er ment å være en rettsteknisk forenkling: De skal være enkle og firkantede, og de skal i utgangspunktet derfor tas på ordet. Dette trekker sterkt imot en utvidende tolkning. Det skal også legges til at man har den alminnelige subjektive omstøtelsesregelen å falle tilbake på i de tilfeller omstøtelse etter en objektiv regel ikke fører frem. Det er jo tross alt den subjektive omstøtelsesregelen som er kjernen i omstøtelsesreglene det er den som retter seg direkte mot kreditorsvikstilfellene. Noen av de flinkere studentene kan tenkes å trekke en parallell til den tilsvarende diskusjonen om tingsinnbegrepspantene. Her har man i lang tid sett det slik at Sikkerhetsobjektet er tingsinnbegrepet slik det er til en hver tid, ikke den skiftende strøm av enkeltgjenstander. Dersom alle nye gjenstander som kom inn i et tingsinnbegrepspant de siste 3 mnd. skulle kunne omstøtes ville dette innebære at mange varelagerpanteretten blir verdiløse (mange varer som ikke lagres i over 3 mnd.) Andenæs har i tidlige utgaver av konkursboken argumentert for at en oppbygning av tingsinnbegrepspant innenfor

2 omstøtelsesfristen burde kunne rammes av bestemmelsen. Dette ble foreslått i forarb. til endringene i konkurslovgivningen i 99/00 (Falkangerutvalget), men forkastet. Departementet viste til at en planmessig oppbygning kunne rammes av 5-9, og at en objektiv regel kunne slå uheldig ut. En slik regel kan derfor ikke oppstilles. Andenæs mener nå derfor, i likhet med Huser og Brækhus, at det i disse tilfellene ikke kan skje omstøtelse (se Andenæs, Konkurs s ). Etter mitt skjønn har dette overføringsverdi til pant i fremtidige formuesgoder generelt. Det kan understøttes av formålsbetraktninger også: Normalt vil man ved pant i fremtidige formuesgoder ta hensyn til nettopp en fremtidig mulig økning av pantets omfang, og dermed har sikkerheten faktisk virket kredittskapende, i motsetning til «vanlig» sikkerhetsstillelse for eldre gjeld, der sikkerheten ikke er kredittskapende. Andenæs skriver for øvrig (nederst s ) at «sikkerhet i fremtidige ikke kan anses «stilt» før formuesgodet oppstår, og at den da pådratte gjeld er eldre gjeld» i relasjon til f.eks. nye bygninger som omfattes av pant i fast eiendom, jf. pantel. 2-2 bokstav b. Dette var tidligere begrunnelsen for at han mente omstøtelse måtte kunne skje ved oppbygging av varelager eller driftstilbehør. Mens han nå har gått fra løsningen for varelagerpantet, står fortsatt denne påstanden igjen for de andre fremtidige formuesgodenes vedkommende. Jeg kan ikke med min beste vilje se hvordan ordet «stilt» i deknl. 5-7 bokstav a kan tolkes på denne måten. Når jeg leser lovteksten fremstår det for meg som åpenbart avgjørende hvorvidt sikkerhetsstillelsen ble avtalt senere enn gjelden ble pådratt og bare det. «Stilt» i lovteksten er bare et ord som gir uttrykk for at det selvsagt er blitt stilt en sikkerhet på et eller annet tidspunkt, jeg kan ikke se at det ordet gir noe som helst med tanke på den aktuelle problemstillingen. Men vi får ha litt rom for studenter som tråkker feil her, ettersom Andenæs gjør det. I note 16 på s. 341 er det vist til andre med tilsvarende oppfatning, dvs. Barbo i Karnov. Samme oppfatning som jeg har gitt utrykk for i veiledningen finnes hos Huser, Gjeldsforhandling og konkurs 3, Omstøtelse s Her er det altså en god del å ta tak i for den flinke student. For de andre må vi i det minste kreve at de greier å reflektere litt rundt ordlyden, og bruke lovtekstens formulering aktivt i drøftelsen. Studenter som på fjerde studieår nøyer seg med formuleringer som at det her i realiteten er stilt pant for eldre gjeld e.l., uten å drøfte rettskildene, har allerede lagt ut på en vei som raskt vil måtte lede til karakterer helt i bunnen av skalaen, i verste fall stryk. Også spørsmålet om omstøtelse etter deknl. 5-9 gir rom for interessante drøftelser, og det uten at vanskelighetsgraden er alt for høy. De beste studentene vil likevel gjerne utmerke seg gjennom de momentene som her tas opp.

3 Utgangspunktet, som studentene skal være godt drillet i, er at forarbeidene til deknl. 5-9, og formålet med de objektive omstøtelsesreglene, klart indikerer at de objektive omstøtelsesreglene normalt må ha status som «utilbørlighetspresumpsjoner». Gjennom de objektive omstøtelsesreglene har lovgiver definert noen typiske trekk ved transaksjoner som er uakseptable overfor kreditorfellesskapet. En viktig forskjell mellom den subjektive og de objektive reglene, er imidlertid at man kan se mer helhetlig på transaksjonen når man vurderer omstøtelse etter den subjektive regelen. Disse utgangspunktene må det forventes at studentene greier å presentere. Her har vi altså et tilfelle hvor verdier som i utgangspunktet skulle tilfalt boet, er benyttet på en slik måte at de i stedet øker panthavers dekning. Da er vi innenfor den type transaksjoner som regelen i 5-7 viser at vi anser som så kvalifisert kreditorskadelige, at de lett må finnes utilbørlige. Det er tre problemer. 1: Banken visste ikke om transaksjonen. Det alene må føre til at omstøtelse ikke kan skje. Her er det egentlig ikke rom for bom eller rimelighetsvurderinger. Dette er et av de punktene der studentene må treffe, og en typisk stryktest. Det er selve grunnelementet i den subjektive omstøtelsesregelen, og det som bærer en så inngripende rettsvirkning. Et eventuelt andre problem, under drøftelsen av utilbørligheten (som bør gjøres, eventuelt subsidiært men som ikke trenger å være veldig lang), er at investeringen objektivt sett kan synes å være fornuftig. Kan man omstøte i et slikt tilfelle utelukkende basert på debitors motivasjon? I mine øyne er det neppe til hinder for karakteristikken «utilbørlig» eller «klart kritikkverdig» at disposisjonen objektivt sett var forsvarlig, så lenge den subjektivt sett fremstår som uhederlig og motivert av å unndra midler fra å tjene til dekning. Disposisjonen blir moralsk sett akkurat like klanderverdig (og til syvende og sist er det en slik moralsk bedømmelse som ligger i bunn ved vurderingen av utilbørligheten). Et siste problem er bankens manglende mulighet til å stanse transaksjonen. Aksepterer vi omstøtelse etter 5-9 i et slikt tilfelle, risikerer vi kanskje å gå for langt? Deknl 5-9 er jo en erstatningsregel, altså blir tredjemann pålagt å erstatte boets tap. Dette kan være en større sum enn det han selv har oppnådd. Da virker det jo unektelig litt spesielt at man skal kunne bli ansvarlig, når man ikke egentlig har hatt noen praktisk mulighet til å gripe inn. På den annen side er det jo hjemmel i 5-12 til å lempe ansvaret ned til berikelsen, da blir det jo med ett mer levelig. Og da er vi tilbake i en tilsvarende situasjon som etter de objektive reglene: Tredjemann skal ikke få bli sittende med berikelsen der bør hensynet til kreditorene slå inn. Jeg regner ikke med at mange av studentene går inn på dette siste poenget, de som gjør det, og får noe fornuftig ut av det, må honoreres godt.

4 Det kan spørres om ikke bostyrer burde anført omstøtelse overfor Peder i stedet, siden det til syvende og sist er Peder som nyter godt av denne transaksjonen (banken ville jo fått dekning av Peder selv til syvende og sist det er Peders personlige garantiansvar som reelt tilgodeses). Det minner litt om tankegangen i Palonen-dommen (Rt s. 259), der det ble betalt til banken, men i realiteten tilgodeså betalingen daglig leder Palonen, og omstøtelsessaken ble ført mot ham. I denne oppgaven er det imidlertid ikke anført, og studentene har dessuten hatt sivilprosess. De må derfor forventes å kunne holde seg til de angitte partsforhold og anførsler. 2. Tvisten mellom Peder og konkursboet Tvisten mellom Peder og konkursboet dreier seg i første rekke om subsumsjonen. Det er ikke tvilsomt at det i utgangspunktet stilles krav om overlevering for at erverver av løsøre skal få rettsvern, jf. Lilleholt, Allmenn formuerett s. 290 nederst til s. 291 øverst. Den oppsummeringen Lilleholt gir der er ganske dekkende. Studenter som kort redegjør for rettskildesituasjonen her, slik at overleveringskravet blir skikkelig kildeforankret, bør honoreres, men lange utgreiinger om Ku- og Jernskrapdommene hører ikke hjemme her. Spørsmålet er OM bilen er overlevert. Det problematiske her er at det ikke skjer noen egentlig fysisk besittelsesovergang, fordi Peder også tidligere selv benyttet bilen. Slik kan situasjonen av og til være, det vil gjerne også være tilfellet ved overdragelser mellom ektefeller. I og med at det ikke er realistisk å få til noen ytre markering, kan vi neppe stille for strenge krav: Det bør prinsipielt sett være mulig å skaffe rettsvern også i slike tilfeller. Kanskje kan vi da legge vekt på at de mer formelle prosedyrene er fulgt, og at vi sånn sett har notoritet over ervervet? Vi får her i første rekke vurdere kandidatenes evne til å argumentere. 3. Tvisten mellom Ås Spedisjon og konkursboet Det er en liten «tvist» på oppgaven i år, at studentene har fått Rt s. 129 vedlagt oppgaven. Den går direkte på spørsmålet om det kan skje omstøtelse i medhold av deknl. 5-7 der varer overleveres speditøren. Her er det faktiske utgangspunktet langt på vei det samme, og studentene bør ikke bruke for mye tid på det: Det foreligger en avtalt «koblet» panterett som korresponderer med den ulovfestede underliggende tilbakeholdsretten. I og med at vi ikke står i en tvangssalgssituasjon, blir nyansen mellom tilbakeholdsrett og panterett uansett ikke av særlig betydning her studentene kan ganske

5 enkelt forholde seg til dommen, og spørsmålet om overlevering av varer kan ses på som en omstøtelig sikkerhetsstillelse. Det er her naturlig å ta utgangspunkt i dommens avsnitt 66 (som Ås Spedisjon uttrykkelig viser til): «Etter bestemmelsen er det avtalt sikkerhetsrett som kan kreves omstøtt. Som tidligere nevnt, må Normar anses å ha akseptert en utvidet sikkerhetsrett ved inngåelsen av avtalen om oppdraget ved at det ikke er protestert på tidligere klausuler som viser til NSAB Det avgjørende må imidlertid etter min mening være at selve retten har status som sedvanerett. Dermed skjærer sikkerhetsretten i utgangspunktet klar av 5-7. At Tyrholms tilbakeholdsrett også fulgte av avtaleforholdet med Normar, kan ikke sette Tyrholm i en verre situasjon i så måte.» Høyesterett går her svært langt: Det synes som et grunnleggende utgangspunkt at en sedvanebasert sikkerhet ikke i det hele tatt skal vurderes opp mot omstøtelsesreglene, ettersom det bare er «avtalt» sikkerhet som rammes av ordlyden. Det er imidlertid viktig å få med seg det som Høyesterett videre påpeker i avsnitt 68, siste setning: «Jeg legger således til grunn at det bare kan bli tale om å omstøte disposisjonen dersom overlevering av godset i realiteten er gjort i sikringsøyemed.» Dette er en viktig presisering. Eksempelet med overlevering av varer til transport er ikke helt tilfeldig utvalgt til eksamensoppgaven. Foruten dets aktualitet som følge av denne dommen, er det også en klar parallell til spørsmålet om pant i «fremtidige formuesgoder» som er oppstilt i den første tvisten. I noen sammenhenger kan det være naturlig å sammenligne spedisjonsforholdet med tingsinnbegrepspant (Høyesterett drar også sammenligningen til kommisjonsforhold med skiftende omfang av gjenstander): Det går her til stadighet varer inn og ut, og det er den konstante massen av varer slik den er «til enhver tid» som er sikkerheten. Og som jeg allerede har vært inne på: Etter deknl. 5-7 er det avgjørende at sikkerheten er avtalt før gjelden er pådratt. Da kan det ikke bli aktuelt å omstøte selve avtalen om pant i varer man til enhver tid besitter som følge av spedisjonsoppdraget, like lite som man kan omstøte selve den ulovfestede tilbakeholdsretten. SÅ kommer imidlertid den siste setningen i avsnitt 68 i Rt s. 129 inn som en viktig presisering: Det kan omstøtes der overlevering av godset i realiteten er gjort i sikringsøyemed. Ser man nærmere på lovteksten, ser man også at dette er godt i tråd også med ordlyden. I de tilfellene man leverer varer til en speditør, beror jo dette på en avtale, og begge partene er i og for seg inneforstått med at

6 speditøren får sikkerhet i varene, også for eldre gjeldsposter. (Her skiller spedisjonstilfellene seg ganske klart fra f.eks. varelagerpant). Når denne avtalen er inngått i sikringsøyemed, er det naturlig å karakterisere den som en «annen sikkerhetsstillelse». I vårt tilfelle er denne sikkerhetsstillelsen foretatt innenfor tremånedersfristen, og sikkerhet er stilt for gjeld som allerede var pådratt da denne sikkerhetsstillelsen ble avtalt. At tredjemann (Ås Spedisjon) ikke forsto at det reelt sett var en avtale om sikkerhetsstillelse, altså at Ås Spedisjon ikke kjente til at dette ble gjort i sikringsøyemed, er ikke avgjørende; hva tredjemann kjenner til av omstendigheter knyttet til den omstøtelige transaksjonen er nettopp irrelevant etter de objektive omstøtelsesreglene. Etter mitt skjønn må det derfor her være ganske klart at det kan omstøtes. En drøftelse av 5-9 gir her lite ekstra. Den er kanskje først og fremst verdifull for de kandidatene som ender opp med å nekte omstøtelse etter 5-7; for de som ikke omstøter etter 5-7 kan de i hvert fall få frem disposisjonens kreditorskadelige karakter, og den nære koblingen til pant for eldre gjeld, her. Hvorvidt det kan omstøtes etter 5-9 beror for øvrig på en vurdering av om Knut Ås var i aktsom god tro. Han har nok tilstrekkelig kjennskap til den svake økonomien i Ås Bygg, spørsmålet er om han burde fattet mistanke til transaksjonens reelle formål. Rett nok fremstår han kanskje som noe naiv, men det er et såpass spesielt formål Peder Ås har her, at jeg tror det vil bli for strengt å kreve at Knut Ås burde fattet mistanke. Men dere får først og fremst se hvordan kandidatene resonnerer på dette punktet. 4. Tvisten mellom Ås Spedisjon og Lillevik Data Her er det to sentrale spørsmål: 1. Hva omfatter egentlig salgspanteretten? og 2. Kan man gjøre godtroerverv av tilbakeholdsrett i et tilfelle som dette? For disse to problemene kan det kort bemerkes at anførselen om at tilbakeholdsrett alltid har beste prioritet savner rettslig grunnlag. Det finnes rett nok en ulovfestet regel om at den som utfører reparasjoner e.l. får førsteprioritets tilbakeholdsrett, men da på bakgrunn av at de øvrige rettighetshavere ikke «mister» noe. Her er jo nettopp poenget, og grunnlaget for prioriteten, at tredjemann har tilført eller opprettholdt verdi. (Synspunktet er såpass utbredt og velkjent i europeisk kontekst at det av og til bare uttrykkes med det latinske uttrykket «versio in rem».) Her er det grunn til å bemerke to ting: 1. Studentene kan egentlig ikke forutsettes å ha kjennskap til dette, de nærmere vilkår for, og innhold i, tilbakeholdsretten er ikke omtalt i deres kjernelitteratur. 2. Dersom noen likevel skulle kjenne til regelen, er situasjonen her åpenbart en annen. Det er overhodet ikke

7 tvilsomt at det her ikke foreligger noe grunnlag for i alminnelighet å gi tilbakeholdsretten prioritet over øvrige rettigheter, jf. uttrykkelig Rt s Så til spørsmål 1: Hva omfatter salgspantet. I mine øyne er det naturlig å drøfte dette først, ettersom det er avgjørende for omfanget av prioritetskonflikten, uten at det bør ha særlig betydning hvilken rekkefølge studentene tar dette i, så lenge de får frem poengene. Problemet er at software og lisenser åpenbart ikke er å karakterisere som løsøre. Spørsmålet er om denne delen av kjøpesummen likevel kan sikres. Det er på det rene at det ikke finnes hjemmel i panteloven for pant i lisenser og software. Panteretten her er imidlertid i selve løsøret datamaskinen. (Det er ikke anført noe om hvorvidt Lillevik Data også skal få igjen software og lisenser.) Spørsmålet er i første rekke om man ut fra sammenhengen i lovteksten i pantel (1) («I forbindelse med salg av løsøre kan det avtales panterett i det solgte (salgspant) til sikkerhet for selgerens krav på kjøpesummen») må kreve at det kun er kjøpesummen for den aktuelle løsøregjenstanden som sikres. Det er nok mye som ut fra lovtekstens formulering taler for en slik tolkning, «kjøpesummen» må nok tolkes som vederlaget for selve løsøregjenstanden. Samtidig er det her svært nær sammenheng mellom salgsgjenstanden og «tilbehøret». På forelesning har jeg nevnt Rt s der vederlag for en serviceordning var innbakt i vederlaget. Høyesterett kom til at denne delen av «kjøpesummen» ikke kunne sikres med salgspant. Jeg tror nok at det her bare er anledning til å sikre kroner med salgspant, men også her vil studentenes evne til å argumentere forstandig være mer sentralt enn konklusjonen. Det siste interessante spørsmålet her er hvorvidt Ås Spedisjon kan gjøre godtroerverv. Foruten en vanlig drøftelse av aktsom god tro (som her bør bli rimelig kort, det er salgspant, Rt s. 59 «Myra båt» legger listen høyt for hva som skal til før man blir pliktig til å undersøke om det foreligger salgspant), er det her salgs-/vederlagselementet som står sentralt. Godtroervervloven 1 krever nemlig at det foreligger et salg eller «annen avhending mot vederlag, hva enten det er til eie, bruk eller pant». Det første spørsmålet er om «avhending til pant» omfatter også tilbakeholdsrett. Prinsipielt sett er ikke pant det samme som tilbakeholdsrett, men funksjonen er jo langt på vei den samme. Det andre spørsmålet er om det egentlig ytes et vederlag. Det er jo åpenbart ikke slik at spedisjonsfirmaet betaler noe for å få løsøret overlevert. Samtidig tilbyr de en tjeneste som åpenbart har økonomisk verdi, og der man kan gi kreditt nettopp fordi man har tilbakeholdsrett. Kan man da si at tjenesteytelsen, spedisjonen/transporten, er et vederlag? Dette siste spørsmålet er krevende å få tak på, og konklusjonene er usikre. Studenter som får til denne drøftelsen, skal gis god uttelling for

8 det. Og vi bør ikke være for strenge med de som ikke får noe særlig ut av akkurat dette spørsmålet de som f.eks. kun konkluderer med at loven ikke passer på et slikt tilfelle, og dermed avviser godtroerverv. 5. Noen generelle merknader om sensuren Oppgaven er i mine øyne «passelig vanskelig». Det er en del helt enkle og grunnleggende utgangspunkter å ta tak i selv for de svakere. Selv de svakere må kunne si noe om rettsvernskravet ved løsøre, vite selve utgangspunktet om at salgspant kan tas i løsøre og at det er kjøpesummen som skal sikres, og få med seg de sentrale utgangspunktene i deknl. 5-7 og 5-9. Bom på flere av disse punktene må fort føre til stryk. Samtidig er det også drøftelser både av juss (dvs. fastleggelse av rettsreglene) og subsumsjoner som gir godt med rom for de flinkeste til å utmerke seg. Kanskje særlig på drøftelsene av omstøtelse etter deknl. 5-7 vil det være mulig å utmerke seg, i tillegg til de mer avanserte poengene i tvisten mellom Ås Spedisjon og Lillevik Data. Tidsmessig er det en utfordring for studentene at de får utdelt en Høyesterettsdom, som de nok må belage seg på å lese. Jeg tror likevel ikke at tidsrammen skal være alt for presset, men vil gjerne ha en tilbakemelding hvis det skulle vise seg at det er mange som har havnet i tidsnød. Studenter som på fjerde studieår ikke makter å forankre sine standpunkter i rettskilder, skal ikke bestå. På det punktet er det all mulig grunn til å være streng. Bergen 12. juni 2013 Hans Fredrik Marthinussen